Sentencia Penal 1221/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 9, Rec. 119/2023 de 17 de diciembre del 2023

PRIMERO.- Planteamiento del recurso y motivos de queja. Objeto y alcance del recurso de apelación.

1.- La parte apelante Sra. Piedad solicita en esta segunda instancia la revocación de la condena decretada en la primera por delito menos grave intentado de hurto y su sustitución por un pronunciamiento de absolución con base en los motivos de impugnación consistentes en error en la apreciación de la prueba y la vulneración constitucional de la presunción de inocencia.

Subsidiariamente, solicita que se le sustituya la pena impuesta por la de dos meses y 29 días de prisión o por pena de multa.

El Ministerio Fiscal no ha apoyado el recurso y solicita su desestimación.

2.- Los motivos de apelación tienen encaje así en lo dispuesto en el art.790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Señala este que "se expondrán ordenadamente las alegaciones sobre quebrantamiento de las normas y garantías procesales, error en la apreciación de las pruebas o infracción de normas del ordenamiento jurídico en las que se basa la impugnación el recurrente.

Si pidiera la declaración de nulidad de juicio por infracción de normas o garantías procesales que causaren la indefensión del recurrente, en términos tales que no pueda ser subsanada en la segunda instancia, se citarán las normas legales o constitucionales que se consideren infringidas y se expresarán las razones de la indefensión. Asimismo deberá acreditarse haberse pedido la subsanación de la falta o infracción en la primera instancia salvo en el caso de que se hubieran cometido en momento en el que fuere ya imposible la reclamación. Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada en el mismo escrito de formalización.

Podrá pedir el recurrente la práctica de las diligencias de prueba que no pudo proponer en la primera instancia, de las propuestas que le fueron indebidamente denegadas siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna protesta y de las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables."

3.- Como nos ha recordado al respecto, muy recientemente, la STS de 24.1.22, " no es cuestionable, cuando la sentencia apelada es condenatoria, como acontece en el caso que nos ocupa, que el tribunal de apelación dispone de plenas facultades revisoras.

El efecto devolutivo transfiere también la potestad no solo de revisar el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena sino también, y ello es muy importante remarcarlo, la de valorar todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia.

Este es el sentido genuino de la doble instancia penal frente a la sentencia de condena. La apelación plenamente devolutiva es garantía no solo del derecho al recurso sino también de la protección eficaz de la presunción de inocencia de la persona condenada. Esta tiene derecho a que un tribunal superior revise las bases fácticas y normativas de la condena sufrida en la instancia. Como destaca el Tribunal Constitucional en la importante STC 187/2013 , por la que, en términos contundentes, se sale al paso de fórmulas reductoras del efecto devolutivo de la apelación contra sentencias de condena, extendiendo indebidamente el efecto limitador que frente a sentencias absolutorias estableció la STC 167/2002 , el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba (...) pues toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto. (...).

Negarse a ello, como ocurrió sobre la base de una errónea apreciación de la doctrina de nuestra STC 167/2002 , no solo revela el déficit de motivación aducido y de incongruencia con sus pretensiones, sino, como consecuencia, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art.24.2 CE ), por privarse al recurrente de su derecho a la revisión de la sentencia condenatoria.

De tal modo, cuando el tribunal que conoce de la apelación contra una sentencia condenatoria valora las informaciones probatorias producidas en la instancia, identificando hechos excluyentes o descartando la suficiencia probatoria de los que han sido declarados como probados por la sentencia de instancia, está obligado a reelaborar el relato fáctico, en coherencia al resultado de su intervención plenamente devolutiva."

4.- No obstante, como el acto de juicio oral tiene lugar ante el juez de instancia y éste tiene la ocasión única e inmejorable de poder recibir con inmediación las pruebas y percibir directamente a las personas intervinientes, en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación hecha por el juez de instancia de la prueba que recibió personalmente por ser el que aprovecha al máximo la valoración de los hechos y las ventajas de la inmediación, por lo que para que el tribunal de segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera se precisa la concurrencia de alguno de los siguientes casos: inexactitud o manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba, por, por ejemplo, valoraciones de ésta no racionales o ilógicas, en especial por contraste con los elementos probatorios de corte objetivo, que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo o, en fin, que se haya desvirtuado por pruebas admitidas y practicadas en segunda instancia.

Por supuesto, en esta segunda instancia, deberá respetarse, en todo caso, la prohibición general de "reformatio in peius" , de modo que no pueda agravarse en la misma la calificación penal objeto de condena en la instancia y, en línea de principio, estarse solo a las alegaciones y pretensiones deducidas ante la Sala en los términos propuestos en el recurso.

