PRIMERO- Los motivos de los recursos son los siguientes:
1.- El recurso de apelación interpuesto por D. Bienvenido se sustenta en que no se ha probado ninguno de los hechos consignados en la Sentencia recurrida. Al efecto aduce que Juzgadora no se basa en la prueba practicada, sino otras vicisitudes del procedimiento incluso en las conversaciones entre cliente y letrado y las contradicciones del cliente, abrumado por haber sido internado en prisión cuando no tenía antecedentes penales. Considera, además, el apelante, que existen contradicciones en relación a la autoría de los hechos por las declaraciones de una testigo, que dice haber reconocido a Sr. Bienvenido a las 6:00 de la mañana, siendo que los agentes de los Mossos dEsquadra le habían mostrado fotografías y la grabación de una cámara de seguridad, a lo que añade que no se encontraron en poder del apelante los efectos sustraídos.
Cuestiona también la valoración de la testifical de Dª Ángeles, propietaria de las cámaras que grabaron a unas personas saliendo del lugar de los hechos y de los agentes de los Mossos dEsquadra, que no fueron testigos directos, solo intervinieron en la obtención del video, manifestando en referencia a los dos acusados que "los tenían muy vistos".
Estos alegatos del recurso son reducibles al error en la valoración de la prueba
También cuestiona el escrito de recurso a la argumentación de la sentencia, en relación a la inadmisión de la atenuante analógica de drogadicción por la defensa incurriendo en contradicciones, pues la Magistrada instancia considera que no consta acreditado que en el momento de los hechos el Sr Bienvenido encontrase bajo los efectos de las drogas, y, sin embargo, se argumenta que las contradicciones en las que había incurrido el acusado en su declaración pudieran estar relacionadas con el consumo.
Y, sobre esta base en el escrito de recurso se alega que no se ha enervado la presunción de inocencia que amparaba al acusado.
2.- El recurso de apelación interpuesto por D. Benedicto se sustenta en que ha habido error en la valoración de la prueba, concretamente alude a la testifical de Dª Camino que en el Plenario identificó al apelante como el autor del robo, considerando este reconocimiento contaminado porque habían estado presentes testigos y acusados en la sala de vistas en la suspensión del Juicio en un señalamiento anterior. Añade que los MME no fueron testigos de los hechos, cuestionando la identificación por los agentes del apelante que no fue reconocido en sede de instrucción y fue detenido días más tarde y, mientras que el coacusado D. Benedicto aparece plenamente identificado desde un inicio por la testigo y por la filmación del portero electrónico que le grabó, al Sr. Bienvenido se le identifica solamente por la vestimenta pues no se le ve la cara.
Se considera, sobre esta base, que ha habido vulneración del principio de presunción de inocencia.
SEGUNDO.- Por razones sistemáticas abordaremos en este fundamento lo siguiente.
(i) Respecto la cuestionada argumentación en el recurso de D. Bienvenido , lo que se analizará en primer lugar, merece destacar la Sentencia del Tribunal Supremo num. 114/2015 de 12 marzo, que recoge " 1º En efecto el derecho a la tutela judicial efectiva establecido en el art. 24.1CE , comprende, entre otros derechos, el de obtener una resolución fundada un derecho de los jueces y tribunales y exige que las sentencias expliciten de forma bastante, las razones de sus fallos, esto es, que estén motivadas de forma bastante, lo que como se dice en la STS. 714/2014 de 12.11 (RJ 2014, 6331) , lo que además ya venia preceptuado en el art. 142 LECrim (LEG 1882, 16) . está prescrito en el art. 120.3 CE , y se deduce implícitamente de la prohibición de la arbitrariedad que impone el art. 9.3 de la misma Supra Ley.
