Sentencia Penal 832/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 8, Rec. 207/2023 de 18 de diciembre del 2023

PRIMERO.- Se ratifican los de la Instancia por ser conformes a la prueba practicada.

SEGUNDO.- Ambas representaciones procesales recurrentes, que lo son de los dos acusados, Bernardino y Blas, esgrimen como motivo principal del recurso la errónea valoración de la prueba y la vulneración del derecho a la presunción de inocencia e in dubio pro reo. De forma subsidiaria, para el caso de mantenerse la condena, ambas invocan la infracción de normas del ordenamiento jurídico al considerar que los hechos serían subsumible en la menor entidad, del art. 242.4 del Código Penal. En último término, la representación procesal del acusado Blas invoca la infracción de norma del ordenamiento jurídico en relación al art. 62 del Código Penal, sobre la tentativa, y el art. 66 del mismo Cuerpo Legal, sobre la determinación de la pena, no habiéndose justificado por qué no se rebaja en dos grados y, en todo caso, se aplique la pena mínima dentro del grado inmediatamente inferior.

El Ministerio Fiscal no refrenda los recursos de apelación interpuestos y demanda de este Tribunal de Apelación la desestimación de los mismos y, por ende, la confirmación de la sentencia impugnada.

TERCERO.- El motivo de impugnación principal es la invocación de la errónea valoración probatoria y la vulneración del derecho a la presunción de inocencia e in dubio pro reo. La representación procesal de Bernardino centra sus alegaciones en que no existe prueba directa y de la practicada no se puede concluir que su patrocinado tuviere conocimiento de la acción predatoria del coacusado que dio el tirón de la cadena. Por su parte, la representación procesal de Blas se ciñe a que de la prueba practicada no ha quedado acreditada la participación de su patrocinado en tanto que no ha sido identificado como el autor del tirón, siendo lógico que procedieran a correr al encontrarse en situación irregular y sean reacios a cualquier interacción con la policía.

Así las cosas, ha de recordarse que para que pudiera ser acogido como motivo de impugnación el error en la apreciación de la prueba que se invoca en el recurso sería necesario que apareciera de modo palmario y evidente que los hechos en que se ha fundamentado la condena carecieran de todo soporte probatorio o que en manera alguna puedan derivarse lógicamente del resultado de tales pruebas no pudiendo equipararse a tal error la mera discrepancia en cuanto a la valoración de las mismas, hecha por el Juzgador de instancia en aplicación de lo prevenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Desde esta perspectiva, debe recordarse que, como dice la STC núm. 184/2013, el recurso de apelación <ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba (...) pues toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto>>.

La visualización de la grabación del acto del juicio oral y la lectura de la sentencia recaída en la instancia permite, junto al examen de las actuaciones, concluir que el Juzgador a quo ha contado con prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia de los acusados sin que se aprecie una errónea valoración de la prueba practicada.

La víctima ha descrito como iba caminando con cabestrillo por la calle cuando se le acercaron tres individuos, que se acercaron al mismo y llamaron su atención, ante lo que la víctima rehusó, momento en que se colocaron los tres en la espalda y uno de ellos le dio un tirón a la cadena, que se rompió y se la llevó.

El testimonio de la víctima viene corroborado periféricamente por el testimonio uniforme de los agentes de la autoridad que, encontrándose en el ejercicio de sus funciones, de paisano, observaron toda la secuencia de los hechos, desde que se aproximan a la víctima, éste los ignora y como se colocan detrás del mismo, con perfecta división de papeles, mientras uno le arranca la cadena los otros obstaculizan el paso a la víctima hasta que dos de ellos son alcanzados por los propios agentes, los cuales fueron detenidos y uno de los cuales portaba la cadena, que fue recuperada. A este respecto, conviene recordar, como se recoge en la STS 4 de julio de 2007, que <> ( Auto del Tribunal Supremo de fecha 23 de marzo de 2017).