5.- Por otro lado, el principio de presunción de inocencia, amparado en el art.24 de nuestra Constitución, desde la inicial sentencia de nuestro Tribunal Constitucional nº.31/1981, de 28 de julio, exige para la condena penal la demostración de los hechos integrantes de las figuras delictivas que se imputan al acusado y su participación en ellas a través de prueba obtenida con pleno respeto a los derechos fundamentales y desarrollada en el juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, que permita razonablemente estimar cometidos los hechos por el autor al que favorece la presunción.

En la práctica, lo dicho significa que la alegación de la infracción del principio de presunción de inocencia obliga a comprobar: 1º) Que se dispone de prueba con un contenido de cargo (prueba existente); 2º) que dicha prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal (prueba lícita); y 3º), que tal prueba existente y lícita es razonable y razonadamente considerada suficiente para justificar la condena penal (prueba suficiente).

SEGUNDO.-Motivo principal de impugnación consistente en error en la apreciación de la prueba y vulneración constitucional del principio de presunción de inocencia. Desestimación.

1.- La parte condenada por delito menos grave intentado de hurto, Sra. Piedad, se queja en su recurso de que la juzgadora de instancia se ha equivocado a la hora de valorar la prueba practicada ante su inmediación en el acto de juicio y dar por probado, en fundamento fáctico de la condena, que la acusada participara en la sustracción al descuido del móvil del turista inglés Sr. Carlos Ramón.

Considera, además, que la condena no se ha fundamentado en prueba suficiente de cargo que desvirtuara su presunción constitucional de inocencia.

Al parecer de la parte recurrente, a pesar de que la recurrente reconoció los hechos por los que se le acusaba y a pesar de las declaraciones testificales prestadas por los agentes en juicio, en realidad, la misma fue intimidada por los agentes y así lo hizo solo porque pensaba que la pena sería inferior.

El Ministerio Fiscal no ha apoyado el recurso y solicita la confirmación de la condena apelada.

2.- Vamos a desestimar, claramente, este primer motivo de queja.

En efecto, comprobamos, tras visionar el acto de la grabación del acto de juicio oral y analizar las anteriores quejas y argumentación jurídica contenida en la sentencia, que esta no ha incurrido en ninguna equivocación esencial a la hora de valorar la prueba que se le ofreció, ante su inmediación, en dicho acto plenario de juicio, así como que la misma resulta más que suficiente para desvirtuar la presunción que constitucionalmente amparaba a la acusada.

La condena apelada ha fundamentado la participación de la acusada en el delito que se enjuiciaba, en concierto previo y ejecución con el otro condenado al que acompañaba, y así lo explica, clara y razonablemente, a partir de, en primer lugar, el propio reconocimiento que hizo la acusada en juicio de los hechos por los que se le acusaba y, en segundo lugar, de las declaraciones testificales prestadas por los dos agentes de policía intervinientes en el acto plenario de juicio, y que resultaron plenamente fiables al no conocer personalmente a los dos acusados y no concurrir motivo espurio tras su atestado, que ratificaron plenamente en dicho acto.

En efecto, ambos manifestaron, coincidentemente entre sí y con su atestado inicial, que, mientras realizaban tareas de vigilancia, vieron como los dos acusados iban contemplando a los turistas sentados en la terraza, hasta que el acusado, que no compareció al acto de juicio, mientras realizaba tareas de vigilancia, la acusada recurrente se sentó en una de las mesas, excusando pedir limosna al turista Sr. Carlos Ramón, y desplegando un pañuelo sobre el teléfono de éste, arrebatándoselo, tras lo que fueron detenidos en el mismo acto, siendo recuperado el móvil y entregado a su propietario.

Se trata de una prueba, pues, directa, clara y contundente sobre la participación de la recurrente en el delito enjuiciado, suficiente para desvirtuar la presunción constitucional inicial que amparaba a la acusada, con independencia de que la parte, en el ejercicio legítimo de su derecho de defensa, no pueda coincidir con su apreciación y eficacia probatoria.

Ha señalado, entre otras muchas, por ejemplo, la STS de 19.6.13 que " estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un estado social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 CE ".

Ha añadido, en este mismo sentido, la STS de 11.4.4.11, "que las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente pare enervar la presunción de inocencia ( STS. 284/96 de 2.4 ).

En esta dirección elart. 717 LECrim. dispone que las declaraciones de las autoridades y funcionarios de la Policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas, según las reglas del criterio racional."

En la misma línea, las más recientes SSTS de 10.2.16 y 7.3.17.

