Sentencia Penal 27/2024 Audiencia Provincial Penal de Illes Balears nº 1, Rec. 107/2021 de 18 de enero del 2024

PRIMERO.- Al anterior relato fáctico hemos llegado apreciando en conciencia las pruebas practicadas en el juicio, las razones expuestas por acusaciones y defensas y las declaraciones de los propios acusados, de conformidad con lo dispuesto art. 741 de la Lecr.; fruto de cuya conjunta valoración no podemos afirmar que los hechos ocurrieran exactamente tal y como plantean las acusaciones pública y particular, al tiempo que consideramos acreditados algunos de los hechos aportados por la defensa en descargo de sus patrocinados, conformando todo ello un cuadro probatorio insuficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia de ambos acusados, por las razones que seguidamente exponemos, siguiendo por su orden el relato de hechos de los escritos de acusación:

1.1. La acusación particular sostiene que el acusado Sr. Justo cometió un delito continuado de estafa del art. 248 en relación con el art. 250.1 5º y 6º, ambos del Código Penal, por los hechos relatados en los apartados del 1.- A) al 1.- I) y 2.- K) de su escrito de acusación, que describen, en síntesis, lo siguiente:

Que dicho acusado, en calidad de Presidente de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 sobre la que ejecutaba verdaderos actos de administración, entre los años 2014 a 2018, decidió, sin la previa autorización de la Junta de Propietarios, la realización de trabajos de albañilería y/o jardinería innecesarios y/o facturados con sobrecoste que se llevaban a cabo por una empresa de la que era administrador único (FIND A TRADESMAN MALLORCA S.L.) para así, supuestamente, obtener un beneficio económico en perjuicio de la sociedad. Posteriormente, valiéndose del voto delegado de muchos propietarios extranjeros no residentes, que el acusado habría buscado exprofeso ganándose su confianza, adoptaba acuerdos en Junta General de aprobación a posteriori, de dichos trabajos realizados en la Comunidad que no contaban con autorización previa de aquella.

El acusado, a tales efectos, ocultó a la comunidad la verdadera titularidad de la sociedad Find a Tradesman SL, cobrando los importes en su cuenta personal, en perjuicio de su socio, sin que tampoco llevara de forma adecuada las facturas y la contabilidad. Por este procedimiento el acusado realizó una serie de obras que el escrito de la acusación detalla de forma individualizada: A) Casetas de Seguridad, B) Muro de mampostería, C), Jardineras D) Celosía perimetral, E) Camino de Acceso F) Baños comunitarios G) Muro de cerramiento en sala máquinas de piscina H) Pintado de las puertas de ascensores e I). Puerta Contraincendios.

En los trabajos B) Muro de mampostería y C) Jardineras el acusado Sr. Justo habría actuado de común acuerdo con el co-acusado Sr. Marcial, a quien se atribuye la participación en el mismo delito de estafa. Según el escrito acusatorio, la adjudicación de dichas obras se realizó de por decisión unilateral del acusado Justo al acusado Marcial, quien los facturó bajo el nombre comercial CONSTRUCCIONES Y PAISAJISMO, con la intención de ocultar su identidad y, de común acuerdo, ambos acusados hicieron incurrir a la comunidad sin su conocimiento ni consentimiento en un gasto de €41.110 superior al valor del mercado. La facturación fue elaborada en 5 facturas de pequeños importes con el fin de hacer dificultoso el conocimiento del importe total por los vecinos. Estas obras se habrían realizado sin la preceptiva autorización del Ayuntamiento de Calviá incurriendo en una infracción urbanística con los correspondientes costes a la comunidad. En cuanto a las jardineras, se trató de un trabajo unilateralmente decidido por el acusado Justo, que se estaba construyendo Marcial al tiempo de relevarse el cargo y que se abonó de manera unilateral en perjuicio de la comunidad.

1.2 Frente a esta tesis, el acusado Sr. Justo , si bien ha reconocido en su declaración plenaria que ha tomado decisiones de acometer trabajos en la Comunidad que, en algunos casos, no contaban con la autorización previa de la Junta de Propietarios; y que dichos trabajos se han sufragado con fondos comunitarios mediante el pago por la Administración de las facturas presentadas por la empresa de su propiedad FIND A TRADESMAN MALLORCA S.L. (FAT); y que no se informaba antes al administrador, ha matizado que lo hacía en interés de la comunidad; que las obras realizadas respondían a peticiones de los propietarios; que entendía que su función como presidente le amparaba y que lo importante era hacer la obra para garantizar el mantenimiento de la propiedad, siendo siempre aprobadas a posteriori en las juntas.

1.3.Por su parte el acusado Marcial, ha sostenido que realizado obras por encargo del presidente, que ha trabajado como jardinero en la comunidad, pero también en obras actividad en la que tiene experiencia y que las facturas que presentó responde a trabajos realizados.

1.4 Formulándose acusación por delito de estafa, cabe recordar que el art 248 del C.P. sanciona este delito, que se define de acuerdo con su tenor literal por el engaño precedente, elemento esencial de dicha figura y que consistente en la argucia o ardid de que se vale el infractor para inducir a error al sujeto pasivo o para provocar un conocimiento deformado o inexacto de la realidad que vicia su voluntad y su consentimiento, y le determina a entregar alguna cosa o a realizar una prestación que, de otra manera, no habría realizado (STTS 12-5-2016) engaño causante del error que debe encontrarse en directa relación de causalidad con el posterior acto de disposición patrimonial realizado por el sujeto activo o por un tercero.

Y, precisamente, cuando los hechos ocurren en el contexto de relaciones jurídicas civiles, este elemento es lo que diferencia el delito de estafa del mero incumplimiento, debiendo acreditarse el empleo de un ardid para conseguir el desplazamiento patrimonial, de forma que el perjudicado se inducido por la falsa representación creada deliberadamente y con el ánimo de obtener lucro a costa del patrimonio ajeno. La STS 810/2022 de 13 de Octubre, trayendo a colación la STS 628/2005, de 13 de mayo señala al respecto que " para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación".

Por lo que respecta al delito de apropiación indebida, el art. 253 del C.P. sanciona a quienes, en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido".

La esencia del delito radica en un acto de deslealtad a la confianza depositada por el perjudicado en la custodia de bienes ajenos ( STS 925/2006 de 6 -10) y requiere como elementos: el recibimiento de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble en virtud de título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos; acto de apropiación o negación de haberlos recibido y nexo de culpabilidad, exigiendo el elemento subjetivo del tipo en ambas conductas, dolo de perjudicar a otro y ánimo de lucro.

SEGUNDO.- En el caso, expuesto cuanto antecede y partiendo del planteamiento de la acusación, para afirmar un delito de estafa y/o de apropiación y/o de gestión fraudulenta sería preciso acreditar que los trabajos realizados eran innecesarios y no queridos por la comunidad; que se decidieron de forma unilateral sin referendo de los propietarios y que generaron un sobrecoste en las cuotas, así como que el acusado buscó ex profeso las mayorías y ocultó su condición de administrador único de las sociedades a través de las cuales se llevaban a cabo los trabajos, circunstancias que, ya lo anticipamos, no podemos considerar acreditadas.

