Sentencia Penal 797/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 10, Rec. 147/2023 de 18 de diciembre del 2023

PRIMERO.- Por la defensa del apelante se fundamenta el recurso de apelación en base a los siguientes motivos jurídicos: falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia y la omisión de todo razonamiento sobre alguna de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia.

Respecto a los tres ingresos realizados en fecha 16-10-2015, 27-11-2015 y 9-12-2015: a folio 25 (ingreso en 16.10.2015, de 3.500.-€), a folio 26 (ingreso en 27.11.2015, de 20.000.-€) y a folio 27 (ingreso en 9.12.2015 de 3.000.-€), por importe total de 26.500 en la cuenta bancaria de la entidad PRES ENTERTAINMENT BCN 60618,SL., según le indicaron los acusados Sr. Eladio y Sr. Edmundo, la sentencia comete el error de afirmar, como uno de los argumentos de la absolución, que fue destinada a gastos de empresa y a actuaciones tendentes a la promoción de la empresa. Dicha afirmación es errónea teniendo en cuenta que documentalmente está acreditado en las actuaciones según la factura aportadas por el acusado Sr. Eloy (f. 84), a requerimiento del órgano instructor, por cuantía de 26.500 euros, en la que aparece como cliente el Sr. Damaso -el aquí recurrente- y con concepto Marketing y difusión para el estudio Chichilla Games Studio, siendo que a la fecha de la factura 4-11-2015, solo había aportado 3.5000 euros (f. 25) siendo el resto de aportaciones posteriores a este día. En cambio se indican como gastadas por este concepto la totalidad de las aportaciones realizadas. Obra en el f. 109 un wsp del Sr. Edmundo de fecha 15-11-2025, es decir, posterior a la fecha de la factura en el que se indica que cuando redacte Mil páginas ya podrán realizarse "bocetos profesiones". En consecuencia hasta este momento no se había invertido céntimo alguno en actividades de marketing y difusión. Los pagos del recurrente se realizaron para la creación de la empresa CHICHILLA GAMES STUDIO S.L. y no como pago de ninguna prestación de servicios de la empresa PRES ENTERTAINMENT BCN 60618,SLf.

Es por tanto irracional considerar que el dinero entregado por el recurrente se le dio el destino que se dice en la sentencia. Existe incluso el dislate de dar por buena la declaración prestada por el Sr. Eloy ante el juzgado instructor en fecha 8-6- 2016 (f. 81) que no ratificó en el plenario y que ya había desdicho previamente en su comparecencia de fecha 25 de enero de 2017 (f. 166).

Tras hacer una valoración de lo que manifestaron los acusados en fase de instrucción y en el plenario, considera ilógico que la Juzgadora, para reconducir el tema a la vía civil da credibilidad a una parte de la versión del denunciante, la de que le propusieron redactar un videojuego, a pesar de que ellos lo nieguen una y otra vez, para poder decir que al no redactarlo fue él el que incumplió. Sin embargo, para la segunda parte del objeto de acusación, cual es que engañaron al Sr. Damaso y bajo la apariencia de la creación de un videojuego le hicieron hacer un desembolso de 26.500'.-€ para lo que tuvo que pedir un crédito, y que en ningún caso tenían esa intención, descarta la versión del denunciante a pesar de la profusa prueba documental y la declaración de uno de los acusados corroborándola, y da plena credibilidad a la de los otros dos acusados (de que nada tuvieron que ver) para absolverlos.

La discrepancia de las versiones de los acusados, frente a la versión sin fisuras y mantenida en el tiempo del denunciante y la ausencia de justificación documental del destino del dinero ponen de manifiesto la necesidad de valorar de manera conjunta esos medios de prueba, pues solo así puede realizarse de los mismos la deducción garantista que precisa la sentencia, valoración que no se lleva a cabo en la sentencia ahora recurrida más allá de su calificación como "versiones dispares", conclusión que se antoja simplista, casi tanto como ilógica y que claramente soslaya y no tiene en consideración que las propias afirmaciones de los acusados, a quienes desde luego se les reconoce el derecho a mentir en su defensa, quedan contradichas con la documental existente en la causa y que es el resultado de su propia actividad.

De los volcados del wsp (f. 129) de los acusados Sres. Edmundo (f. 102 a 117), tras transcribirlos en el recurso, considera la defensa del recurrente que acreditan no solo que ambos acusados pusieron en contacto al recurrente con el Sr. Eloy sino que previo y a posteriori escenificaron todo el engaño que culminó con el desembolso de 25.500 euros.

Solicita la nulidad de la sentencia y del juicio celebrado con retroacción de las actuaciones a fin de que un nuevo Magistrado celebre un nuevo juicio.

SEGUNDO.- El legislador ha modificado la tramitación de los recursos de apelación en los casos de sentencia absolutoria en la primera instancia, mediante la Ley 41/2015, de 5 de octubre, que vincula el error en la valoración de prueba personal como motivo de impugnación con la preceptiva invocación de la nulidad, tal como señala el artículo 792.2 por remisión al 790.2 de la LECr en su última redacción.