Por ello, podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, cuando no sea fundada en derecho, lo cual ocurre en estos casos:
a) Cuando la resolución carezca absolutamente de motivación, es decir, no contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Al respecto, debe traerse a colación la doctrina constitucional sobre el requisito de la motivación, que debe entenderse cumplido, si la sentencia permite conocer el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada ( SSTC. 25/90 de 19.2 (RTC 1990 , 25 ) , 101/92 de 25.6 (RTC 1992, 101) ), con independencia de la parquedad del razonamiento empleado: una motivación escueta e incluso una fundamentación por remisión pueden ser suficientes porque "La CE (RCL 1978, 2836) . no garantiza un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial", ni corresponde a este Tribunal censurar cuantitativamente la interpretación y aplicación del derecho a revisar la forma y estructura de la resolución judicial, sino sólo "comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye lógica y jurídicamente suficiente motivación de la decisión adoptada" ( STC. 175/92 de 2.11 (RTC 1992, 175) ).
b) Cuando la motivación es solo aparente, es decir, el razonamiento que la funda es arbitrario, irrazonable e incurre en error patente. Es cierto como ha dicho el ATC. 284/2002 de 15.9 (RTC 2003, 284 AUTO) que "en puridad lógica no es lo mismo ausencia de motivación y razonamiento que por su grado de arbitrariedad e irrazonabilidad debe tenerse por inexistente, pero también es cierto que este Tribunal incurriría en exceso de formalismo si admitiese como decisiones motivadas y razonadas aquellas que, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistente o patentemente erróneas o siguen sin desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas". ( STS. 770/2006 de 13.7 (RJ 2006, 9595) ).
El Tribunal Constitucional, SS. 165/93 (RTC 1993 , 165 ) , 158/95 (RTC 1995 , 158 ) , 46/96 (RTC 1996 , 46 ) , 54/97 (RTC 1997 , 54 ) y 231/97 (RTC 1997, 231 ) y esta Sala SS. 626/96 de 23.9 , 1009/96 de 30.12 , 621/97 de 5.5 (RJ 1997 , 3627 ) y 553/2003 de 16.4 , han fijado la finalidad y el alcance y limites de la motivación. La finalidad de la motivación será hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. La motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una manera determinada."
En el supuesto que nos ocupa, el relato de hechos declarados probados y los razonamientos jurídicos sobre los que se basa la sentencia condenatoria que ahora se combate, consideramos que es suficiente tanto en la delimitación de hechos probados, como en los motivos que suministra la misma para apoyarlos y sustentar la calificación jurídica que se efectúa en relación al Sr Bienvenido.
En definitiva, la sentencia es suficiente, pues de ella se desprende claramente por un lado los hechos que se califican como constitutivos de la infracción penal por la que se condena al apelante, y por otro los motivos o razones que apoyan tales conclusiones, de tal forma que el acusado pueden combatir la resolución con el suficiente conocimiento de causa, con plena efectividad de su derecho de defensa, como también este Tribunal de apelación puede realizar la función que tiene encomendada en esta segunda instancia. En este contexto, respecto de la atenuante de drogadicción solicitada, es a la defensa de D. Bienvenido a quien correspondía la carga de la prueba pues el criterio Jurisprudencial considera que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal han de probarse en el Plenario igual que los propios hechos, lo cual el apelante no ha hecho y pretende basar la concurrencia de atenuante en las contradicciones en las que incurrió en su declaración y no en el estado de sus facultades en el día de autos, extremo que no se ha acreditado. Por ello, tales alegaciones no pueden ser tomadas en consideración y no puede concluirse que haya falta o errónea motivación.
TERCERO.- Respecto el error en la valoración de la prueba, que se abordará de forma conjunta para los dos recursos, indicamos que aunque en el recurso de apelación el Tribunal ad quem se halla autorizado a revisar la valoración probatoria efectuada por el Juez de Instancia, el hecho de que la apreciación por éste lo sea de pruebas practicadas a su presencia, bajo los principios que rigen el proceso penal en el juicio oral, de inmediación, publicidad, contradicción y defensa, tiene como consecuencia que a quien corresponde la valoración de las pruebas practicadas en el juicio oral de acuerdo con el dictado de su conciencia - artículo 741 de la L.E.Crim.- es a dicho Juez a quo y por ello deben respetarse sus conclusiones fácticas, salvo que carezcan de apoyo en el conjunto probatorio practicado a su presencia o se contengan contradicciones o incongruencias en su razonamiento.