A lo largo de las sesiones se juicio se han practicado numerosas pruebas personales y documentales ( hemos oído a querellante y acusados, los testimonios de algunos propietarios de la comunidad y de personas que realizaron obras en la misma, y han sido introducida abundante prueba documental). De dicho acervo destacamos por su significación las actas de la comunidad de propietarios (ac. 32) en la medida en que reflejan el momento histórico al que se refiere la acusación, teniendo en cuenta que el Tribunal se ve abocado a enjuiciar hechos sucedidos en el periodo del 2014 al 2018 y referido al análisis en bloque de toda la actividad como presidente del acusado. Dicho ello, la lectura al detalle de las referidas actas pone de manifiesto que gran parte de las explicaciones dadas por el Sr. Justo en el acto del plenario constan corroboradas, impidiendo al Tribunal formar convicción para afirmar una actuación del acusado fraudulenta y guiada por la intención de perjudicar a la comunidad en su propio beneficio. Concretamente:

-En relación con la actuación unilateral del acusado al decidir los trabajos, las actas adveran, en lo sustancial, que tal y como ha declarado el acusado, las obras se llevaban a cabo en función de peticiones de propietarios. Por ejemplo:

La junta de 18-7-2014, en la que se debate ampliamente sobre el modelo de sistema de seguridad y entre otras cuestiones se deja constancia de lo siguiente: " Por otro lado habría que adecuar una nueva caseta de vigilancia en lo que es llevado a cabo por importe aproximado de €8000 se somete a votación lo anterior con el voto a favor de la mayoría de los propietarios."

La Junta de 29-7-2016 en la que se refleja: " varios propietarios han propuesto mejorar los baños de la zona de la piscina y se acuerda" En dicha Junta también se menciona " la instalación del perímetro de seguridad vallado €29.450."

La Junta de 28-7-2017 en la que " se da cuenta del aumento de gastos extraordinarios debidos a distintos conceptos tales como caseta de seguridad, tuberías de riego y pavimentado de caminos" siendo aprobados por unanimidad . Y: " una propietaria quisiera que se cerrara el pavimento en el camino hacia las villas el presidente se queja de que ha visto varias furgonetas que vienen a trabajar y van demasiado rápido y no respetan los límites se pedirán presupuestos y se procederá a su arreglo o se valorará un nuevo pavimento a debatir en la próxima Junta."

- Los trabajos realizados se aprobaban por la Junta de Propietarios. En todas las actas aportadas correspondientes al periodo enjuiciado consta la aprobación en Junta (ordinaria y/o extraordinaria) de los gastos del ejercicio anterior, incluyendo en las partidas los trabajos realizados por la empresa del acusado y/o otras, de cuyos trabajos, coste y resultados se informaba a los propietarios, como evidencia la lectura de las actas.

- No consta que por la comunidad y/o algún propietario hubiera impugnado ningún acuerdo de Junta referido a las obras realizadas que ahora se cuestionan en los años en que el Sr. Justo ha sido Presidente de la Comunidad, pese a que si vemos en la documental que hay otras cuestiones que si fueron objeto de recurso.

- Sobre la representación conferida al presidente por algunos propietarios en las Juntas, no se ha practicado prueba que acredite que la representación que obtuvo el acusado de propietarios residentes en el extranjero lo fuera mediante maniobras torticeras, con ocultación o engaño. El artículo 15 de la Ley de Propiedad Horizontal autoriza expresamente esta posibilidad. En el juicio han prestado declaración como testigos varios de estos propietarios que, en lo sustancial, corroboran la versión del Sr. Justo, en el sentido de que se trató de una representación atribuida de forma libre, sin presión alguna por parte del acusado y ejercida sin quejas ni impugnaciones posteriores. Así:

- Urbano declara que dejaba voluntariamente las llaves al acusado que le delegó su voto libremente que no considera que haya abusado ni engañado ni ha causado ningún daño y que se consideraba más o menos y puntualmente informado.

- Victorino declara que le delegó el voto, aunque no le dejó las llaves; que no considera que haya abusado y que considera la comunidad bien gestionada; pese a que no pudo decir el testigo si había sido engañado pues no ha estado cerca de los papeles preguntado sobre los trabajos y obras y si han sido innecesarios refiere que en cuanto a la caseta estaba de acuerdo al cien por cien, al igual que el muro en la parte trasera del bosque.

- Andrea, explica que el acusado le guardaba las llaves. Preguntada si lo hacía a cambio del voto contesta que no; y añade que no cree que el Sr. Justo haya abusado ni engañado y que aunque admite que como venia de vacaciones no tenía mucho interés en las Juntas, concluye que no tiene ninguna queja.

- Carlos Jesús, en el mismo sentido, declara que el acusado le guardaba las llaves y le delegaba el voto cuando él estaba fuera de España; el acusado nunca le ha pedido el voto como condición, sino que él se lo daba cuando no estaba presente. Mantenía su libre decisión de otorgar la representación y no le consta que el acusado haya abusado. Declara, asimismo, que el Sr. Justo era muy buen presidente, que no ha engañado ni ocultado a alguien respeto de los trabajos. En cuanto a los trabajos considera este testigo que no son innecesarios, que se votaron y cree que estaban correctamente ejecutados, por lo menos a la vista. En definitiva, no tiene realmente ninguna queja.

-El Sr. Jesús Manuel manifiesta que dio el voto a Justo, quien también tenía una copia de las llaves de su casa, y que se la dio de forma libre no como condición. Al igual que los demás, considera que no ha abusado ni engañado o ni ocultado a su juicio ni ha causado daño a la comunidad ni considera innecesarios los trabajos.

Es cierto que no han declarado absolutamente todos los propietarios de la comunidad, pero si una muestra de ellos, coincidiendo su manifestación con la versión del acusado y con la aprobación de los gastos que se evidencia en las actas, de forma que no podemos descartar que en las Juntas de Propietarios el Sr. Justo haya representado a aquellos propietarios que libremente delegaron su voto, conscientemente, con plena legalidad y con todas las consecuencias tal y como autoriza el Art 15 ley de propiedad horizontal. De hecho, no consta que por ningún propietario hubiera impugnado el uso que ha realizado el acusado de dicho voto, pese al largo tiempo transcurrido y lo beligerante de las juntas, lo que viene a confirmar que desde su punto de vista como parte representada no se hizo un mal uso de la delegación.

- En relación con el uso por el acusado de la sociedad FAT, acrónimo de FIND A TRADESMAN IN MALLORCA SL, posteriormente sustituida por la denominación Venus Balear, la acusación sostiene que la sociedad inicial y el posterior cambio de nombre tenían por objeto ocultar que el Sr. Justo estaba detrás de la actividad; no obstante, el acusado ha dado una explicación plausible al constar corroborada por las actas.

Según ha relatado, pasados unos años de su función como Presidente y mucho antes del periodo enjuiciado, optó por crear la sociedad pues, llegó a la conclusión que la gestión era más adecuada a través de una empresa de mantenimiento. Ello le permitía tener una cantera de diferentes profesionales para los distintos trabajos, personas que hablara inglés y que pudieran asumir los encargos de forma más directa. En este contexto, ambas entidades FAT y VENUS BALEAR eran la misma, si bien la segunda no era más que un nombre comercial para evitar el término FAT, malsonante en inglés.

La explicación será más o menos creíble, pero es lógica y, sobre todo, el dato relevante es que el conocimiento de esta circunstancia por los propietarios consta ya a partir del acta de la Junta de fecha 18-7-2014, (bloque documental 2 de la querella) en la que se refleja los siguiente : "Se comenta que el Sr. Justo tiene relación con la empresa Promociones Venus que ha venido realizando varios trabajos para la Comunidad. Se comenta que no hay problemas que siga así mientras haya un compromiso de que se ejecuten los trabajos en buenas condiciones y a un precio competitivo."

En base a ello, y si tenemos en cuenta que el periodo objeto de enjuiciamiento se inicia, precisamente, en este año 2014, no podemos considerar un uso oculto o fraudulento al margen de los propietarios. En este contexto, la hipótesis acusatoria sobre la finalidad del uso de un nombre comercial no deja de ser un a posibilidad tan plausible como la de la defensa.

