En un momento dado, ya en el interior de la vivienda y cuando Pascual se iba, se inició una discusión, ya que reclamó dinero porque no se iba a ir con las manos vacías, cuando Gervasio, con el propósito de acabar con la vida de Pascual o aceptando tal consecuencia, hizo una seña a Gregorio al tiempo que le daba una navaja (que no ha sido encontrada) y Gregorio, guiado por igual propósito de acabar con la vida de Pascual o aceptando tal consecuencia, utilizando dicha navaja y a indicación del otro acusado Gervasio, le clavó la misma primeramente en el abdomen y a continuación en el tórax.
Pascual, temiendo por su vida, abandonó la vivienda saltando por la valla perimetral de la vivienda, de forma precipitada, sangrando abundantemente y solicitando la ayuda de unos vecinos que se encontraban en la calle reparando un vehículo, a quienes manifestó que le acababan de apuñalar y le querían matar, dando éstos aviso al 112, quedándose con él a la espera de los servicios de urgencia, y pudiendo observar cómo los acusados, en unión de otra persona que se encontraba en la vivienda pero que no consta que interviniera en los hechos, procedían a sacar a la calle bolsas con pertenencias de Pascual y limpiaban la sangre con una manguera.
PRIMERO.- Los hechos declarados como probados constituyen un delito de homicidio en grado de tentativa previsto y penado en el artículo 138.1 del Código Penal en relación con el artículo 16.1 del citado Código.
No está de más recordar que esta Audiencia Provincial en sentencia de fecha 8 de mayo de 2014 ha dicho que: "De acuerdo con una constante jurisprudencia (entre otras la STS de 5 de julio de 2.005 ) "el delito de lesiones y el de homicidio- asesinato- en grado de tentativa (antes delito frustrado), contienen la misma estructura objetiva, distinguiéndose únicamente por el elemento subjetivo de la intencionalidad ("animus laedendi" o propósito de lesionar en un caso o "animus necandi" o de matar en el otro). Como este elemento subjetivo pertenece al propio pensamiento e intimidad de las personas, a no ser que el sujeto activo de la acción lo confiese, ha de ser inferido de la actividad externa realizada, tanto antecedente como concomitante o consiguiente y, sobre todo, de la peligrosidad del arma empleada en la agresión, de los lugares anatómicos en que se produjeron las lesiones y también de las consecuencias más o menos graves que se causaron." Los criterios de inferencia pueden concretarse en los siguientes: a) La dirección, el número y la violencia de los golpes. b) Las condiciones de espacio y tiempo. c) Las circunstancias conexas con la acción. d) Las manifestaciones del propio culpable, palabras precedentes y acompañantes a la agresión y actividad anterior y posterior al delito. e) Las relaciones entre el autor y la víctima. f) La misma causa del delito. Pero tales criterios, que se han descrito de forma ejemplificativa, no son únicos y por ende no constituyen un mundo cerrado o "numerus clausus", ya que cada uno de tales criterios de inferencia no presenta carácter excluyente, sino meramente complementario y acumulativo en la carga indiciaria y en la dirección convergente, desenmascaradora de la oculta intención - Sentencias, por todas, de 15 enero , 28 febrero , 12 marzo , 30 abril , 1 , 7 y 20 junio , 20 julio , 12 septiembre y 3 diciembre 1990 , 18 enero , 18 febrero , 14 y 27 mayo , 18 y 29 junio 1991 , 30 enero , 4 junio 1992 , 287/1993, de 18 febrero y 351/1994 , de 21 febrero. En el mismo sentido se pronuncian las STS de 7 y 14-12-2001 , entre otras muchas.
