Sentencia Penal 323/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 1557/2022 de 17 de abril del 2024

PRIMERO.- 1.- Considera quien ahora recurre que la resolución impugnada habría vulnerado el derecho fundamental a la presunción de inocencia del acusado y, por extensión, el derecho a obtener la tutela judicial efectiva, ambos contemplados en el artículo 24 de la Constitución española.

En síntesis, argumenta la parte para sustentar su protesta que la condena se fundamenta en exclusiva en la declaración testifical de quien se presenta como víctima. Aunque implícitamente acepta que el testimonio resultó persistente y no es capaz de identificar aspecto alguno indicativo de que pudiese estar animado por cualquier clase de propósito espurio, entiende quien recurre, sin embargo, que el testimonio carece de cualquier elemento externo que pudiera contribuir a corroborar su veracidad. Además, argumenta quien ahora recurre que no habrían sido en absoluto valoradas las pruebas de descargo ni se obtuvo del resultado de éstas ninguna clase de efecto que, cuando menos, hubiera podido hacer nacer una duda consistente acerca de la identidad del agresor. En este sentido, se destaca el informe emitido por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses expresivo de que en las muestras obtenidas en las uñas de la víctima (concretamente de las de su mano izquierda) se revela un perfil genético mezcla del procedente de dos personas, siendo una de ellas un varón. Análisis este que fue complementado posteriormente, dando lugar a un nuevo informe, fechado el 27 de febrero de 2020, expresivo de que dicho perfil genético mezclaba marcadores correspondientes a la propia víctima y a un varón que, definitivamente, no era el acusado sino una tercera persona desconocida.

Además, razona el recurrente que tampoco el resultado de la pericia efectuada con relación a las muestras de la tierra que se obtuvieron en el lugar de los hechos, comparadas con las que se tomaron en las prendas de la menor y en las zapatillas del propio acusado, arroja un significado concluyente, en la medida en que, aunque corrobora que la hallada en las prendas de Emma sí se corresponde con las del terreno, las obtenidas de las zapatillas del acusado no permiten establecer indudablemente esa equivalencia, apareciendo como procedentes de distintos lugares no debidamente identificados.

Finalmente, quien ahora recurre argumenta también que la testigo, aunque proporcionó datos bastantes expresivos de la identidad de su agresor (estatura, aspecto, vestimenta), nada refirió que permitiera identificar su rostro "que nunca vio por el forcejeo, por lo que su identificación viene condicionada por el atuendo del detenido".

2.- Como recuerda, por todas, nuestra reciente sentencia número 881/2023, de 29 de noviembre, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, previendo, en consecuencia, un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé desde su promulgación que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que, --como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico--, pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba.

3.- Por otro lado, también repetidamente este Tribunal Supremo, con el pleno respaldo de la doctrina emanada del Tribunal Constitucional, ha venido observando que el testimonio único, incluso cuando proceda de quien se presenta como víctima del hecho delictivo enjuiciado, presenta potencialmente aptitud para que, sobre su base, pudiera resultar enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia. También por todas, nuestra sentencia número 496/2023, de 22 de junio, así lo afirma, explicando: <>.

4.- En el caso, la sentencia recaída en la primera instancia, cuyos razonamientos respalda el Tribunal Superior al desestimar la apelación, no oculta, naturalmente, que la prueba de cargo que ha servido aquí para sustentar el pronunciamiento condenatorio viene representada, sustancialmente, por el testimonio prestado por Emma. Difícilmente podría ser de otro modo si tenemos en cuenta que los hechos se produjeron en un parque, en el que solo se hallaban, en ese momento, Emma y su agresor. Saliendo al paso de las objeciones relativas a la cuestionada identificación del acusado por parte de la testigo, lo cierto es que la misma se refirió, al describirlo a los agentes que la escucharon en primer término, a rasgos de su cara (señalando que llevaba perilla), aunque, en realidad, la cuestión carece de la trascendencia que el ahora recurrente, en comprensible esfuerzo defensivo, quiere darle. No existe objeción alguna mínimamente atendible en punto a la identificación del denunciado. Dicho de otra manera: podrá negarse la realidad de la imputación, pero no que la testigo atribuye los hechos a la persona del acusado en este procedimiento. Por otro lado, Emma y el acusado no se conocían previamente, lo que sirve al Tribunal para descartar, en términos más que razonables, que la imputación pudiese obedecer a cualquier clase de propósito espurio. Propósito espurio que tampoco el ahora recurrente identifica a lo largo del procedimiento.