Pues bien, en el caso que nos ocupa, tras haber leído la Sentencia de instancia y visionado el juicio oral grabado, debemos abordar este motivo partiendo de que la Juzgadora valora adecuadamente la prueba testifical practicada de conformidad con el art 741 Lecrim.
Así, cuestionan ambos apelantes las testificales de Dª Camino, testigo presencial de los hechos que reconoció bajo juramento en el plenario a los dos acusados como los sujetos que el día de autos llevaron a cabo los hechos que constan en el Apartado de hechos Probados perpretados en el domicilio de la CALLE000 NUM000 cuando sus moradores estaban acostados, escalando al NUM003 piso y entrando por la ventana abierta haciéndose sólo con una caja que contenía relojes tasados en 3.277 euros al ser sorprendidos por ella, quien les gritó y llamó a su vecino para comprobar que estaba bien pues acababa de ver la acción delictiva en su domicilio.
Dichos hechos son subsumibles en la circunstancia primera del artículo 238 del Código Penal y no dejan lugar a dudas sobre la coautoría que cuestionan ambos apelantes, pues no apreciamos en la testigo otro móvil que el de decir verdad, siendo su declaración prueba directa de los hechos que desvirtúa las alegaciones de la defensa de D. Benedicto referentes a las actuaciones policiales y a las manifestaciones de los agentes de los MME NUM001 que la Juzgadora a quo considera que respalda la de la Sra Camino y que corroboró la identificación de los dos acusados por la reproducción del video grabado por las camaras de la testigo Dª Ángeles. Dicho reconocimiento también fue realizado en el plenario por el agente MME NUM002 y así se pone de manifiesto en la sentencia apelada respecto de los dos apelantes.
todo ello converge unidireccionalmente para concluir de forma lógica y racional que fueron los acusados los que participaron en el escalamiento el día de autos a la vivienda y se apoderaron de bienes ajenos (los consignados en los Hechos probados).
Teniendo en cuenta lo invocado en el recurso del Sr. Bienvenido , el que no se encontrase ninguno de los efectos sustraídos en su poder, no interfiere en esa conclusión fáctica.
Por tanto, el escalamiento ha quedado probado y no hay error en la valoración de la prueba, integrando los hechos probados el tipo penal de los arts. 237, 238.1º y 240 CP.
Llegados a este punto, habiendo varios partícipes en los hechos, merece destacar la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 666/2010, de 14 julio, en la que se recoge lo siguiente:
" En efecto como hemos dicho en SSTS. 84/2010 de 18.2 ( JUR 2010 , 95940 ) , 107/2009 de 17.2 ( RJ 2009, 4820) , con cita de la STS. 2.7.98 ( RJ 1998, 6230) : : "El art. 28 del C.P . vigente nos permite disponer ya de una definición legal de la coautoría que, por otra parte, era de uso común en la jurisprudencia y en la doctrina antes de que el mismo fuese promulgado: son coautores quienes realizan conjuntamente el hecho delictivo. Realización conjunta que debe estar animada por un dolo compartido, siendo éste, en rigor, el significado que debe darse en determinados casos al previo y mutuo acuerdo que ha sido constantemente exigido para afirmar la existencia de la codelincuencia - ss 31/5/85 ( RJ 1985 , 2577) , 13/5/86 ( RJ 1986, 2461) entre otras- por la doctrina de esta Sala. Preciso es pues, esclarecer que debemos entender por uno y otro elemento -objetivo y subjetivo- de la coautoría. La realización conjunta no supone que todos y cada uno de los elementos del tipo, sean ejecutados por los coautores, lo que es necesario para que se hable de realización conjunta de un hecho y para que el mismo sea atribuido, como a sus coautores, a quienes intervienen en él, es que todos aporten durante la fase de ejecución un elemento esencial para la realización del propósito común. A la misma consecuencia práctica lleva la utilización del instrumento teórico del dominio del hecho, acogido por esta Sala en numerosas y recientes sentencias como las de 12/2/86 ( RJ 1986 , 590) , 24/3/86 ( RJ 1986 , 1692) , 15/7/88 , 8/2/91 ( RJ 1991, 915 ) y 4/10/94 ( RJ 1994, 7612) . Según esta teoría, son coautores los que realizan una parte necesaria en la ejecución del plan global aunque sus respectivas contribuciones no reproduzcan el acto estrictamente típico, siempre