El único argumento que esgrime la parte recurrente en su queja es que el reconocimiento que hizo la acusada de los hechos enjuiciados en el acto de juicio fueron fruto, en realidad, de la intimidación de la que fue objeto la misma por parte de los agentes y de que no se esperaba que la pena fuera tan elevada.

Claramente debemos desestimar el argumento exculpatorio.

En efecto, no existe ni un solo dato o indicio siquiera, no diremos ya prueba, de que el reconocimiento que hizo la acusada en juicio no fuera voluntario y libre por haber sido intimidada presuntamente por los agentes, siendo así que el reconocimiento ya se realizó en el mismo acto de juicio, con todas las garantías.

Por lo demás, no podemos decir que la pena impuesta finalmente haya sido más elevada de lo que podía esperar la acusada cuando es lo cierto que se le ha impuesto la mínima posible. En todo caso, dicha expectativa subjetiva sobre la pena no incide en el hecho de que, en efecto, la acusada cometió los hechos enjuiciados.

Desestimamos, en consecuencia, el recurso habiendo sido valorada correctamente la prueba, y siendo esta suficiente para despejar cualquier duda razonable.

TERCERO.- Motivo subsidiario de impugnación sobre la determinación de la pena. Desestimación.

La acusada, por los anteriores hechos, ha sido condenada a la pena mínima de prisión de tres meses, mínima conforme a la calificación que veremos.

Ahora solicita en su recurso, de modo subsidiario, su reducción a la de 2 meses y 29 días o bien su sustitución por pena de multa.

Vamos a desestimar la queja subsidiaria.

En efecto, el tipo penal, previsto para el delito menos grave de hurto, prevé una pena en abstracto de 6 a 18 meses. En este caso, se ha apreciado su comisión imperfecta en grado de tentativa, y se ha optado, aunque no lo explicite debidamente la sentencia apelada, por su rebaja en un solo grado, de los dos posibles que permite el art.62 del Código Penal. Dentro d esta horquilla, se ha decido la imposición en su mínimo posible.

Nos parece correcta y ajustada a la normativa penológica de la tentativa la rebaja en un solo grado puesto que la actuación criminal desplegada por la acusada, ayudada por el otro acusado condenado, alcanzó el máximo desarrollo en su progresión delictiva, al haber logrado apoderarse del móvil del turista, siendo así que solo la intervención posterior de la policía frustró la consumación, siendo el grado de ejecución y peligrosidad para el bien jurídico los máximos.

Se trata así de un supuesto de lo que se denomina tentativa acabada.

Ha señalado, al respecto, por ejemplo, la STS de 28.2.18 las siguientes consideraciones:

"El artículo 62 del Código Penal, al establecer la pena correspondiente a los delitos en grado de tentativa, no se refiere a los conceptos de tentativa acabada o inacabada, sino que obliga a tener en cuenta no solo el "grado de ejecución alcanzado", sino también el "peligro inherente al intento", peligro que remite más a la intensidad de la acción que a la progresión de ésta.

En palabras de la STS 332/2014 de 24 de abril , "El Código Penal de 1995 concentró en un solo concepto las formas imperfectas de ejecución del delito, suprimiendo la diferencia tradicional en nuestro ordenamiento penal entre el delito frustrado y la tentativa.

Considera el nuevo texto, en consecuencia, que sólo existen dos modalidades de ejecución: el delito consumado y la tentativa, sin hacer más especificaciones, pero a la hora de la penalidad diferencia entre la reducción de la pena en uno o dos grados, atendiendo al peligro inherente y al grado de ejecución alcanzado, por lo que viene a reconocer que no todas las tentativas son iguales.

Por ello la doctrina y la jurisprudencia han venido distinguiendo entre lo que se denomina tentativa acabada, que equivale al anterior delito frustrado y tentativa inacabada, que es la tradicionalmente recogida como tentativa en nuestro ordenamiento penal.

Para determinar la distinción entre la tentativa acabada e inacabada, según recuerdan las STS. 817/2007 de 15 de octubre y 703/2013, de 8 de octubre , se han manejado doctrinalmente dos teorías: una subjetiva, que pone el acento en el plan del autor, o sea, en el signo interno del propósito del mismo, conforme a la cual, si lo que el sujeto quería llevar a cabo era la total consumación del hecho, estaremos en presencia de una tentativa acabada; y otra, de características objetivas, que pone el punto de vista en la secuencia de actos verificada antes de la interrupción forzada del hecho, de modo que si se han practicado todos aquellos actos que debieran dar como resultado el delito, y éste no se produce en todas sus consecuencias por causas ajenas a la voluntad del culpable, es cuando estamos en presencia de la tentativa acabada.