- Sobre la necesidad de realizar las obras y trabajos que se enumeran en el escrito:

Relacionando los datos hasta el momento analizados (actas de las Juntas y testifical de los propietarios) con la explicación dada por el acusado, tampoco podemos concluir con la certeza derivada del derecho a la presunción de inocencia que las obras realizadas fueran del todo innecesarias.

Hemos de partir en el análisis de esta cuestión de dos premisas fundamentales, que consideramos concordadas por las partes dados sus respectivos planteamientos. En primer lugar, las características de la Comunidad DIRECCION000. Se trata de una comunidad residencial vacacional, con numerosos edificios, compuesta de tres bloques de apartamentos y un conjunto adicional de villas independientes, edificaciones que se hallan diseminadas en una extensión de terreno considerable a lo largo de la costa. Esta configuración física, determina la existencia de numerosos, caminos, zonas y elementos comunes, lindes con zona boscosa, etc... luego todo ello en buena lógica requería del necesario mantenimiento con la complejidad que conlleva.

Y, en segundo lugar, ha de tenerse en cuenta la idiosincrasia de los propietarios, predominantemente extranjeros que residen de forma temporal en sus inmuebles en Mallorca y acuden a la isla en distintos periodos. Ello es compatible con la versión del Sr. Justo haciendo lógico que, en estas circunstancias, según ha declarado el acusado los propietarios aprovecharan su estancia en la isla para dirigirse de manera unilateral al acusado quien recibía de esta manera sus peticiones y las llevaba a cabo, pese a que no las sometiera a la previa aprobación de todos los propietarios, siendo el dato relevante la aprobación a posteriori. El acusado ha ido explicando en el acto del juicio el origen de cada una de las obras a que se refiere el escrito de acusación, la mayoría de ellas constan en las actas de la comunidad (CD ac. 32, la caseta, caminos acceso, baños piscina, muro perimetral...)

En el acto del juicio han declarado algunos de estos propietarios ( hemos consignado previamente sus manifestaciones) y con la excepción del matrimonio Sr. Bernardo, ninguno ha manifestado que no estuviera de acuerdo con las obras realizadas.

En este contexto, de nuevo la lectura de las actas, evidencia que en las Juntas se discutía sobre las obras realizadas y sobre las propuestas a ejecutar; las cuales, como hemos visto anteriormente, en su mayor parte respondían a peticiones concretas de algún propietario. Evidentemente, no todos estaban de acuerdo. Han declarado en el acto del juicio el testigo Bernardo y su esposa quienes a preguntas de la acusación particular ha manifestado que no consideraba necesario el muro que se construyó.

Por otra parte, aunque no constan todas las obras en las actas, si consta un número suficiente como para partir de la base de que las decisiones del presidente respondían al objetivo de mantener en buen estado la comunidad, máxime si lo ponemos en relación con los datos analizados hasta el momento, de aprobación posterior, y no impugnación de obras ni de gastos, sin que nos haya generado dudas el déficit probatorio en torno a dos de los trabajos, elevación del muro y embellecimiento de jardineras. En cuanto al muro, el acusado ha declarado que lo llevó a cabo a propuesta del Sr. David, cuya testifical se propuso, pero el testigo residente en el extranjero no pudo declarar por imposibilidad. Y en cuanto al cambio de revestimiento de jardineras, el acusado admite que lo decidió y lo hizo para ar uniformidad a la entrada, explicación razonable si la ponemos en relación con el conjunto de la prueba que avala la actuación en interés de la comunidad.

En definitiva, no podemos descartar en base a este acervo que como dice el acusado, las obras realizadas respondieran sino la totalidad prácticamente todas ellas a peticiones de distintos propietarios o a objetivos que, serán más o menos cuestionables por algún propietario, pero que responden al mantenimiento y/o uniformidad estética de la comunidad. (por ejemplo, la elevación del muro, que el acusado admite que no dispuso de autorización previa, pero respondió a la necesidad de embellecer la entrada a petición del Sr. David, al igual que las jardineras, que se forraron de nuevo para unificar el tipo de revestimiento o el unificado de pintura de puertas de ascensor)

- Sobrecoste de los trabajos realizados. Ya de base y teniendo en cuenta lo dicho sobre que las obras respondían a iniciativa de los propietarios, y que efectivamente fueron realizadas, el importe abonado y si este era excesivo, parece una cuestión que ha de quedar reservada al ámbito civil, salvo que dicho exceso fuera, por desorbitado, expresivo de un ánimo delictivo o que el Sr. Justo se hubiese apropiado de fondos por realizar obras inexistentes. No obstante, no se discute que los trabajos se realizaron y la diferencia entre los precios pagados por la Comunidad y facturados por FAT MALLORCA S.L. no evidencia esta absoluta desproporción

Para acreditar, el sobrecoste se han aportado dos informes periciales que valorados conjuntamente con el total acervo, no resultan suficientes en orden a afirmar que se buscó un perjuicio, vía facturas excesivas y/o por trabajos no necesarios.

En primer lugar, informe técnico de la aparejadora Sra. Raimunda (CD ac 32 Doc 5) en el que se analizan las obras efectuadas en las zonas comunes, con estado de mediciones, costes certificados y las facturas presentadas a la comunidad, por un total de 137.164 €, en comparación con la estimación de costes según precios de mercado, 61.873,99€, lo que determina que las obras realizadas se facturaron con un sobrecoste equivalente a la diferencia entre ambos importes. La perita se ha ratificado en dicho informe que ha explicado con mayor detalle a preguntas de las partes en el acto del juicio.

No obstante, ni su lectura, ni la prueba plenaria resultan concluyentes para acreditar el dato controvertido. Así, respecto de algún concepto, por ej. muro perimetral, parece que no se valoró la totalidad de la obra, así se puso de manifiesto en el acto del juicio. En cualquier caso, vemos en el dictamen, que la técnica basa su comparativa en un precio estimado sobre la base del Libro de precios del Colegio de Aparejador, criterio que no es vinculante y no deja de ser estimativo, al igual que el porcentaje de beneficio industrial aplicado, sin que tampoco pueda desconocerse que en el ámbito de la autonomía privada rige la libertad de precios en la retribución por prestación de servicios.

Respecto de la ejecución de las obras ejecutadas, se dictamina que el muro perimetral y la caseta se construyeron sin licencia y/o con incumplimiento la normativa sobre altura y hay defectuosa ejecución en algunos de los trabajos, no obstante otros elementos están bien construidos, pero desde el punto de vista penal, ello ha de ponderarse con el hecho de que los trabajos se realizaron y a ello responden las facturas abonadas por la Administración; los propietarios veían el resultado en la comunidad y ninguna reclamación por deficiencias o mala ejecución se ha dirigido contra FAT MALLORCA S.L.

El segundo informe, elaborado por el asesor fiscal Sr. Gumersindo CD (ac 32 Doc 11 señala que los gastos extraordinarios exceden respeto a lo presupuestado y aprobado en junta para el ejercicio siguiente entre un 14 y un 21%, reiterando que se aprobaban con posterioridad a su realización y sin posibilidad de optar a otras empresas que no fuera la entidad del Señor Justo, dato que no es controvertido en realidad. Pero de las actas se desprende que en las Juntas de Propietarios se informaba de los gastos ordinarios y extraordinarios y de los excesos sobre la previsión, estando a disposición de los propietarios la documentación fundamento de dichos gastos.

Sobre el hecho de no haber interesado 3 presupuestos, consideramos que carece de relevancia en el contexto probatorio que venimos analizando, pues no existe una obligación legal que así lo imponga y ya hemos visto que en la Junta del año 2014 ya se dijo que no había inconveniente en que se realizaran las obras por la sociedad del acusado siempre que el precio fuera competitivo, no constando acreditado en base a lo razonado que en el caso de las facturas no lo fuera.