que, aún no reproduciéndolo, tengan el dominio funcional del hecho, de suerte que sea este, en un sentido muy preciso y literal, un hecho de todos que a todos pertenezca. Por lo que se refiere al acuerdo previo, elemento o soporte subjetivo de la coautoría, en que se funda el principio de "imputación recíproca" de las distintas contribuciones al resultado y en cuya virtud se entiende que todos aceptan implícitamente lo que cada uno vaya a hacer, tanto la doctrina como la jurisprudencia, SSTS. 3/7/86 ( RJ 1986, 3878 ) , Y 20/11/81 ( RJ 1981, 4423) , han estimado suficiente que el acuerdo surja durante la ejecución, coautoría adhesiva, siendo también posible la sucesiva, que se produce cuando alguien suma un comportamiento al ya realizado por otro a fin de lograr la conclusión de un delito cuyos actos ejecutivos ya habían sido parcialmente realizados por este ( SS. 10/2/92 ( RJ 1992 , 1112) , 5/10/93 ( RJ 1993 , 7282) , 2/7/94 ( RJ 1994, 6416) ) y que el acuerdo sea tácito y no producto explícito de una deliberación en que se hayan distribuido los papeles a desempeñar. El acuerdo, en definitiva, especialmente en. los delitos en que la ejecución es prácticamente simultánea a la idea criminal, se identifica con la mera coincidencia de voluntades de los partícipes, esto es, con lo que se ha llamado el dolo compartido.
El resultado de la prueba permite afirmar que los acusados Bienvenido y Benedicto junto con otros dos sujetos que no han sido hallados decidieron realizar conjuntamente, en virtud de un acuerdo entre ellos, el hecho típico, por lo que todos ellos tenían el dominio funcional del hecho. Esto conecta con el principio de "imputación recíproca" de las distintas contribuciones al resultado, y en su virtud se entiende que todos aceptan implícitamente lo que cada uno vaya a hacer (principio recogido, entre otras, en la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 666/2010, de 14 julio).
Por todo ello consideramos que no ha habido error en la valoración de la prueba y este motivo de recurso se desestima.
CUARTO.- Igual suerte desestimatoria debe correr la invocación de la vulneración del principio de presunción de inocencia, principio expresamente mencionado en los respectivos recursos de Bienvenido y Benedicto. Este derecho de presunción de inocencia, que existe para salvaguarda de los derechos de la persona, en concordancia con el art. 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, de 10-12- 1948, art. 6 del Convenio de Roma de Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 04-11-1950, y art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19-12-1966, y que recoge el art. 24.2 de la CE, comporta una presunción iuris tantum que queda enervada cuando el Tribunal, en las apreciaciones llevadas a cabo en su resolución, ha dispuesto de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo, y revestida de todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen, formando su íntima convicción -estimación en conciencia, según el citado art. 741 L.E.Criminal- y obteniendo un grado de certidumbre que, al menos, supera la simple probabilidad o el mero juicio de verosimilitud, como así ha sucedido en este caso con las pruebas incriminatorias tenidas en cuenta para dictar el fallo apelado, en el sentido expresado en el Fundamento Jurídico anterior y estimamos que se ha enervado la presunción de inocencia que amparaba a ambos apelantes.
QUINTO.-Habiéndose invocado en el recursos de D. Benedicto el principio, indicamos que el resultado de la prueba practicada y valorada de forma lógica, determina que no se ha infringido ese principio , siendo que el resultado probatorio no ha arrojado dudas a la Juzgadora a quo. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo 415/2016, de 17 de mayo , afirma que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del " in dubio pro reo", es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado.
No ha habido vulneración del principio in dubio pro reo y también este motivo será desestimado y, en consecuencia, se desestiman los dos recursos en su integridad
QUINTO.- Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada ( arts. 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).
Vistos los artículos de general y pertinente aplicación,