En palabras del Auto del TS de fecha 7 de octubre del año 2.010 "para afirmar la existencia del ánimo propio del delito de homicidio, deben tenerse en cuenta los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido; del comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante; del arma o de los instrumentos empleados; de la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; de la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, así como de las demás características de ésta; de la repetición o reiteración de los golpes; de la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y, en general de cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto. Si el análisis de estos datos y de los demás concurrentes permiten afirmar que el autor actuó con conciencia del riesgo que creaba para la vida de la víctima, y a pesar de ello ejecutó su acción, la conclusión correcta es que estamos ante un delito de homicidio, al existir al menos dolo eventual respecto al resultado de muerte ( SSTS 13-02-2002 y 16-5-04 ).
Cuando se realiza un ataque con arma blanca de una persona contra otra ( STS 1281/2004, de 10 de noviembre , entre otras muchas), tres son los elementos de los que cabe inferir esta voluntad de matar: 1º. La clase de arma (blanca) utilizada en el ataque. El mismo concepto de arma blanca (navaja, cuchillo, puñal, espada u otros objetos con alguna clase de filo o punta que tienen aptitud para introducirse dentro del cuerpo humano, como un destornillador), ya nos conduce a este primer elemento. La capacidad de penetración en la anatomía del agredido es elemento del que ha de partirse en la hipótesis que estamos examinando. (...) 2º. La zona del cuerpo a la que se dirige el golpe contra la víctima. Ha de ser una zona vital para que pueda afirmarse ese ánimo de matar. Ordinariamente, cuando se trata de agresiones con arma blanca y se quiere matar, éstas se dirigen hacia el tórax, el abdomen o el cuello, que es donde se puede producir esa penetración y donde existen órganos cuya afectación puede derivar en la pérdida de la vida humana. 3º. La intensidad del golpe, de modo que éste sea apto para introducirse en el cuerpo de la persona atacada y alcanzar esa zona vital. Una vez producida la penetración en esta parte del cuerpo, siempre que ésta alcance (o pueda alcanzar) cierta profundidad, podemos afirmar que hay ánimo de matar, es decir, un dolo directo de primer grado, o intención; pero para la tentativa es válido también el dolo eventual.
En relación con este último dice la STS de fecha 14 de febrero del año 2.005 "El elemento subjetivo que exige el delito de homicidio no requiere necesariamente un dolo directo o de primer grado de causar la muerte de una persona, es decir, el propósito o intención concreta de matar. El elemento subjetivo del delito de homicidio no se corresponde exclusivamente con el dolo directo o de primer grado constituido por la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, sino que alcanza también al dolo eventual que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido. La actuación del acusado refleja, al margen de toda duda racional que, aunque se excluyera a los meros efectos dialécticos la concurrencia del específico y determinado propósito del agente de quitar la vida al agredido, la mecánica comisiva y las circunstancias en que se desarrolló la acción, evidencian la concurrencia del elemento subjetivo del tipo en su modalidad de dolo eventual". Por su parte la STS de fecha 30 de enero del año 2.010 afirma "Sobre el dolo homicida y sus distintas modalidades, la doctrina de esta Sala, según se recoge en las sentencias 210/2007, de 15-3 , 172/2008, de 30-4 , y 716/2009, de 2-7 , se sintetiza en los siguientes términos: "El elemento subjetivo del delito de homicidio no solo es el "animus necandi" o intención especifica de causar la muerte de una persona, sino el "dolo homicida", el cual tiene dos modalidades: el dolo directo o de primer grado constituido por el deseo y la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, y el dolo eventual que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido ( STS. 8.3.2004 )". "Como se argumenta en la STS. de 16.6.2004 el dolo, según la definición más clásica, significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal. En realidad, la voluntad de conseguir el resultado no es más que una manifestación de la modalidad más frecuente del dolo en el que el autor persigue la realización de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica que lleva a la producción del resultado o que realiza la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado". "Pero ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en esta segunda modalidad el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, en este caso, la vida, pues, en efecto, "para poder imputar un tipo de homicidio a título doloso basta con que una persona tenga información de que va a realizar lo suficiente para poder explicar un resultado de muerte y, por ende, que prevea el resultado como una consecuencia de ese riesgo. Es decir, que abarque intelectualmente el riesgo que permite identificar normativamente el posterior resultado. En el conocimiento del riesgo se encuentra implícito el conocimiento del