Pues bien, en el caso de autos, los agentes de la autoridad intervinientes observaron la secuencia de los hechos, depusieron y determinaron la individualización de los roles de cada acusado en los hechos, y como, inmediatamente, procedieron a la detención de los acusados cuando trataban de huir del lugar con la cadena, hallando el objeto sustraído a la víctima en poder de uno de los acusados.

Por tanto, si bien en ningún momento se ha producido identificación alguna mediante reconocimiento fotográfico o rueda de reconocimiento, como esgrime el recurrente Blas ha de decirse, como recuerda el Tribunal Supremo, que no se trata, por tanto, de una diligencia, el reconocimiento fotográfico o en rueda, que deba llevarse a cabo de manera obligatoria en todos los casos, en este caso, no solo porque el hecho delictivo fue presenciado por los agentes de la autoridad, observando la actuación conjunta de los dos acusados con los y fueron detenidos, en cuyo poder del recurrente se encontraba la cadena que había sido arrancada del cuello de la víctima, máxime cuando no se discute que los acusados estaban presentes en el lugar, aunque se niegue su participación en el hecho delictivo.

En cuanto a la no participación de los mismos como autores del hecho, en que incide específicamente la representación procesal del acusado Bernardino ha de decirse que la doctrina del Tribunal Supremo en materia de autoría conjunta (SS 14 Dic. 1998, núm. 1177/1998, 14 Abr. 1999, núm. 573/1999, 10 Jul. 2000, núm. 1263/2000, 11 Sep. 2000, núm. 1240/2000 y 27 Sep. 2000, núm. 1486/2000, entre otras), mantienen que la definición de la coautoría acogida en el art. 28 del Código Penal 1995 como <> implica que cada uno de los concertados para ejecutar el delito colabora con alguna aportación objetiva y causal, eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto. No es, por ello, necesario que cada coautor ejecute, por sí mismo, los actos materiales integradores del núcleo del tipo, y concretamente en el homicidio la materialización de la agresión letal, pues a la realización del delito se llega conjuntamente, por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores, integradas en el plan común, siempre que se trate de aportaciones causales decisivas. En la STS de 20 de julio de 2001 se precisa que la autoría material que describe el art. 28 CP no significa, sin más, que deba identificarse con una participación comisiva ejecutiva, sino que puede tratarse también de una autoría por dirección y por disponibilidad potencial ejecutiva, que requiere el conocimiento expreso o por adhesión del pacto criminal, al que se suma en la consecución conjunta de la finalidad criminal, interviniendo activa y ejecutivamente, o solamente si el caso lo requiere, en función de las circunstancias concurrentes. Por tanto, todos los coautores responden del hecho, siempre que éste permanezca en el ámbito de la decisión común acordada.

Por tanto, con independencia de que no fuera hallado en poder del acusado recurrente la cadena, ha quedado acreditado por el testimonio de la víctima que describe como se le acercaron los tres individuos ya de inicio, así como el testimonio de los agentes que pudieron observar con el seguimiento previo la deambulación conjunta, la observancia de la víctima por los acusados, la selección de la víctima, la interacción previa y la actuación conjunta y coordinada para llevar a cabo el delito, que sirve para determinar que ambos participaron en el hecho delictivo desde el inicio, al discurrir de forma conjunta con el resto de los integrantes hasta que eligieron a la víctima y cometieron el ilícito penal.

La visualización de la grabación del acto del juicio oral y la lectura de la sentencia recaída en la instancia permite concluir que el Juzgador a quo ha contado con prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia de los acusados recurrentes, pese a las alegaciones efectuadas por la parte en el recurso, sin contar con una versión alternativa de los hechos, pues los acusados, citados en debida y legal forma, no comparecieron al acto del juicio oral.