En efecto, el primer contacto entre Emma y el acusado se produjo, tal y como explicó la denunciante, cuando ambos coincidieron en el tren que ese mismo día los trasladaba hasta la parada de DIRECCION000 (San Sebastián), entablando ambos conversación. Al llegar a su destino, conforme siempre señaló Emma, --en testimonio plenamente persistente que tampoco es cuestionado por quien aquí recurre en dicho aspecto--, la chica se encaminó a un parque próximo a la estación con el propósito de encontrarse con unos amigos, a los que finalmente no halló. Estando sentada en un banco, llegó el acusado y se sentó junto a ella. Y es en este contexto en el que se produjeron los hechos que han dado lugar al presente proceso. Todos estos extremos resultaron, en sustancia, admitidos por el propio acusado, con la única salvedad de que sostuvo que fue Emma quien, de una forma más o menos explícita, le propuso a él mantener alguna clase de relación sexual, lo que éste rechazó marchándose del lugar. En esas circunstancias, es evidente que ningún problema relativo al modo en el que Emma identificó al aquí acusado podría razonablemente progresar.

Sentado lo anterior, asegura quien ahora recurre que el testimonio de Emma, aunque persistente en todos sus aspectos esenciales y sin que pueda identificarse en él propósito o intención espuria de ninguna naturaleza, no aparecería, sin embargo, corroborado por ningún elemento externo que pudiera apuntalar su correspondencia con lo verdaderamente sucedido. Sin embargo, tampoco en esto podemos darle la razón al recurrente, mereciendo refrendo las consideraciones que se efectúan al respecto en la sentencia impugnada. Consta, en primer lugar, que inmediatamente después de sucedidos los hechos, Emma llamó a su madre para relatarle lo que había pasado. Lo hizo, sirviéndose para ello de un teléfono que pidió prestado a terceras personas ya que el suyo (como ya le había anunciado a su madre que pasaría llamándola desde el tren) se había quedado sin batería. Dicho relato fue confirmado en el juicio por la madre de Emma, quien añadió, además, que su hija le contó lo sucedido "llorando, supernerviosa". Y no solo esto, sino que también añadió la testigo que su hija "después de estos hechos, por la noche no había manera de que durmiera, no quería ir sola al colegio, le tenía que acompañar la declarante, cuando viene sola está con el teléfono en contacto con la declarante, su padre, o unas amigas. A día de hoy, sigue sin querer volver sola a casa".

También los agentes de la Guardia Municipal de San Sebastián que depusieron en el acto del juicio confirmaron que recibieron un aviso en el que se les explicaba que había una chica que aseguraba haber sido víctima de un ataque sexual, y que en ese momento se encontraba con unas personas que paseaban un perro (a las que pidió el teléfono para llamar a su madre). Señalaron los agentes, además, que cuando se personaron en el lugar, la chica les contó lo sucedido y les facilitó la descripción del autor, añadiendo que él le dijo que se llamaba Luis Angel. "La chavala estaba muy nerviosa, lloraba, apurada", expresó uno de los agentes; "asustada, alterada", dijo el otro .

Por otro lado, el médico forense confirmó en el acto del juicio que las lesiones que presentaba Emma resultan perfectamente compatibles con su relato relativo al forcejeo que mantuvo con el agresor. Y la perito psicóloga doña Leonor observó que los rasgos o síntomas que se advertían en Emma aparecían muy vinculados a la vivencia que la misma relataba, resultando del todo consistentes con ésta.

Pero es que, además de todos los elementos anteriores, existe uno más, a nuestro juicio, de particular consistencia. Analizadas ciertas prendas de vestir que portaba Emma el día de los hechos, se determinó pericialmente que la tierra que presentaban se correspondía con la existente en el lugar de los hechos, de características relativamente peculiares, lo que, efectivamente, vendría a confirmar que, tal y como siempre sostuvo Emma, en el forcejeo con su agresor ambos cayeron al suelo. Es verdad que con relación a la tierra que fue encontrada en las zapatillas del acusado, el informe pericial no resulta tan expresivo, en la medida en que determina que en aquellas se hallaron restos de tierra de diferentes procedencias. En cualquier caso, es obvio que el acusado estuvo en el lugar de los hechos (él mismo lo ha reconocido), además de desplazarse después al lugar en el que fue detenido, también terroso aunque con composición distinta, que justifica sin dificultad la presencia de dicha mezcla.