resultado y desde luego la decisión del autor está vinculada a dicho resultado" ( STS de 1 de diciembre de 2004 , entre otras muchas). Así pues, y como concluye la sentencia de esta Sala de 3.7.2006 , bajo la expresión "ánimo de matar" se comprenden generalmente en la jurisprudencia tanto el dolo directo como el eventual". "Así como en el primero la acción viene guiada por la intención de causar la muerte, en el segundo caso tal intención no puede ser afirmada, si bien el autor conoce los elementos del tipo objetivo, de manera que sabe el peligro concreto que crea con su conducta para el bien jurídico protegido, a pesar de lo cual continúa su ejecución, bien porque acepta el resultado probable o bien porque su producción le resulta indiferente. En cualquiera de los casos, el conocimiento de ese riesgo no impide la acción. En otras palabras, se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante actúa y continua realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar y aunque no persiga directamente la causación del resultado, del que no obstante ha de comprender que hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca". Por consiguiente, tal como se aprecia en los precedentes jurisprudenciales reseñados, esta Sala, especialmente a partir de la sentencia de 23-4-1992 (relativa al caso conocido como del "aceite de colza" o "del síndrome tóxico") ha venido aplicando en numerosas resoluciones un criterio más bien normativo del dolo eventual , en el que prima el elemento intelectivo o cognoscitivo sobre el volitivo, al estimar que el autor obra con dolo cuando haya tenido conocimiento del peligro concreto jurídicamente desaprobado para los bienes tutelados por la norma penal. Sin embargo, ello no quiere decir que se excluya de forma concluyente en el dolo el elemento volitivo ni la teoría del consentimiento. Más bien puede entenderse que la primacía que se otorga en los precedentes jurisprudenciales al elemento intelectivo obedece a un enfoque procesal del problema. De modo que, habiéndose acreditado que un sujeto ha ejecutado una acción que genera un peligro concreto elevado para el bien jurídico con conocimiento de que es probable que se produzca un resultado lesivo, se acude a máximas elementales de la experiencia para colegir que está asumiendo, aceptando o conformándose con ese resultado, o que cuando menos le resulta indiferente el resultado que probablemente va a generar con su conducta. Así pues, más que excluir o descartar el elemento volitivo, la jurisprudencia lo orilla o lo posterga en la fundamentación probatoria por obtenerse de una mera inferencia extraíble del dato de haber ejecutado el hecho con conocimiento del peligro concreto generado por la acción. Y es que resulta muy difícil que en la práctica procesal, una vez que se acredita el notable riesgo concreto que genera la acción y su conocimiento por el autor, no se acoja como probado el elemento de la voluntad o del consentimiento aunque sea con una entidad liviana o claramente debilitada. A este elemento volitivo se le asignan los nombres de asentimiento, asunción, conformidad y aceptación, en lo que la doctrina ha considerado como una auténtica disección alquimista de la voluntad, y que en realidad expresa lingüísticamente el grado de debilidad o precariedad con que emerge en estos casos el elemento volitivo. Por lo demás, también parece claro que el conocimiento siempre precede a la voluntad de realizar la conducta que se ha previsto o proyectado. Si a ello se le suma que probatoriamente la acreditación del elemento intelectivo, una vez que el riesgo es notablemente elevado para que se produzca el resultado, deriva en la acreditación inferencial de la voluntad, es comprensible la postergación de ésta en la práctica del proceso. Y es que tras constatarse que el autor actuó con el conocimiento del peligro concreto que entrañaba su acción, no parece fácil admitir probatoriamente que el acusado no asume el resultado lesivo. Las máximas de la experiencia revelan que quien realiza conscientemente un acto que comporta un grave riesgo está asumiendo el probable resultado. Sólo en circunstancias extraordinarias podrían aportarse datos individualizados que permitieran escindir probatoriamente ambos elementos. Las alegaciones que en la práctica se hacen en el sentido de que se confiaba en que no se llegara a producir un resultado lesivo precisan de la acreditación de circunstancias excepcionales que justifiquen esa confianza, pues ésta no puede convertirse en una causa de exculpación dependiente del subjetivismo esgrimido por el imputado. En principio, el sujeto que "ex ante" conoce que su conducta puede generar un grave riesgo para el bien jurídico está obligado a no ejecutarla y a no someter por tanto los bienes jurídicos ajenos a niveles de riesgo que, en el caso concreto, se muestran como no controlables. La obliteración procesal del elemento de la voluntad ha acabado afectando, sin duda, a la construcción del dolo en su dimensión teórico-dogmática. El hecho de haber quedado ese elemento diluido o desdibujado debido a su posición subordinada y a su carencia de autonomía en el marco del proceso, ha determinado en gran medida su absorción por el conocimiento del peligro concreto de la acción".