Tampoco se aprecia infracción del principio in dubio pro reo, porque sólo se puede hablar de una vulneración de dicho principio como recuerda el Tribunal Supremo, en su ATS 978/2022, de 10 de noviembre, << cuando el Tribunal de instancia ha tenido una duda en la apreciación de los hechos, la ha manifestado y ha resuelto de la forma menos favorable para el acusado>>, cuando en la sentencia recurrida no consta, expresamente, duda alguna en el Magistrado a quo sobre la apreciación de los hechos y la autoría de los acusados recurrentes y tampoco se puede deducir que la tuviera, dadas las pruebas que han sido valoradas y el razonamiento de la resolución, la cual tampoco es apreciada en esta Alzada.

Por consiguiente, los motivos aducidos por los recurrentes no han de prosperar.

CUARTO.- Subsidiariamente, ambos recurrentes invocan la infracción de normas del ordenamiento jurídico por no aplicación del subtipo atenuado, del art. 242.4 del Código Penal ante la menor entidad de los hechos.

Sobre este particular recuerda la STS de 18 de enero de 2019, que <debe ser excepcional, puesto que la pena que se asigna es inferior a la que el Código Penal contempla para el tipo básico de robo con fuerza en las cosas en el artículo 240.1 del código ( STS 1157/02, de 20 de junio o 1352/09, de 22 de diciembre). Solo cuando la acción, necesariamente integrada con violencia o con intimidación, presente unas características de ejecución con un enérgico debilitamiento de esa coerción personal, podremos concluir que el desvalor de la acción es equiparable a los robos carentes de esa compulsión, lo que justificará la imposición de la pena privilegiada que contemplamos, siempre que la pena atenuada no se enfrente al principio de proporcionalidad en atención a otros factores que también contribuyen al desvalor de la conducta, como pueden ser el importe del objeto sustraído, el lugar de la comisión de los hechos, el número de personas atracadas, su situación económica o su entereza psíquica>>.

Resulta de interés y, por ello, ha de ser traída a colación del caso suscitado ante esta Sala, la STS nº 573/2022, de 9 de junio, que sintetiza la jurisprudencia del Tribunal Supremo en atención a esta modalidad atenuatoria <CP. Valga como ejemplo la STS 609/2013, de 28-6 (RJ 2013, 6433) : 1º "Menor entidad de la violencia o intimidación", criterio principal, sin duda alguna, como se deduce de la expresión "además" que encabeza la referencia al otro criterio, y que, por otro lado, tiene una mayor concreción y hace referencia, de los dos bienes jurídicos protegidos en esta clase de robos (personas y patrimonio), al más relevante de ellos: la libertad e integridad de la persona. 2º "Además las restantes circunstancias del hecho", elemento de menor importancia que el primero, pero imprescindible para la aplicación del precepto, de modo que la sola consideración de la entidad de la violencia o intimidación no permite aplicar la rebaja en grado aquí previsto. Hay que examinar las otras circunstancias del hecho, indeterminadas en la propia norma y, por tanto, de muy variada condición: a) El lugar donde se roba: no es lo mismo hacerlo en la calle a un transeúnte que en un establecimiento comercial y tampoco puede equipararse el robo en una pequeña tienda al que se comete contra una entidad bancaria; b) Con relación al sujeto activo, habrá de considerar si se trata de una persona o si hubo un grupo de coautores, así como, en su caso, la forma de actuación de ese grupo y si se hallaba más o menos organizado; c) El número de las personas asaltadas y su condición en orden a su situación económica o a las mayores o menores posibilidades de defenderse; d) El valor de lo sustraído, de modo que ha de excluirse esta aplicación cuando tal valor alcanza cierta cuantía que, desde luego, no cabe determinar en una cifra concreta, pues habrá de variar según esas circunstancias antes indicadas o cualesquiera otras que pudieran conferir al hecho mayor o menor antijuridicidad. ( SSTS 758/2002, de 22-4 (RJ 2002, 4919) ; 1388/2002, de 16-7 (RJ 2002, 9230) ; 1323/2009, de 30-12 (RJ 2010, 2982) ). Todos estos criterios (nos dice la STS 34/2017, de 26-1 (RJ 2017, 345) ) habrán de tenerse en cuenta conjuntamente, a fin de poder valorar de modo global la gravedad objetiva de lo ocurrido, en sí mismo considerado, para determinar en definitiva si la pena básica a imponer (la del 242.1) es proporcionada a esa gravedad o si ha de considerarse más adecuada la rebaja en un grado que prevé el 242.4 [...]>>.