- Los pagos los realizaba el administrador, D. Isidro, titular de la empresa CARFEAL que era quien tenía la firma en la cuenta de la comunidad encargada de dicha labor, y que los autorizó, sin que exista sospecha alguna de una mala gestión por parte de dicha empresa. Ello de relacionarse con el numero elevado de propietarios y el largo tiempo transcurrido lo que llevar a pensar que si hubiera habido una actuación con la intención fraudulenta que se relata se hubiera detectado.

-Por lo que respecta al fraccionamiento de facturas presentadas por el acusado Marcial, se trata de un indicio equívoco explicable por múltiples otro motivos (conveniencia del propio acusado, práctica de ir facturando certificaciones de obras ya realizadas etc...) , y que por ello, no puede servir de base para apuntalar un plan preconcebido ante el resultado del resto del acervo.

Añadimos que la declaración como testigo del citado administrador Sr. Isidro aporta una serie de datos favorables a las tesis de las defensas, al referir que todos los documentos estaban a disposición de los propietarios; que las cuentas eran aprobadas en las juntas; que desde administración se facilita una web a disposición de los propietarios con toda la información; y que como hemos visto, la existencia de la sociedad de la que el Presidente de la Comunidad era administrador se puso de manifiesto en la Junta del 2014 en la que se trató el tema y, efectivamente, se concluyó que si el precio era competitivo y los trabajos estaban bien realizados no tenía por qué causar ningún perjuicio y se admitía esta forma de actuación.

En definitiva, todo este conjunto de datos aporta una explicación alternativa razonable a la versión de la acusación particular, asentada esencialmente en las aludidas periciales y en el testimonio del querellante Sr. Melchor y de los , Sres. Bernardo. Ya hemos puesto de manifiesto que los dictámenes no resultan concluyentes en orden a afirmar una actuación fraudulenta; tampoco el testimonio del querellante, Sr. Melchor uno de los propietarios de la comunidad, que lo era durante el periodo objeto de enjuiciamiento y desde tiempo muy atrás. En primer lugar, por cuanto se acredita un conflicto desde antiguo (se ha aportado documental que advera que el acusado Sr. Justo se querelló frente a él por delito de calumnias) y en segundo lugar, por cuanto los hechos que relata (conocimiento a posterior de los trabajos, ausencia de previa aprobación, presentación de sucesivas facturas etc... )son datos que en los término de la prueba plenaria tienen otra explicación plausible más favorable en los términos que hemos razonado. Finalmente, sobre el hecho de que los gastos se hayan aminorado desde que el querellante es presidente tampoco es determinante de una actuación fraudulenta del anterior presidente, hasta el punto de ser calificada como delito de estafa en relación con las obras y facturas analizadas, aprobadas en junta en los términos indicados.

TERCERO.- Otra de las actuaciones que se integran en la calificación como delito de estafa, se atribuyen al presidente de mutuo acuerdo con el coacusado Sr. Marcial y se refieren a la contratación de un servicio de portería de noche, ( HECHO 2 K del escrito de la acusación particular)

De acuerdo con el escrito de acusación " Tras acordarse en la Junta Ordinario de 2017 el estudio de propuestas para el servicio de vigilancia de seguridad ambos acusados se confabularon para presentar, una vez conocidos los precios de los demás optantes, una oferta 1.000 € por debajo de la más económica de las ofertadas, esta vez bajo el nombre comercial "Night Porter", ocultando la identidad del dos veces echado de la Comunidad Marcial. La marca comercial se ofertó como empresa de vigilancia de seguridad sin serlo junto con las demás y a un precio similar. Marcial ni es vigilante de seguridad, ni está en posesión de título alguno relacionado con ello, ni tiene el más mínimo conocimiento sobre la materia; el Sr. Marcial es escayolista y no obtuvo los requisitos mínimos para desempeñar las labores hasta varios meses después de iniciar la actividad, por lo que la marca comercial fue creada al único objeto de adjudicarse fraudulentamente los 81.000 € anuales, que finalmente resultaron ser más. "

En este caso, " el perjuicio económico para la Comunidad los constituye los 19.892,98 € de sobrefacturación incrementado con la diferencia que se determine entre los importes facturados ilegítimamente como empresa de vigilancia y seguridad y un servicio de portería nocturna."

Frente a ello las defensas sostienen que el acusado Sr. Marcial realizó la oferta a propuesta del Sr. Justo y era un perfil idóneo a pesar de carecer del título de vigilante de seguridad, por su conocimiento de la comunidad de propietarios, porque habla idiomas y porque añadía otras prestaciones a los propietarios (vigilancia de casas, pequeños problemas, etc) al haberse encargado desde antes de la jardinería y de algunas obras de mantenimiento. Que en origen era el Sr. Justo quien, en su actividad de dedicación a la comunidad en la que también residía, venía desde antiguo haciendo esta labor, pero ya era muy mayor para asumirla.

Ante las contradictorias versiones, de nuevo nos encontramos con que la prueba plenaria aporta ciertos elementos coincidentes con esta versión:

Así, al igual que respecto de los demás conceptos, la prestación ofrecida por la empresa Night Porter fue decidida libremente por los propietarios. Veámoslo:

- La cuestión de la vigilancia de seguridad en la Comunidad de Propietarios y el sistema a seguir al respecto, es algo que ha sido objeto de debate en las juntas de propietarios desde antiguo y así puede verse en las mismas.

- El motivo de cambiar la vigilancia que, hasta entonces realizaba la empresa TASP, se basa en razones objetivas, que se desprenden de las propias actas. Así, acta de la Junta de 18-7-2014 (pdf 96) recoge: " revisión sistema de seguridad el presidente pregunta a la empresa de seguridad porque se ha incrementado el coste del servicio y le explica que es debido a la normativa que crea diversos grados con lo que el mero auxiliar que es la persona que estaba presentando los servicios hasta el momento no era práctico se habla de la existencia de zonas débiles en la comunidad por el señor Luis María son 3 o 4 puntos en los que es fácil acceso y difícil la vigilancia y actualmente se dispone de un encargado de seguridad que tarda 40 minutos en hacer la ronda completa lo que varios copropietarios consideran es un tiempo excesivo para garantizar la seguridad el presidente ha hablado con la empresa de seguridad y propone que se contrate a dos vigilantes habiendo negociado un precio más competitivo Por otro lado habría que adecuar una nueva caseta de vigilancia en lo que es llevado a cabo por importe aproximado de €8000 se somete a votación lo anterior con el voto a favor de la mayoría de propietarios."

Acta de la Junta de 28 de julio del 2017: " se comenta el coste de vigilancia de seguridad €82000 y se debate sobre la necesidad o no del servicio se formulan varias propuestas y finalmente se acuerda que sean estudiadas a fondo y se someta a una encuesta escrita a los propietarios para que se tomen la decisión final quedando aprobado ello por unanimidad. "

Ya muy anteriormente, en la Junta de 27-07-09 el propio señor Juan Manuel propone " que dentro de las tareas del portero sea también la de efectuar el mantenimiento de la piscina y se discute entre los propietarios y deberían llevar a cabo dicha gestión los actuales porteros del complejo y por parte de un propietario se hace la propuesta de que se contrate una empresa integral que contemple servicios de mantenimiento portería vigilancia y demás."