Finalmente, y en cuanto al resultado de la pericia relativa a las muestras que se obtuvieron de las uñas de Emma, reservaremos nuestras consideraciones para el siguiente motivo de impugnación.

En definitiva: la Audiencia Provincial analizó, con particular precisión y detalle, el resultado de las pruebas practicadas en el acto del juicio, todas ellas obtenidas válidamente y desarrolladas de manera regular, concluyendo, de forma plenamente razonada y razonable, que las mismas resultaban bastantes para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia del acusado, criterio éste que el Tribunal Superior de Justicia respalda en la sentencia ahora impugnada, y que solo podemos aquí hacer propio. El testimonio de Emma resulta plenamente consistente, rico en detalles, persistente, sin que se advierta que el mismo pudiera estar animado por cualquier clase de propósito espurio. Se ha contado también con elementos corroboradores vinculados a la inmediatamente posterior conducta de Emma, llamando a su madre y dando aviso a la policía, con la natural resonancia emocional en su relato y la presencia de signos que se determinaron pericialmente compatibles con la vivencia que aquélla relata. Y, además, consta que Emma se manchó la ropa que llevaba con la tierra existente en el lugar de los hechos, sin que pueda identificarse, en términos de razonabilidad, ningún otro motivo para ello distinto del forcejeo que mantuvo con el acusado, cayendo ambos al suelo, tal y como ella siempre relató.

El motivo se desestima.

SEGUNDO.- 1.- El último motivo de impugnación que conforma el presente recurso se construye sobre la base de lo establecido en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Muestra la parte cumplido y cabal conocimiento de las exigencias jurisprudencialmente proclamadas para que este motivo de impugnación pueda obtener buen éxito, en particular acerca de la necesidad de que se sujete al relato de los hechos que se declaran probados. Lo recordábamos, por ejemplo, en nuestra reciente sentencia número 59/2024, de 22 de enero: < nuestras sentencias números 596/2023, de 13 de julio y 266/2023, de 19 de abril , que la infracción de ley a la que se refiere el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal determina la necesidad de que el recurrente acepte, y tome como punto de referencia fáctica en sus razonamientos, el relato de los hechos que se declaran probados en la sentencia impugnada ( "dados los hechos que se declaran probados", señala el precepto). Si lo que con dicho motivo se censura es el juicio de subsunción efectuado en la resolución que se impugna, tanto en el plano lógico como en el metodológico, deviene necesario partir de un relato fáctico ya definitivamente estable y consolidado, en la medida en que el mismo resulta presupuesto necesario de dicho juicio, que se pretende erróneo. Ninguna modificación de los hechos que se declaran probados puede así perseguirse ni obtenerse por este cauce>>.

Sin embargo, pese a conocer la parte, --y exponer, incluso, a lo largo de su recurso--, esta doctrina, lo cierto es que seguidamente en el desarrollo de este motivo de queja se aparta sin disimulo de los hechos que la sentencia impugnada consideró probados.

La queja que sustenta el motivo se concreta del siguiente modo: en el presente caso, se ha contado con una prueba de ADN que viene a poner de manifiesto que los rastros biológicos hallados en las muestras que se tomaron en las uñas de Emma tenían una doble procedencia; de una parte, correspondían a la propia Emma; y de otra, procedían de un varón que, resueltamente, no era el acusado. A partir de aquí el recurrente razona del siguiente modo: "El recurso plantea un problema jurídico-penal que, a juicio de esta representación, justifica su interés casacional; y este no es otro que la necesidad de que por parte de la Sala se determine si el resultado de la prueba científica introducida en el plenario con todas las garantías puede ser sustituida por la apreciación subjetiva del tribunal sentenciador en virtud del principio de libre valoración o, por el contrario, aunque se sustituya el órgano judicial sentenciador viene obligado a justificar las razones por las que se aparta del Informe pericial de ADN de resultado exculpatorio".

Toda esta construcción argumental parte, a nuestro parecer, de un error principal (en el sentido de situado en el principio). Considera el recurrente que "de la prueba de ADN practicada en el acusado Luis Angel ha quedado indubitadamente acreditado (que) no fue la persona que dejó sus muestras biológicas en la piel de la víctima", debiendo el Tribunal determinar si "en base a ello el juez puede o no condenar en uso del principio de la libre valoración de la prueba en el proceso penal".