Dicho esto, el relato de los hechos probados describe un delito de homicidio en grado de tentativa, pues el fallecimiento de la víctima no se produjo por la asistencia médica que se le prestó.
En efecto, como dice el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 6 de junio de 2020: "Para determinar si el agente ha actuado dolosamente, como la intención pertenece a la esfera interna del sujeto, a salvo de supuestos de reconocimiento, debe acudirse a juicios de inferencia a partir de los datos conocidos y probados." y por ello, sabemos de los actos anteriores, coetáneos y posteriores que llevaron a cabo los acusados; el lugar donde se produjo el apuñalamiento y las consecuencias lesivas de este, así como el instrumento utilizado, ponen de relieve un animus necandi".
En efecto, los hechos probados constituyen un delito de homicidio en grado de tentativa, en el que los acusados han actuado de distinta manera para contribuir con ello y de forma conjunta al acometimiento de la víctima causando las lesiones recogidas en el informe forense y, que de no ser atendido en la manera que lo fue, hubiera supuesto la muerte del mismo. Los hechos probados nos relatan como los acusados, uno proporcionando la navaja con la que se apuñaló a la víctima y el otro llevado a cabo el apuñalamiento, actuaron con una intención y finalidad de acabar con la vida o representándose que ello podría producirse, teniendo en cuenta tanto el lugar donde se produce el apuñalamiento, las consecuencias del mismo y el arma utilizada, que si bien es cierto que no ha sido hallada, no lo es menos que la misma es apta para causar las graves lesiones con las secuelas que las mismas ha ocasionado a la víctima, por ello, no existe duda alguna, para esta Sala que estamos ante un homicidio en grado de tentativa.
SEGUNDO.- Del citado delito de homicidio en grado de tentativa son criminalmente responsables en concepto de autores los acusados Gregorio y Gervasio, por haber realizado voluntaria, material y directamente los hechos que integran el tipo penal, en virtud de lo dispuesto en los artículos 27, 28 párrafo primero y 28 b) del Código Penal y ello con fundamento en el testimonio de la víctima, de los testigos que se encontraban en el lugar de los hecho y de la prueba pericial de los informes médicos forenses.
Comenzando por el testimonio de la víctima recordemos lo dicho por esta Audiencia Provincial en sentencia de fecha 22 de marzo de 2013, con relación al testimonio de la víctima recogiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo que nos dice: "como se indica en la STS de 23 de mayo de 2006 "la declaración de la víctima no es prueba indiciaria sino prueba directa y ha sido admitida como prueba de cargo tanto por la doctrina del Tribunal Supremo (SS. 2004 de 29.11, 313/2002 ) como del Tribunal Constitucional (SS 201/89 , 173/90 , 229/91 )" . Las Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de octubre , 9 de abril y 16 de mayo de 2003 que, respecto de las cautelas garantizadoras de la veracidad del testimonio prestado por la víctima, señalan, siguiendo el criterio de la Sentencia del tribunal Supremo de 19 de febrero de 2000 , las siguientes:
«A) Ausencia de incredibilidad subjetiva, que pudiera resultar de sus características o de sus circunstancias personales. En este punto dos son los aspectos subjetivos relevantes:
a) Sus propias características físicas o psicoorgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez (en el caso de menores), y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades, como el alcoholismo o la drogadicción.
b) La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones ( Sentencia de 11 de mayo de 1994 ).