Por tanto, el cambio de empresa no surge de forma unilateral y a instancia del acusado Sr. Justo (ni del acusado Sr. Marcial) sino que se suscita por los propietarios y en las juntas se plantean distintas alternativas posibles para dar solución a la seguridad, cuestión que parece preocupar a todos. Entre las propuestas realizadas desde antiguo, la contratación de cámaras de seguridad, rechazada por los propietarios (aunque en la última Junta, tras los hechos, se retoma). La lectura de las actas evidencia que en Junta se decide la contratación de una empresa de vigilancia de seguridad, TASP, dedicada al sector de la Vigilancia y que cumple los requisitos legales; pero ocurre que por un motivo u otro, surge la propuesta de cambiar dicha entidad. Por un lado, se pone de manifiesto que debido a cambios en la normativa es preciso modificar la categoría del vigilante, por otro la existencia de zonas de difícil acceso en la comunidad hace que un propietario plantee la necesidad de un segundo vigilante.

- Se decide por los propietarios en la Junta de julio de 2017 que se hará una encuesta, para elegir la empresa que prestará este servicio más completo. Así resulta de las actas y de la declaración plenaria del administrador CARFEAL. Se plantean varias opciones y el Sr. Isidro remite a los propietarios una encuesta en la que se incluyen tres presupuestos (ac. 14 ) , uno de ellos, el de la empresa del acusado Sr. Marcial denominada NIGHT PORTER ( ac 16), siendo destacable, en pro de la libre decisión de los comuneros, que la remisión se efectúa a cada uno de los propietarios directamente por el administrador, quienes, por tanto, responden personalmente y no a través del voto delegado.

- De estas propuestas sale elegida la oferta presentada por NIGHT PORTER (Ac 16 ) la cual incluye la prestación de servicio de seguridad por dos personas, al igual que las demás, durante 7 días 365 días al año , y cuatro horas más de servicio que las anteriores, con un coste de 81.000€ IVA incluido, importe anual.

Dicha oferta era €1000 más barata que la que venía prestando la empresa TASP ( €82.000) respecto de la cual, y siguiendo las actas, la comunidad no estaba satisfecha, frente a los 94.000.-.-€ de la tercera optante. Se dice que los acusados buscaron así asegurarse obtener la prestación, lo que no deja de ser una hipótesis igual de posible que otras, teniendo en cuenta que la encuesta se dirigió directamente a los propietarios y que la diferencia de importes no resulta tan significativa atendido el número de comuneros.

Se dice que los acusados buscaron obtener el contrato en beneficio propio para una vez adjudicado obtener un sobrecoste por este servicio. Ya de base, si comparamos el importe ofrecido con el que se venía abonando (82.000.-€) es difícil hablar de búsqueda de perjuicio deliberado, porque la oferta es 1000.-.-€ más económica a idéntico o similar servicio. Por lo que seste dato no es suficiente para afirmarlo. Pero es que tampoco se ha practicado prueba que demuestre que el servicio no se prestó ni que las facturas que giró el acusado Marcial no respondieran a ello.

Constan las facturas en los ac. 8, 17 y 19. Las fechadas entre febrero y Mayo de 2018 lo son por el importe de 6.750€ IVA incluido, tal y como correspondía a la oferta aceptada. A partir de ahí, las facturas de los meses de entre Junio y Noviembre se emiten, efectivamente, por un importe superior a lo pactado.

La tesis de la acusación es que se produce un exceso sobre la oferta inicial (19.892,98€) según refleja el informe pericial económico; que no está justificado por no existir personal adicional, ni mayor número de horas, sino simplemente modificación del horario.

La defensa del Sr. Marcial, frente a ello, sostuvo que el coste fue superior a la oferta inicial por un motivo justificado y es que se amplió la vigilancia con otro auxiliar, Y que ello fue decisión del Sr. Justo y no el Sr. Marcial, que el servicio se prestó fue efectivo y lo quisieron y aceptaron los propietarios, alegaciones exculpatorias que no podemos descartar a la vista de la documental. Así, las actas de las Juntas previamente transcritas evidencian que la propuesta de aumentar la seguridad era querida por los propietarios; y en las facturas se hacen constar expresamente los importes suplementarios y su motivo, observándose que desde Junio a Noviembre además del horario inicial de 19h a 1h y de 1h a7h , existe un servicio adicional de horas extra, en ocasiones de 22'30 a 2'30, alargándose en otros meses hasta las 5'30h,amén de otros conceptos que se reflejan en los meses de Agosto y septiembre, sin que se hayan aportado indicios de que tal servicio no se hubiera prestado; y por tanto de que la factura no responda a la realidad. A la existencia de los porteros se hace referencia en las actas, (a modo de ejemplo la de 27-7-2018 que refleja que las hamacas de la piscina las están recogiendo " los porteros de noche" y en el punto referido a los Gastos se deja constancia del desacuerdo de los propietarios con el " tercer vigilante".

Luego no podemos descartar que el coste adicional respondiera a este aumento de servicio tal y como expresa el Sr. Justo al administrador en el correo de Agosto de 2018 (ac. 19) cuando el Sr. Isidro le pregunta si está autorizado dicho aumento.

- Se dice que se ocultó la intervención de Marcial en el contrato, que era quien realmente era el titular de la empresa Night Porter , pero tampoco en cuanto a ello la prueba es concluyente.

En la oferta presentada por el Sr. Marcial consta como dirección mail DIRECCION002, aunque hay un correo del Sr. Isidro (doc. 15) en el que informa al querellante de que se envió a los propietarios la encuesta, pero no las propuestas. No obstante, en el ac. 18 el querellante solicita la oferta y se le remite, lo que en buena lógica pudiera haber realizado cualquier propietario. En cualquier caso, la propia naturaleza de la prestación, que el propio Marcial realizaba en la Comunidad, hacía que pudiera ser visto por los propietarios. Consta en las Juntas que uno de los propietarios así lo pone de manifiesto ( en la Junta de 27-07- 2018) " uno de los propietarios el Sr. Laureano dijo que la persona de seguridad nocturna Marcial tiene antecedentes penales Por otro lado se entra en un debate sobre el concepto de seguridad que necesita la comunidad y la necesidad o no de disponer de vigilante nocturno o si o si es posible su sustitución por instalación de cámaras de seguridad se propone solicita 3 presupuestos para instalación cámaras de seguridad y hacer una encuesta a los vecinos para ver si conviene el cambio de sistema de seguridad y en su casa se discutirá en cuenta extraordinaria hasta entonces se seguirá con el sistema de 2 vigilantes nocturnos."

Hay dudas objetivas, pues, de la deliberada ocultación a que se refiere la acusación particular.

-Se ha puesto en duda la necesidad de estas horas extras, que el acusado ha explicado por que se produjo un robo en la comunidad, hecho este último que, ciertamente no se ha acreditado, pero si que algo de corroboración existe, pues ya se mencionaba en la respuesta del Sr. Justo al administrador, (el acusado explica que las ha aceptado en base a los robos y para evitar problemas futuros) y en cualquier caso nos remitimos a la aprobación de dos vigilantes por la Junta.

-Sobre la falta de cualificación del acusado Marcial para realizar las funciones de vigilancia de seguridad se ha hablado mucho en juicio No obstante lo cual explicaremos por qué consideramos que no es cuestión tan determinante para inferir una intención delictiva.