El Tribunal Supremo, en dicha resolución, recoge, desde la casuística general, la jurisprudencia de la Sala Segunda en que << se ha excluido la aplicación del subtipo atenuado en supuestos en los que, entre otros elementos concurrentes, se ha desplegado la acción a partir de [...] en supuestos de violencia con agresión lesiva ( SSTS 796/99, de 20 de mayo (RJ 1999, 2711) o 1430/99, de 13 de octubre (RJ 1999, 8122) ); agresión con un marcado riesgo lesivo ( SSTS 1442/99, de 18 de octubre (RJ 1999, 8128) , 758/02, de 22 de abril (RJ 2002, 4919) ); agresión no lesiva ( SSTS 366/99, de 9 de marzo (RJ 1999, 2941) ; 393/99, de 15 de marzo (RJ 1999, 2667) ); zarandeo de la víctima ( STS 1165/04, de 22 de octubre (RJ 2004, 8051) ) [...] Por el contrario sí hemos entendido oportuna la atenuación analizada, en supuestos de tirones de escasa violencia y sorpresivos, con ausencia de riesgo lesivo ( SSTS 866/99, de 21 de mayo (RJ 1999, 5244) ; 380/00, de 28 de julio (RJ 2000, 7479) ); amenazas de entidad mínima ( SSTS 1572/98, de 16 de diciembre (RJ 1998, 10315) o 324/99, de 5 de marzo (RJ 1999, 1294) ); leves forcejeos tras apropiaciones al descuido ( SSTS 1019/99, de 16 de junio (RJ 1999, 5691) o 1735/99, de 10 de diciembre (RJ 1999, 8584) ); empujones ( SSTS 1592/02, de 4 de octubre (RJ 2002, 9360 ) o 365/04, de 22 de marzo (RJ 2004, 2775) ); simple intimidación verbal ( SSTS 743/99, de 10 de mayo (RJ 1999, 4970) o 1833/99, de 28 de diciembre (RJ 1999, 9448) ) o agarrones físicos de corta duración ( STS 397/00, de 14 de marzo (RJ 2000, 1195)>>.

Trayendo estas consideraciones al caso sometido a la Sala, el Juzgador a quo, de forma atinada, no aprecia la menor entidad, por los motivos que hace constar en la propia sentencia, a tenor del desequilibro de fuerzas, siendo la víctima persona que iba sola y dos los acusados en compañía de un tercero no identificado y por la entidad de la violencia empleada. A mayor abundamiento, ha de destacarse que la violencia resulta dirigida a arrancar una cadena anida a una zona corporal vital, como es el cuello de la persona, que se realiza desde atrás, todo lo que conlleva , de acuerdo con la doctrina legal, una agresión con un marcado riesgo de haber producido una lesión, máxime cuando la propia víctima, con la que previamente los acusados habían interactuado, llevaba un brazo en cabestrillo, lo que revierte en una mayor vulnerabilidad de la víctima escogida por los acusados.

A tenor de lo expuesto, las circunstancias concurrentes abogan por el rechazo del motivo de impugnación esgrimido por las partes. Por tanto, contrariamente a lo que se sustenta en esta Alzada, no es apreciable la menor entidad pues de las circunstancias valoradas conjuntamente se infiere un grado de antijuricidad en la conducta del apelante que le hace merecedor de la sanción penal prevista para el tipo básico del delito de robo con violencia del art. 242.1 del Código Penal, por el que ha sido condenado en la instancia.

QUINTO.- La representación procesal del acusado Blas se alza contra la sentencia impugnada y esgrime la infracción de normas del ordenamiento jurídico en lo concerniente en la determinación de la pena, por infracción del art. 72 en relación con los arts. 62 y 66 del Código Penal, en tanto que no se razona en la sentencia impugnada la no rebaja en dos grados y tampoco que aplique la pena mínima dentro del límite.