B) Verosimilitud del testimonio, basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone:
a) La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido.
b) La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima ( Sentencias de 5 de junio de 1992 [ RJ 1992, 5857], 11 de octubre de 1995 [RJ 1995, 7852], Auto de 17 de abril [RJ 1996, 2907] y 13 de mayo de 1996 [RJ 1996, 4547], y 29 de diciembre de 1997 [RJ 1997, 9218]). Exigencia que, sin embargo, habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( art. 330 LECrim [LEG 1882, 16]), puesto que, como señala la sentencia de 12 de julio de 1996 (RJ 1996, 5610), el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etcétera.
C) Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Este factor de ponderación supone:
a) Persistencia o ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable "no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones" ( Sentencia de 18 de junio de 1998 [RJ 1998, 5590]).
b) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.
c) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.
Debe recordarse en todo caso que no se trata de condiciones objetivas de validez de la prueba sino de criterios o parámetros a que ha de someterse la valoración del testimonio de la víctima, delimitando el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable, y controlable así casacionalmente a la luz de las exigencias que esos factores de razonabilidad valorativos representan".
Aplicando la anterior doctrina al caso de autos lo cierto es que el testimonio de la víctima reúne los requisitos necesarios para ser considerado prueba de cargo de que la agresión se produjo en la forma y manera que este dice.
Efectivamente, no se advierte ningún reparo en orden a las características de la víctima, tanto físicas como mentales, por las cuales pudiera dudarse del mismo; tampoco móvil espurio que permita dudar de lo manifestado, es más, el mismo nos dice quien fue quien le atacó, quien le hizo las indicaciones para ello al tiempo que le entregaba la navaja con la que fue apuñalado y también nos dice quien no tuvo nada que ver en el incidente, por tanto, esta Sala considera que su testimonio reúne el primero de los requisitos, esto es, ausencia de incredibilidad subjetiva. Téngase en cuenta, además que el mismo no se ha constituido en acusación particular.
En segundo lugar, se considera que su testimonio es verosímil en cuanto narra lo sucedido. Pues es lógico y está corroborado periféricamente. Veámoslo. El testigo nos dice como estuvieron juntos, antes de lo sucedido en un bar tomando copas; como luego en el interior de la casa cuando se iba a marchar de la misma, se entabló una discusión; el motivo, a preguntas del Letrado de la defensa de Gregorio, lo fue porque reclamó dinero y él dijo que no se iba con las manos vacías; parece lógico que en este contexto de enfrentamiento, en el que la víctima se marchaba de la casa en la que había vivido con los acusados y en donde se hacían reclamaciones, no es extraño que se desencadenasen los sucesos denunciados.
Asimismo, su declaración goza de la corroboración periférica que se exige por la Jurisprudencia. En efecto, no se discute que estuvieron juntos tomando copas en un bar antes del suceso. La forma de entrar a la vivienda fue por la puerta, después de llamar al timbre, lo que es corroborado por el testigo Donato que vio como Pascual entró en la vivienda "por la puerta, normal", testimonio este que desvirtúa lo que dijeron los acusados en el juicio, ya que estos manifestaron que Pascual entró en la casa saltando la valla. Existe también corroboración de que hubo un enfrentamiento y forcejeo entre la víctima y Gregorio, así lo reconocen los propios acusados, aunque estos nieguen que las lesiones fueran causadas en la forma que se dice por la acusación; también los testigos que estaban cerca de la casa, don Donato y don Florencio, que estaba reparando su automóvil, vieron como Pascual salió de la casa saltando la valla, lo que corrobora lo dicho por la víctima y como se dirigió a ellos pidiendo ayuda viendo como sangraba por el costado; se desvaneció y llamaron al 112. Asimismo, nos dice don Florencio, como mientras auxiliaban al herido vieron que en la casa que entraban y salían y se veía que tiraban cosas y que por debajo de la puerta salía bastante agua; también la esposa y madre de los anteriores testigos, doña Juana, nos dice como su marido y su hijo estaban en el coche arreglando algo, la llamaron y salió y vieron a este señor diciendo "me han matado, me han matado" y fue lo único que vio, llamó a la policía y lo único que hicieron fue socorrerle, más que nada; que el herido sangraba mucho y llamó a la policía y al 112; que se veía el trajín de salir con bolsas y echar cubos de agua porque salía agua por la puerta.