La doctrina jurisprudencial sigue una teoría mixta, pues el plan del autor es necesario para tipificar la conducta realizada, distinguiéndola de otros tipos delictivos y para conocer las características internas de lo querido por el agente, y la objetivación de la actividad desplegada es necesaria para llegar a determinar el grado de ejecución alcanzado por el delito.

Aunque en la doctrina y parcialmente en la jurisprudencia, se manejan generalmente estos conceptos de tentativa acabada e inacabada, lo cierto es que la nueva redacción del art. 62 del Código Penal, no solo tiene en cuenta para la determinación de la pena legalmente procedente "el grado de ejecución alcanzado", sino también el "peligro inherente al intento", peligro que remite más a la intensidad de la acción que a la progresión de ésta.

La doctrina y la jurisprudencia ( STS 703/2013, de 8 de octubre) han destacado que en realidad el fundamento esencial de la determinación de la pena radica en el peligro generado por la conducta, pues ordinariamente cuantos más actos ejecutivos se hayan realizado, más cerca se ha estado de la consumación del delito y, en consecuencia, el peligro de lesión es mayor y la lesividad de la conducta también.

Por tanto, debe quedar claro que en el nuevo sistema de punición de la tentativa lo determinante no es reproducir a través de los nuevos conceptos de la tentativa acabada o inacabada los viejos parámetros de la frustración y la tentativa, sino atender al criterio relevante y determinante del peligro para el bien jurídico que conlleva el intento. Por ello no siempre que la tentativa sea inacabada debe imponerse la pena inferior en dos grados, pues puede perfectamente suceder que la tentativa sea inacabada pero el grado de ejecución sea avanzado y el peligro ocasionado sea especialmente relevante, en cuyo caso lo razonable es reducir la pena en un solo grado"

En la STS 764/2014 , por su parte, leemos: "Objetivamente quiere decir que el plan o actuación del autor, así como los medios utilizados, "objetivamente" considerados, son racionalmente aptos para ocasionar el resultado.

Es decir que para una persona media, situada en el lugar del actor y con los conocimientos especiales que éste pudiera tener, el plan y los medios empleados deberían racionalmente producir el resultado, según la experiencia común.

Con ello se dejan fuera de la reacción punitiva: 1o) los supuestos de tentativas irreales o imaginarias (cuando la acción es, en todo caso y por esencia, incapaz de producir el fin ilusoriamente buscado por su autor); 2o) los denominados "delitos putativos" (cuando el sujeto realiza una acción no tipificada penalmente, creyendo que sí lo está), error inverso de prohibición que en ningún caso puede ser sancionado penalmente por imperativo del principio de legalidad; 3o) y los supuestos de delitos imposibles "stricto sensu" por inexistencia absoluta de objeto, que carecen de adecuación típica (falta de tipo); es decir los casos que la doctrina jurisprudencial denominaba inidoneidad absoluta.

En ninguno de estos casos los actos deberían objetivamente producir el resultado típico.

Por el contrario, si deben encuadrarse en los supuestos punibles de tentativa, conforme a su actual definición típica, los casos en que los medios utilizados, "objetivamente" valorados "ex ante" y conforme a la experiencia general, son abstracta y racionalmente aptos para ocasionar el resultado típico (de lesión o de peligro)..."

En el caso que nos ocupa el peligro inherente al intento realizado ha sido intenso y relevante, no solo en relación a la propiedad, sino especialmente a los bienes de naturaleza personal comprometidos. También lo fue el grado de ejecución alcanzado, en cuanto que tras haber desarrollado una efectiva intimidación con el empleo de cuchillo de grandes dimensiones que los acusados portaban, llegaron a aprehender los objetos que pretendían sustraer, que como sostiene el recurrente, solo abandonó el ser sorprendido por la policía. Por ello, tanto por la peligrosidad del intento como por el grado de ejecución alcanzado, los criterios legales no justifican la rebaja de la pena en dos grados."

Dentro de este único grado de rebaja, se ha impuesto el mínimo posible en atención, razonable, al propio reconocimiento de los hechos efectuado en juicio por la acusada, a pesar de lo que, por cierto, ocurre en esta segunda instancia en que se contradicen los hechos objeto de condena.

Por ello, la graduación de la pena ha sido razonable y proporcionada, sin que, desde luego, suponga error o desproporción el día en que la parte solicita como rebaja, por mucho que ello, somos conscientes, supusiera la sustitución legal y automática por pena de multa.

Por lo demás, no procede la sustitución de la pena de prisión por pena de multa por no preverlo así el tipo penal aplicado.

Desestimaos, por todo ello, este segundo motivo de impugnación y, con ello, íntegramente el recurso.

CUARTO.- Se declaran de oficio las costas devengadas en esta segunda instancia procesal ( art.240 LECrim.).