Efectivamente, el Sr. Marcial carece de la cualificación de vigilante de seguridad, actividad regulada por una normativa específica, referida a la forma de prestar el servicio, a la cualificación de quien lo presta, etc...todo en base a una regulación propia del sector que sí parece cumplía la empresa TASP (que sin embargo no era de la satisfacción de la Junta y se decidió cambiar). Ahora bien, precisamente ello se pone de manifiesto al formalizar el contrato con el acusado, según ha declarado el Administrador, el asesor laboral aconsejó otra modalidad contractual, lo que determina que se suscriba un contrato de portería nocturna y no de empresa de seguridad privada. Ello no tiene por qué suponer indicio de ideación delictiva ni un perjuicio a la comunidad. Recordemos aquella acta en la que se ponía de manifiesto por un propietario la conveniencia de que el portero también llevará a cabo funciones de mantenimiento de piscina. Y este carácter multidisciplinar del acusado Marcial lo explicó el señor Justo, en el sentido de que se trataba de una persona que no solo prestaba la vigilancia mediante paseos nocturnos por la comunidad, teniendo en cuenta su apariencia de fortaleza física, sino que simultáneamente era capaz de prestar servicios propios de portería, como llamar a un taxi o ayudar a cerrar un grifo que pierde agua en plena noche, puesto que conoce la comunidad donde viene desempeñando funciones de mantenimiento. Al tiempo que habla idiomas y es capaz de poder hablar con los propietarios en inglés. Estas funciones constan en el propio contrato (documento 10 junto a la querella) .

En él se describe al contratista como " titular de un negocio cuyo nombre comercial es NIGHT PORTER SERVICE dedicado a prestar servicios de conserjería portería y control de accesos" Y en la cláusula primera se dice que el " contratista ofrece la prestación de los servicios de conserjería. entre las funciones a realizar quedan comprendidos: la asistencia a los propietarios y demás usuarios autorizados de la comunidad en el caso de urgencias domésticas solicitar servicios de taxi o emergencia en la recepción de correo o vigilancia de las instalaciones y maquinaria de la para la posible detección de incidencias y averías y el aviso de los responsables información a los visitantes el control de acceso así como velar por la tranquilidad en la zona durante las horas nocturnas de descanso."

Queremos decir con ello que debido a la idiosincrasia de esta comunidad (numerosos propietarios extranjeros, gran extensión y número de elementos comunes, etc...) no tenía objetivamente por qué ser perjudicial la existencia de una persona denominada portero de noche que aunara a todas estas características frente a una persona vigilante de seguridad con un título específico que probablemente no realizaría el resto de las prestaciones asistenciales que describe el contrato ofrecido por el acusado.

CUARTO.- Corolario, respecto de los hechos analizados en los presentes fundamentos, sin cuestionar que ha podido haber una actuación del presidente que excede las funciones como tal previstas en la Ley de Propiedad Horizontal, tenía el amparo de la mayoría de los propietarios justificada por la representación conferida libremente vinculada a la idiosincrasia y características de la comunidad y sus propietarios sin que conste que los trabajos realizados hayan sido perjudiciales a la misma. No se niega que estos tuvieron lugar, y no se ha practicado prueba suficiente para afirmar que los precios fueran tan objetivamente desmesurados que permita inferir un sobrecoste deliberadamente buscado. Ni siquiera llamaron la atención del administrador que es quien abonaba las facturas, por lo que en definitiva la prueba plenaria impide descartar la explicación dada por el acusado y por ende forma a la Sala convicción de que se realizó una actuación deliberada para perjudicar a los propietarios.

Ha existido una forma poco ortodoxa de funcionar desde el punto de vista de la Ley de Propiedad Horizontal, es posible que jurídicamente irregular en algunos aspectos, pero ello tiene una explicación y se ha dado en el juicio, siendo corroborada, en lo sustancial, por el conjunto de lo actuado, por todo lo cual en aplicación del derecho a la presunción de inocencia procede la libre absolución.

En definitiva, si el delito de estafa requiere como elementos el engaño bastante entendido como ardid, simulación o plan para inducir error en otro llevándole a realizar un acto de disposición patrimonial ( art. 248 del C.P.), los indicadores que hemos venido analizando, impiden afirmar la existencia de este engaño, siendo compatibles con una gestión que podrá ser discutible en el ámbito civil, llevada a cabo de manera unilateral por el presidente, pero contando con el refrendo de una mayoría de propietarios, en los términos valorados.

Por lo que respecta a la calificación alternativa de tales hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 253 del C.P., (que se ha mantenido al elevar a definitivas las conclusiones, si bien en vía de informe parece que se ha concretado en el importe del alquiler de la Villa,) en aras a seguir el orden del escrito resolvemos tal pretensión en sentido desestimatorio, al no ser el acusado el administrador con firma en la cuenta de la comunidad, sin que conste un desvío de fondos de la comunidad a sus cuentas personales. Y sin pasar por alto que el acusado ha admitido a preguntas de su defensa que la cuenta bancaria de su empresa FIND A TRADESMAN SL era su cuenta personal, de acuerdo con el conjunto se la prueba y como hemos valorado, las facturas respondían a trabajos efectivamente realizados y se abonaron por la administración, lo que descarta que por este mecanismo el acusado se quedase con importes no adeudados por la comunidad en su propio beneficio.

QUINTO.- En el apartado 3.-SEGUNDO de su escrito, la acusación particular imputa al acusado Sr. Justo un delito de apropiación indebida del art. 253 en relación con el art. 250.1 6º CP por el hecho J) sobre la base de las cantidades no percibidas por la comunidad de propietarios en concepto de rentas por el arrendamiento del inmueble denominado Villa J al Sr. Segundo por un importe de 675 €/mes y por un periodo de 12 meses prorrogable hasta 3 años.

De dichas sumas, sostiene la acusación, que el inquilino únicamente hizo efectiva la cantidad de 20.640 €, del total de 31.050 € que debería haber ingresado; siendo la diferencia la suma apropiada por el acusado Sr. Justo procedente, por una parte, de las cantidades entregadas en mano por el Sr. Segundo a Justo y que nunca fueron ingresadas en la Comunidad; y de otra, del importe de 6 meses de renta que el acusado condonó sin autorización al arrendatario, con engaño a la Comunidad al ocultar los ingresos efectivamente recibidos. De tal actuación se derivaría un perjuicio equivalente a los seis meses condonados ( 4.050 €,) además de las sumas que se acredite que se hayan percibido en metálico y no hayan sido ingresadas a la Comunidad.

No obstante, la prueba practicada tampoco ha sido suficiente para formar convicción sobre la actuación fraudulenta del acusado.

Así, la prueba principal respecto de este hecho, la constituye un apartado del informe pericial económico (extremo segundo, análisis de cobros del contrato de arrendamiento) en el que el perito Sr. Gumersindo llega a la conclusión de que ha habido un sistemático incumplimiento del contrato de alquiler. De acuerdo con el contrato debería abonarse la renta mediante transferencia bancaria constatando un perjuicio a la Comunidad por impago de rentas en los siguientes importes: en el año 2015 de €710; en el año 2016 de €4400; en el año 2017 de €5200 y el año 2018 se dejó de percibir la cifra de 100.-€. Se constata asimismo que no se llevaron a cabo las actualizaciones del IPC con la consiguiente pérdida para la comunidad.

Estos datos económicos objetivos, sin embargo, no resultan suficientes para afirmar que los impagos respondieron a una actuación dolosa del acusado. Ha podido haber una mala gestión al no actualizar los IPCs, o por no reclamar las cantidades dejadas de ingresar, pero carecemos de elementos probatorios que nos lleven a decir que ello es imputable al acusado Sr. Justo; o que éste se apropió de cantidades entregadas en mano por el inquilino y que nunca fueran ingresadas en la comunidad, que es el supuesto fáctico que sustenta la petición de condena por delito de apropiación indebida.