Dicho testimonio confirma lo que el testigo y víctima sostiene en su declaración, esto la intención de acabar con su vida, pues el comportamiento de los acusados, no se pude entender de manera diferente, pues la forma de salir huyendo de la casa, las heridas que presentaba, el pedir ayuda y el decir que lo querían matar, es corroborado por la testifical antes referida. Y ello es así, pues esta Sala desconoce la versión de lo sucedido, pues tanto Gregorio como Gervasio, acogiéndose a su derecho, sólo contestaron a las preguntas de sus defensas y, consiguientemente, no fue su declaración sometida a contradicción, si bien en lo poco que manifestaron, ello no es corroborado por la testifical por las razones antes expuestas.
La testifical de la Guardia Civil nos dice, en concreto en agente con número de Tarjeta Profesional NUM005, que se ratifica en el atestado, se les dio aviso en la central por un supuesto herido con arma blanca. Tardaron bastante porque estaban en El Casar. Al llegar no había nadie, pero a mitad de camino unos vecinos les contaron lo que vieron. Una persona pidiendo auxilio y sangrando por el abdomen. Vieron restos de sangre y un pañuelo ensangrentado Vieron salir a un individuo del domicilio donde ocurrieron los hechos con dos bolsas y les llamó la atención por la franja horaria de tirar la basura, dijo que eran mantas de los perros, pero se veía que eran enseres personales de hombre. Les dijo que había habido un accidente doméstico y que el mismo había solicitado una ambulancia, le identificaron como Lucio.
En términos similares se manifiesta el agente del Guardia Civil con número de identificación profesional número NUM006, el cual se ratifica en el atestado y que recibieron aviso de la central, y al llegar vieron en la zona sangre. Un testigo dijo haber visto saltar la valla a una persona desde el interior pidiendo ayuda y llamaron al 112. Vieron salir de la vivienda a un hombre con tres bolsas de basura, era Lucio. Le pararon y le preguntaron qué había pasado y manifestó que un tal Pascual había saltado con intención de robar, que había forcejeado con Gregorio y que el mismo se había clavado el cuchillo y que se había ido saltando la valla.
Por su parte, el testigo Lucio, que vivía en la casa con los antes relacionados, nos dice como estuvieron en el bar tomando copas, que fueron a casa y nos dice como Pascual entro en la casa saltando la valla, lo que contrasta con los testigos presenciales antes referidos; si bien su testimonio no desvirtúa lo anterior, pues el mismo no es claro ni preciso, pues unas cosas recuerda, otras no; está en contradicción con lo que manifiestan los otros testigos y además es contradictorio.
Pero además, el testimonio de la víctima esta corroborado por la pericial de los médicos forenses don Secundino y doña Yolanda, los cuales ratifican el informe de sanidad de fecha 1 de octubre de 2020 y que se dictaminó con fundamento en los partes médicos, informe médico forense y reconocimiento del lesionado; y las lesiones son herida inciso cortante en el abdomen en el lado izquierdo con perforación, que precisó intervención y herida superficial en hemitórax derecho y que las secuelas son las que se recogen en el informe.