El Juzgador a quo, en el Fundamento de Derecho Quinto, razona la imposición de la pena de prisión en un año y seis meses, a tenor de la consideración de la tentativa acabada y a que la actuación coordinada de los dos acusados junto al tercer individuo no identificado incrementaba la posibilidad de éxito y dificultaba la evitación del delito, con el consiguiente mayor riesgo para el bien jurídico protegido.

A este respecto, ha de traerse a colación la STS 2ª 1031/2001, de 24 de mayo, que determino: <Ley de Enjuiciamiento Criminal se invoca infracción de los arts. 62 y 66 del Código Penal. Se cuestiona la pena impuesta y en concreto el que no se hubiese bajado dos grados... El motivo no puede ser estimado. El delito de robo objeto de enjuiciamiento ha sido cometido en grado de tentativa y el art. 16 del Código Penal distingue dos modalidades de tentativa, la acabada y la inacabada, la primera cuando se han practicado todos los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y la segunda cuando se han practicado parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado. A su vez, el art. 62 del mismo texto legal dispone que a los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado. En el caso que examinamos, el grado de ejecución alcanzado fue total ya que el acusado había realizado todos los actos que objetivamente deberían producir el resultado y si no lo consiguió fue debido a que fue sorprendido cuando se daba a la fuga con los objetos sustraídos. Así las cosas, aparece razonable y ajustado a las prescripciones legales que el Tribunal de instancia hubiese impuesto la pena inferior en un solo grado>>. Asimismo, la STS de 7 de febrero de 2005, afirma que la motivación de la individualización de la pena requiere, desde un punto de vista general, que el órgano sentenciador determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reproche de los hechos y que es lo realizado correctamente por la Juez, como queda dicho.

Efectuadas tales consideraciones ha de rechazarse la alegación que formula el apelante por infracción del art. 62 y 66.1 del Código Penal en orden a la individualización de la pena, pretendiendo una rebaja de dos grados y la imposición de la pena mínima dentro del margen establecido. En el presente caso, resulta obligado hacer nuestros los razonamientos que acertadamente expone el Magistrado de instancia en el Fundamento de Derecho Quinto de la sentencia, estableciendo la procedencia de rebajar únicamente en un grado y no en dos la tentativa por la que, como queda acreditado del relato de hechos probados y de la valoración de la prueba, se practicaron todos los actos por los acusados para llevar a cabo el acto criminal, apoderándose de la cadena, y asegurar su resultado, lo que se vio frustrado por la actuación de los agentes de la autoridad.

En cuanto a la individualización, concretada, en la pena de prisión de un año y seis meses no hay duda que el Magistrado a quo se ajustó en la individualización de la pena a las previsiones legales referidas y a la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo puesto que razonó los motivos por los que se inclinó por la imposición de dicha pena dentro del arco punitivo establecido atendiendo a las circunstancias concurrentes. Ha de tenerse en cuenta, como refiere el Juzgador, la entidad de la violencia que ha sido rechazada su menor entidad, la superioridad en número frente a la víctima, que se encontraba deambulando sola por la calle y con un brazo en cabestrillo, y la actuación coordinada, por lo que, con acomodo en la doctrina legal referida del Tribunal Supremo, no se observa infracción en la aplicación de los preceptos referidos, cumpliéndose con las exigencias jurisprudenciales. Todo ello en aplicación del artículo 72 del mismo Código, reformado por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, que introdujo la necesidad de motivación de las penas impuestas y su duración, señalando que <>. Por lo expuesto anteriormente, el razonamiento del Juzgador de lo Penal no requiere de más motivación, atendiendo a la facultad de elección que la norma reserva de forma expresa al tribunal sentenciador.

Por consiguiente, el motivo ha de ser desestimado.

SEXTO.- En cuanto a las costas de ésta Alzada, es lo procedente declararlas de oficio.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española