Consta en el ac. 13 (introducido como prueba documental) un correo electrónico entre el letrado del querellante y el testigo administrador Isidro en el que el primero le pregunta al segundo sobre el contrato de arrendamiento:

" aparentemente la Comunidad es arrendadora del local cuyo inquilino pagaba directamente al presidente Justo según parece hay un descuadre de €10000 en esa cuenta"

A lo que el administrador contesta:

"no es correcto. El inquilino tenía un contrato que decía que tenía que pagar en una cuenta corriente las rentas. Parece ser que es un marino que solo está medio año aproximadamente por lo que es bastante despistado y a veces ingresaba en cuenta y otras hacía entregas a Justo quien ingresaba en la cuenta de la comunidad. Hay un descuadre de unos €10000 ( Anselmo ha hecho un desglose que te puede enviar le incluyó un correo) que el inquilino es incapaz de aclarar o justificar que lo haya abonado. No tengo forma alguna de acreditar, ni siquiera insinuar que Justo se haya quedado este dinero por este asunto."

Lo anterior ha de ponerse en relación con el régimen acordado en la Comunidad respecto a las rentas derivadas del alquiler de la villa que se destinaba a abonar los gastos de comunidad del Presidente, del que estaba exonerado con expresa autorización de las Juntas, como acreditan las actas del periodo enjuiciado, en el que sucesivamente se va aprobando año a año esa exoneración como compensación por su dedicación a la comunidad, si bien del redactado se desprende que se trata de una cláusula objetiva aplicable a quien realice las funciones de Presidente y no solo al acusado.

En este sentido puede verse el mail obrante al ac. 6 entre el querellante y el administrador informando este que está aprobado en Junta que los gastos de comunidad del presidente sean cargados de esa manera. " Con respecto a los gastos de la villa J, aunque personalmente podría estar de acuerdo contigo, no es a nosotros decidir qué se hace con el dinero recaudado en concepto de alquiler o si las reparaciones han de abonarse con el beneficio. Esto le corresponde decidirlo a la comunidad y de momento lo único aprobado es que los gastos de comunidad del presidente sean cargados a este fondo".

Ello se confirma con la información procedente de las actas de las Juntas de Propietarios ( CD ac 32 consta efectivamente cargados de esa manera. Vid ff112 capitulo aprobación gastos 2017,106 apdo aprobación de gastos 2016, f100 aprobación gastos 2015, f94 aprobación gastos 2014... y así sucesivamente.)

De tal acervo se desprende que tanto el administrador como los propietarios tenían conocimiento de la existencia del arrendamiento. El pago se hacía por transferencia bancaria, luego ello permitía conocer la existencia de una deuda al administrador, al margen de la intervención del acusado Sr. Justo. Si de ahí la Comunidad se hacía pago de las cuotas del Presidente, como contraprestación por sus funciones, podrá ser más o menos discutible, pero era conocido y aprobado y las actas lo adveran.

En definitiva, y sobre este hecho lo único que permite afirmar la prueba analizada es un incumplimiento de contrato de alquiler, tributario del ejercicio de las acciones judiciales pertinentes por la comunidad, pero no la apropiación indebida de tales rentas por el investigado.

Por lo demás las pruebas personales no han aportado indicios de una condonación de renta, ni de que sumas entregadas en metálico fueran a parar al bolsillo del acusado como se sostiene en el escrito.

SEXTO.- El Ministerio Fiscal y la acusación particular imputan a ambos acusados la comisión de un delito de falsedad documental en documento mercantil del art. 392 en relación con art 390.1.2ª CP en concurso ideal del art. 77.3 del CP con un delito de estafa en grado de tentativa del art. 248, 16 y 62 CP por los hechos L) Contrato de 31-1-2018 y M)

Los hechos base de dicha acusación según el escrito del Fiscal consisten en que, de común acuerdo, los acusados, una vez que supieron que la Junta extraordinaria de 24-11-2018 había acordado la resolución del contrato NIGHT PORTER, suscrito en fecha 31-1-2018 , elaboraron un contrato modificándolo (este segundo suscrito en fecha 20-09- 2018) estableciéndose una fecha de expiración del 30-4-2020, cuando en tal fecha todavía estaba vigente el primero y con un precio de los servicios muy superiores al anterior estableciéndolo en €7.875 más IVA, manteniendo la vigencia de la cláusula sexta del primigenio contrato que establecía el derecho a indemnización correspondiente a las mensualidades pendientes hasta la expiración del contrato en caso de resolución; procediendo el acusado Marcial a reclamar al administrador la cantidad de 133.875.-€ más IVA correspondientes a las mensualidades dejadas de satisfacer desde diciembre de 2018 hasta abril de 2020, con fundamento en la cláusula sexta y en las previsiones relativas a la vigencia del contrato hasta abril del 2020 y al precio superior establecido sobre el importe de cada mensualidad.

La acusación particular mantiene el mismo factual.

Sobre la existencia del contrato inicial de fecha 31-1-2018, no tenemos elementos para afirmar su creación posterior. Y caso de haber sido así hay numerosos indicadores de que materialmente existía como tal acuerdo de voluntades y con un contenido obligacional que desplegó efectos.

Consta dicho contrato aportado junto a la querella (ac. 10), suscrito en fecha 30-1-2018 por el Sr. Justo como Presidente y por el acusado Marcial. Ambos lo han reconocido en el acto del plenario.

Parece que el administrador no disponía del mismo, habiendo afirmado el Sr. Isidro en su declaración que desconocía el contrato como tal, entendiendo que era un servicio que se renovaba mes a mes y por ello rescindible en cualquier momento ( Vid correo explicativo del Sr. Isidro al querellante Sr. Melchor ac. 20) . Según allí se afirma, el administrador solicitó informe al asesor laboral sobre la forma jurídica más adecuada, hasta consensuar que se trata de un contrato de conserjería. Sobre la fecha del contrato, dice el correo: " La conversación/discusión tiene lugar a finales de febrero por lo que carece de sentido que existiera un contrato ya firmado el 31 de enero por lo que debo presuponer que se formalizó en febrero o posteriormente." Y, seguidamente, se incluye el informe del asesor laboral, el cual, sin embargo, no está fechado.

De dicho documento resulta, que las dudas que manifiesta el Sr. Isidro en relación con la fecha del contrato inicial carecen de corroboración, como para afirmar que el documento se confeccionó con posterioridad a la fecha consignada en el mismo. La defensa (rollo de Sala) ha aportado correo electrónico remitido por el Sr. Isidro al Sr. Marcial que afirma la existencia del contrato y el derecho al cobre de lo adeudado en base al mismo.

Partimos, pues, de que el contrato existió y con la fecha que consta al ac. 10. Que además coincide con las facturas presentadas, la primera de febrero de 2018 y la oferta aprobada por la Comunidad:

Ac. 32 Junta de 28-7-2017

Ac. 16 oferta NIGHT PORTER, octubre de 2017.

Ac. 14 Encuesta a propietarios, 24-11-2017

Ac. 19, facturas giradas a la Comunidad por el Sr. Marcial, la primera de febrero de 2018.

Además, ya hemos hecho referencia a que se habló de la forma jurídica, intervino el asesor laboral, y las facturas describen el mismo contenido obligacional. Facturas giradas durante varios meses, invierno y primavera de 2018, sin que el administrador no las abonara por inexistencia de contrato. En definitiva, carecemos de elementos suficientes para dudar de su existencia real y autenticidad.

-Hay un segundo contrato de fecha 20-9-2018 que introduce modificaciones al primero ( estipulaciones tercera cuarta y quinta) En la tercera y en la quinta, aumento de horas de servicio e incremento proporcional de la retribución, respectivamente.

Y en la cuarta, se modifica la duración, pues en el contrato de 30-1- 2018 se acordó que entraría en vigor el 1 de febrero del 2018 y expiraría el 31 de enero del 2019 salvo que alguna de las partes manifieste expresamente por escrito con al menos 1 antelación de cuatro semanas a la fecha de terminación del contrato su voluntad de no renovarlo el presente contrato quedará tácitamente prorrogado hasta el día 31 de enero del 2020 tras esta última fecha ambas partes podrán acordar su renovación extinción o la firma de un nuevo contrato.