Asimismo, la Médico Forense que emitió informe con fecha de 16 de septiembre de 2020, doña María Antonieta, se ratifica en el mismo, nos dice en el acto del juicio que no llegaron a hacer el informe definitivo porque la persona precisó de intervención quirúrgica y después se trasladó a otra comunidad y no lo pudieron ver físicamente; se le pregunta por las heridas y nos dice que se trata de una herida penetrante por arma blanca en el abdomen y en tórax y anemia y precisó intervención quirúrgica y de no ser intervenido inmediatamente hubiera corrido riesgo su vida.
Por todo ello, esta Sala considera que concurre en el testimonio de la víctima la verosimilitud exigida.
Por último, la Jurisprudencia exige que el testimonio sea persistente en la incriminación, requisito este que también concurre. En efecto, basta comprobar lo manifestado por el testigo en fase de instrucción con lo declarado en el acto del juicio para decir que dicho requisito concurre, más allá de cualquier otra imprecisión o ausencia de aclaración que encuentran su justificación en el tiempo transcurrido, pero que en modo alguno afecta a lo esencial que aquí nos ocupa, como es la autoría, el reparto de papeles entre los intervinientes y como se desarrollaron los acontecimiento que aquí nos traen.
Por ello, Gregorio, es autor al realizar directa, voluntaria y materialmente el apuñalamiento de Pascual y Gervasio es cooperador necesario del artículo 28 b) del Código Penal, pues el ataque se produce por una indicación de este a Gregorio, al tiempo que le proporcionó la navaja con la que se efectúa el apuñalamiento, pues de no haber dado a Gregorio dicho instrumento, no se hubieran producido las graves lesiones con riesgo para la vida de la víctima. Así el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 3 de febrero de 2017, nos dice que " la cooperación necesaria supone la contribución al hecho criminal con actos sin los cuales éste no hubiera podido realizarse diferenciándose de la autoría material y directa en que el cooperador no ejecuta el hecho típico, desarrollando únicamente una actividad adyacente colateral y distinta pero íntimamente relacionada con la del autor material de tal manera que esa actividad resulta imprescindible para la consumación de los comunes propósitos criminales asumidos por unos y otros, en el contexto del concierto previo", refiriéndose a las teorías esgrimidas para diferenciar la autoría en sentido estricto de la cooperación, la de la "conditio sine qua non", la del "dominio del hecho" o la de las "aportaciones necesarias para el resultado", resultando desde luego todas ellas complementarias"; dicha actuación le hace responsable en los términos antes expuestos, pues no se puede olvidar que el mismo tiene el dominio del hecho, pues su aportación resultó imprescindible para la producción, pues la retirada de ello, de la entrega de la navaja, hubiera impedido que ello se hubiera llevado a cabo; y es precisamente dicha actuación y comportamiento el que demuestra la actuación dolosa del mismo en los hechos enjuiciados que le hacer responsable en los términos expuestos.
Por todo ello, se puede decir que existe prueba de cargo capaz romper la protección que otorga el principio de presunción de inocencia a los acusados; prueba practicada en el acto del juicio bajo los principios de oralidad, contradicción, inmediación y publicidad.
TERCERO.- En la realización del delito no concurre circunstancia modificativa alguna de la responsabilidad criminal.
CUARTO.- Como consecuencia de lo anteriormente expuesto, los acusados Gregorio y Gervasio deberán ser condenados, como autores responsables de un delito de homicidio en grado de tentativa, a la pena de cinco años y un día de prisión a cada uno de ellos, por ser esta la que procede en consonancia con el ilícito penal cometido y su nivel de perpetración del mismo, todo ello en aplicación de lo que dispone el artículo 62 del Código Penal en relación con el artículo 138.1 del citado Código; y se condena en su grado mínimo al no concurrir circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal. Asimismo, se impone la pena accesoria de inhabilitación especial durante el tiempo de la condena.