2.- Más allá de que la queja, así formulada, no tenga acomodo en el motivo de impugnación escogido, en la medida en que no considera, a partir de los hechos que la sentencia declara probados, que hubiera sido indebidamente aplicado precepto penal alguno, lo cierto es que lo que se enjuiciaba en este procedimiento no era, evidentemente, quien pudo ser la persona, varón, a la que se correspondía el perfil genético que, mezclado con el propio, fue hallado bajo las uñas de Emma. Es cierto que la misma explicó que había mantenido un forcejeo con su agresor, en el curso del cual pudo llegar a arañarle. Previendo que pudieran hallarse bajo las uñas de Emma rastros biológicos del acusado, se ordenó la práctica de la correspondiente pericia. El hecho, cierto, de que no fueran hallados dichos rastros no equivale en absoluto, frente a lo que parece considerar el recurrente, a que no existiera el arañazo ni, mucho menos aún, a que el agresor de Emma (sobradamente identificado como ya se explicó) hubiera podido ser otra persona.

En definitiva, la Audiencia Provincial, ni tampoco el Tribunal Superior de Justicia, no se apartan inmotivadamente del resultado de la pericia (no afirman, como es lógico, que existieran en las muestras rastros biológicos del acusado). Por descontado, son muchas las razones que permitirían explicar la ausencia de dichos restos biológicos (la imperfección técnica de la pericia, el lugar en el que se tomaron las muestras de Emma, el tiempo transcurrido entre el hecho y la toma de muestras, etc.). E igualmente, la circunstancia de que junto al perfil genético propio aparecieran bajo las uñas de Emma restos biológicos correspondientes a cualquier otro varón, --que pudieran hallarse allí por multitud de razones fácilmente imaginables--, en absoluto excluye o contraviene el resultado del resto de las pruebas practicadas en el acto del juicio (no es prueba de lo contrario), en los términos que ya han sido analizados en la presente resolución.

El motivo se desestima.

3.- Al tiempo de oponerse al recurso de casación interpuesto por la defensa del acusado, razona el Ministerio Público que la entrada en vigor de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, --posterior a la fecha de la sentencia impugnada y aun a la del recurso interpuesto--, no determina la necesidad de modificar la pena que resultó concretamente impuesta (cuatro años de prisión). Explica el Ministerio Público que el precepto aplicado fue el artículo 178 del Código Penal, vigente a la fecha de producirse los hechos, que preveía entonces una pena de prisión de entre uno y cinco años. En la redacción resultante de la Ley Orgánica 10/2022, ese mismo precepto penal tiene asociada una pena de entre uno y cuatro años de prisión, --nueva penalidad que se mantiene tras la reforma efectuada por Ley Orgánica 4/2023, de 27 de abril--. Concluye el Ministerio Público que, por tanto, la misma pena impuesta (cuatro años de prisión) podría haberlo sido también a la luz de las referidas normas, máxime teniendo en cuenta que el Tribunal explicó de forma cumplida las circunstancias por las que optaba por imponerla en una magnitud próxima a su límite superior.

Con fecha 26 de enero del pasado año, se ordenó dar traslado al recurrente a los efectos de que adaptara, si lo estimaba procedente, los motivos de casación alegados a la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, sin que presentara escrito alguno en tal sentido complementando su recurso.

Así las cosas, la pena impuesta debe ser mantenida, en cuanto no desborda los límites legalmente previstos ni aparece impugnada por la defensa del acusado, atendiendo, además, a los mismos criterios empleados en la sentencia recaída en la primera instancia para proceder a la individualización de la pena que, al respecto, observa: "Dentro del dicho marco, que podemos recorrer, debemos valorar, en primer lugar, que fue la resistencia física activa de la víctima la que consiguió evitar que el acusado continuara realizando los hechos ilícitos que cometió, ya que demostró que quería progresar en su comisión, pese a la negativa de la víctima a realizarlos. En segundo lugar, que existía una cierta diferencia de edad entre el acusado y la víctima, que sí debió ser percibida por aquel, aunque, como hemos expuesto, no tuviera por qué llegar a saber que ésta era menor de 16 años. Por fin, que el acusado pretendió aprovechar las circunstancias consistentes en que a la hora en que cometió el hecho y en el lugar en que lo hizo, el mismo se encontraba sin personas que pudieran ayudar a la víctima a evitar la agresión".

TERCERO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal corresponde imponer las costas de este recurso a la parte que lo interpuso.