En cambio, la cláusula correspondiente a la duración del contrato de fecha 20-09-2018 establece que: el presente contrato entrará en vigor el 1 de febrero de 2018 y expirará el 30 de abril de 2020 al llegar a esta última fecha ambas partes podrán acordar su renovación extinción o la firma de un nuevo contrato.

El matiz es que se suprime la posibilidad de prórroga tácita y se establece un plazo taxativo de duración inicial hasta el día 30-4-2019.

Se sostiene por las acusaciones que ello fue buscado por ambos acusados, que el contrato es falso respecto del inicial y que todo ello se hizo para engañar a la comunidad, intentando que les abonara la suma correspondiente a todo el periodo del contrato lo que no consiguieron por la negativa de esta a acceder a tal pretensión, calificando los hechos como de tentativa de estafa.

Y ello no deja de ser una posibilidad, pues hay dos hechos que llaman la atención. En primer lugar, que no dijera nada el acusado en la Junta de 2018 en la que fue cesado en la que supuestamente este contrato ya se había suscrito. Y, en segundo lugar, el propio contenido contractual, en el que se modifica una duración de un año (que finalizaba el 31-1-2019, si bien prorrogable hasta 31-1-2020, para afirmar un plazo taxativo hasta el 20-4-2020, por lo que parece que, como dicen las acusaciones, se quiso asegurar una duración determinada.

Ahora bien, afirmar que ello responde a una maniobra dirigida a engañar a la comunidad para reclamar esta cantidad causando un perjuicio, es tanto como considerar plenamente probado el elemento subjetivo del tipo penal de la estafa y como tal elemento subjetivo requiere de la prueba plena, nivel de certeza compatible con el derecho a la presunción de inocencia, en la medida que queden claramente excluidas de manera razonable otras posibles alternativas. Y en este punto de nuevo la Sala considera que tales indicios no son suficientes porque tienen una explicación alternativa y porque hay otros indicios que podrían explicar la existencia de este contrato.

Es cierto que el Sr. Justo no dijo nada en la Junta de 2018, o por lo menos, no consta, pero ha dado una explicación sobre los motivos que hicieron que acudiera a la Junta de forma precipitada, relativa a sus circunstancias personales por la enfermedad de su hija. El Sr. Marcial, por su parte no estuvo en la Junta, con lo que no pudo explicar este segundo contrato.

En segundo lugar, ya hemos visto que inicialmente se estuvo de acuerdo con más vigilantes y/o horas de vigilancia con lo cual, tampoco es descartable que el documento respondiera a la pretensión de los acusados de dar cobertura a una prestación que efectivamente se estaba llevando a cabo, con exceso respecto de la inicial oferta. El Sr. Justo ha dado a entender que pensaba que respondía a ello, aunque no leyó el contrato. Hemos visto antes que las facturas reflejan las horas y que así lo expresa el administrador al Sr. Isidro en el correo ac. 19. En base a ello, no se ha practicado prueba de que el Sr. Justo planeara el engaño que se describe por las acusaciones.

Respecto del señor Marcial, sí parece que debió tener interés mayor en asegurarse una duración. Ahora bien, no podemos afirmar la falsedad del contrato de 20-09-20198 teniendo en cuenta la libertad contractual y que ambos aparecen firmados y no son negados por el Presidente Sr. Justo, quien de la misma manera que suscribió el primero pudo suscribir el segundo con la finalidad que hemos expuesto anteriormente, dar cobertura formal a la prestación que efectivamente se estaba realizando. Es decir, del mismo modo que se desconocía la existencia del primero, que parece ser existía, no podemos descartar este segundo, el cual, de hecho, establece en el expositivo segundo como leiv motiv lo siguiente: " una vez implantado el indicado servicio se ven en la necesidad de modificar algunos aspectos para adaptarlo a las necesidades de los propietarios, así como asegurar la continuidad del mismo." Si tenemos en cuenta que los acusados han dicho (y consta en la propuesta inicial, documento 16) que la oferta era de invierno, ( Winter special price) y que las facturas de los meses de enero a mayo responden al importe inicial y que se incrementa el coste a partir de junio, ello concordaría con su versión (facturas de junio, julio, agosto y septiembre) de forma que no cabe descartar que la finalidad expresada en dicho contrato de septiembre de 2018 fuera consolidar este servicio adicional, en la consideración del presidente de que era beneficioso para la comunidad.

De todas formas, en el peor de los casos para el acusado Marcial; de considerar que dicho acusado redactó el nuevo contrato como maniobra para engañar a la comunidad consideramos que tal engaño no podrá ser calificado de bastante por burdo y evidente

Recuerda el Tribunal Supremo STS 162/2012, de 15 de marzo y STS 243/2012, de 30 de marzo , que si el tipo penal exige que el engaño ha de ser bastante es porque una persona no puede considerarse sujeto pasivo de una estafa si el error que le ha llevado a realizar un acto de disposición en su perjuicio o en el de un tercero, le ha sido provocado por un engaño burdo o insuficiente o, lo que es lo mismo, por no haber obrado con la mínima desconfianza exigible.

Y la STS 26-12-2014 establece "(...) . El engaño, según la jurisprudencia, no puede considerarse bastante cuando la persona que ha sido engañada podía haber evitado fácilmente el error cumpliendo con las obligaciones que su profesión le imponía. Cuando el sujeto de la disposición patrimonial tiene la posibilidad de despejar su error de una manera simple y normal en los usos mercantiles, no será de apreciar un engaño bastante en el sentido del tipo del art. 248 CP (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) , pues en esos casos, al no haber adoptado las medidas de diligencia y autoprotección a las que venía obligado por su profesión o por su situación previa al negocio jurídico, no puede establecerse con claridad si el desplazamiento patrimonial se debió exclusivamente al error generado por el engaño o a la negligencia de quien, en función de las circunstancias del caso, debió efectuar determinadas comprobaciones, de acuerdo con las reglas normales de actuación para casos similares, y omitió hacerlo ( SSTS 1013/1999, de 22-6 (RJ 1999, 5830) ; 980/2001, de 30-5 ; STS 686/2002, de 19-4 (RJ 2002, 4954) ; 2168/2002, de 23-12 (RJ 2003, 638) ; 621/2003, de 6-5 (RJ 2003, 4367) ; 113/2004, de 5-2 (RJ 2004, 1732) ; 278/2010, de 15-3 ; 752/2011, de 26-7 ; y 379/2014, de 8-5 (RJ 2014, 2714) )."

Aplicando tal criterio al caso de autos, la reclamación en la que se asienta el supuesto engaño no era idónea para crearlo, teniendo en cuenta que se dirigía a una persona como el administrador Sr. Isidro, letrado en ejercicio, que lo calificó ab initio como de "blasfemia jurídica", evidenciando ello que no era idóneo para inducir al a error que estaría en la base de una posible calificación como delito de estafa, añadiendo que el propio burofax enviado por el acusado en reclamación del importe, dejaba abierta la posibilidad de que no sea aceptada dicha pretensión, con advertencia de ejercicio de acciones legales.

SEPTIMO.- En consecuencia, la prueba practicada no ha sido bastante para enervar el derecho a la presunción de inocencia de los acusados, a quienes se absuelve libremente de los delitos por los que venían siendo acusados con todos los pronunciamientos favorables.

OCTAVO.- Las costas deben imponerse por ley a todo responsable de un delito o falta, conforme a lo dispuesto en el artículo 240.2º de la Lecr. incluyendo las de la acusación particular ( Art. 241 de la Lecr.).