Conforme a lo dispuesto en el artículo 48 y 57 del Código Penal, se impone la pena, a cada uno de los acusados, de prohibición de aproximarse a don Pascual a una distancia inferior a mil metros, a su domicilio, a su lugar de trabajo y a cualquier otro frecuentado por él por tiempo de nueve años; así como la prohibición de comunicarse con don Pascual por cualquier medio de comunicación o medio informativo o telemático, contacto escrito, verbal o visual por tiempo de nueve años, cumpliéndose la pena privativa de libertad y las prohibiciones impuestas por los condenados de forma simultánea tal como establece el artículo 57 del Código Penal.
QUINTO.- Toda persona penalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente en la extensión determinada y con el carácter expresado en los artículos 109 a 122 del Código Penal, por lo que procede hacer tal declaración de responsabilidad civil de Gregorio y Gervasio, los cuales deberán de indemnizar de manera conjunta y solidaria a Pascual en la cantidad y concepto que se dirá.
En efecto, el Ministerio Fiscal pide la condena de los acusados la pago de 2.798 euros por las lesiones causadas; 9.638 euros por secuelas funcionales y 23.992 euros por secuelas estéticas, con fundamento en el Baremo de la Ley 35/2015.
Sentado lo anterior, no siendo objeto de discusión que se pueda acudir a lo que en la práctica forense se denomina el Baremo aplicable en los delitos dolosos, tal como se refiere por la acusación y como se desprende de la sentencia el Tribunal Supremo de fecha 5 de noviembre de 2013, la cual nos recuerda que: "El efecto expansivo del Baremo, previsto en el Anexo a la Disposición Adicional octava de la Ley 30/1995, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados , a otros ámbitos de la responsabilidad civil distintos de los del automóvil, ha sido admitido por el Tribunal Supremo, pero siempre como criterio orientativo, no vinculante, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso y el principio de indemnidad de la víctima que informa los arts. 1.106 y 1.902 del Código Civil ( SSTS Sala 1ª de 10 de Febrero , 13 de Junio , 27 de Noviembre de 2.006 y 2 de Julio 2.008 , y STS 596/2013, de 2 de julio o STS núm. 480/2013, de 22 de mayo, entre las más recientes de esta Sala Segunda )."La concesión de cantidades superiores al baremo en casos de delitos dolosos, máxime en supuestos especialmente traumáticos y violentos, como el aquí enjuiciado, se ha reconocido reiteradamente por esta Sala ( STS Sala 2ª, 772/2012, de 22 de octubre )."
Sentado lo anterior, Pascual, varón de 42 años, que no consta que tenga ocupación u empleo, profesión u oficio, así como la existencia de ingresos propios y a consecuencia de profesión alguna, no es discutido que el mismo presenta las lesiones que los médicos forenses describen en su informe de sanidad esto es, 48 días de curación, 8 de ellos de perjuicio grave y 40 días de perjuicio moderado; quedando secuelas consistentes en resección de intestino delgado (asimilable a la secuela descrita en el baremo de la Ley 35/2015 como yeyuno-ilectomía o colectomía sin trastorno funcional) y tres cicatrices toracico-abdominales, una de 2 cm. a nivel paraesternal derecho, otra de 8 cm. en flanco izquierdo, refiriendo zona de hipoestesia en zona sublesional y otra cicatriz postquirúrgica de laparotomía de 16 cm. suprainfraumbilical, con un perjuicio estético valorado como medio.
Pues bien aplicando lo que en la práctica forense se conoce como baremo, resulta que Pascual deberá ser indemnizado conjunta y solidariamente por Gregorio y Gervasio en 2.680 por las lesiones sufridas (48 días, 8 graves y 40 moderados); en 4.261,08 euros por secuelas funcionales y por perjuicio estético nivel medio la cantidad de 14.771,93 euros, lo que hace un total de 21.713,01 euros (s.e.u.o).
SEXTO.- Se condena a Gregorio y Gervasio, al pago del importe de las costas procesales por imperativo de lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal vigente, incluidas las de Acusación Particular.
VISTOS, además de los preceptos citados del Código Penal y los artículos 141, 142, 203, 239, 240, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey y por la potestad conferida en la Constitución de la Nación Española,