El art. 792.2 Lecrim establece " La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa."

El art. 790.2 apartado tercero establece que " Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada" .

La STS 865/2022, de 3 de noviembre, que analiza el recurso contra una sentencia absolutoria afirma en el FD 7º lo siguiente: El derecho a la tutela judicial efectiva no garantiza el acierto en la decisión judicial, aunque sí repele aquellas respuestas ofrecidas por los órganos jurisdiccionales que se aparten de unos estándares mínimos de "razonabilidad". De esa manera el enunciado enfático y cuasi-sacramental de ese derecho no queda en mera proclamación retórica. Cobra perfiles concretos y adquiere un definible contenido esencial del que pueden derivarse consecuencias específicas en relación con asuntos singulares. Tal derecho queda satisfecho con la obtención de una respuesta judicial fundada en derecho, aunque se rechace la pretensión que se reclamaba del Tribunal y a la que se aspiraba. No cualquier respuesta judicial colma las exigencias de ese derecho: sólo aquéllas razonadas que se muevan dentro de ciertos cánones elementales de razonabilidad. La desviación frente a otras eventuales valoraciones será un tema no fiscalizable en casación.

........ Sin embargo, no puede dejarse de lado que las sentencias absolutorias no necesitan motivar la valoración de pruebas que enerven una presunción existente a favor del acusado, contraria a su culpabilidad. Antes al contrario, cuentan con dicha presunción, de modo que en principio, para considerar suficientemente justificada una absolución debería bastar con la expresión de la duda acerca de si los hechos ocurrieron como sostiene la acusación. O, si se quiere, para ser más exactos, de una forma que resulte comprendida en el relato acusatorio. Pues de no ser así, no sería posible la condena por esos hechos" ( STS 2051/2002, de 11 de diciembre )

TERCERO.- El art. 248 CP establece que " Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno".

Según reiterada jurisprudencia de la Sala II del TS, los elementos configuradores del delito de estafa , son los siguientes: 1) La utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico ( primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. 2) El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción. 3) Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero. 4) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro. 5) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa ( nexo causal o naturalístico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo ( relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva) ( STS 278/2010, de 15-3 ).

De todos los requisitos que hemos enumerado el eje vertebrador de la estafa es el engaño bastante, lo define de forma precisa la STS 3276/2018 de 28 de septiembre la define de la siguiente forma: La jurisprudencia de esta Sala ha identificado que la construcción del reproche penal descansa en la exigencia de un engaño que el sujeto activo despliega de manera adecuada para que despierte en el sujeto pasivo una convicción equivocada de la realidad existente, por lo que el destinatario del engaño, impulsado por esa inexactitud y mentira, realiza voluntariamente un acto de disposición patrimonial que no hubiera abordado de otro modo y que le perjudica. Existe engaño cuando el autor afirma como verdadero algo que no lo es o cuando oculta o deforma algo verdadero para impedir que el otro lo conozca, pues aunque generalmente la maquinación engañosa se construye sobre la aportación de datos o elementos no existentes, dotándoles de una apariencia de realidad que confunde a la víctima, es posible también que consista en la ocultación de datos que deberían haberse comunicado para un debido conocimiento de la situación por parte del sujeto pasivo.

Del mismo modo, hemos destacado que el delito de estafa puede surgir con ocasión de los negocios jurídicos bilaterales, consistiendo en ellos el engaño en el empleo de artificios o maniobras falaces por uno de los contratantes para hacer creer al otro en ciertas cualidades aparentes de la prestación realizada que son inexistentes, además de haber sentado que hay engaño cuando el sujeto agente se prevale de forma consciente de una apariencia de solvencia empresarial, cuando la situación efectiva era de déficit y falta de liquidez ( STS 535/07, de 8 de junio ).

Tal y como nos recuerda la STS 621/2014, de 23 de Septiembre, en cuanto al engaño precedente "el delito de estafa precisa de la presencia de un engaño como factor antecedente y causal del desplazamiento patrimonial por parte del sujeto pasivo de la acción en perjuicio del mismo o de un tercero, desplazamiento que no se habría producido de resultar conocida la naturaleza real de la operación ( SSTS 580/2000, de 19-5 ; 1012/2000, de 5-6 ; 628/2005, de 13-5 ; y 977/2009, de 22-10). Como tiene también dicho esta Sala, en el delito de estafa se requiere la utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. Y el engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción, hasta el punto de que acabe determinando un acto de disposición en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero ( STS 288/2010, de 16-3).

CUARTO.- Teniendo en cuenta la doctrina referida en nuestro fundamento de derecho segundo y, valoradas las argumentaciones de la defensa del recurrente, con adhesión del Ministerio Fiscal, y las argumentaciones contenidas en los escritos de impugnación presentadas por los acusados, y tras visualizar el desarrollo del juicio oral grabado en Arconte, concluimos que existen varios errores en la valoración de la prueba, tal y como especificaremos, sin que ello suponga que existan elementos de irracionalidad global en la misma que lleven a la anulación de dicha sentencia y del juicio desarrollado.

Los hechos declarados probados en la sentencia respecto a que fueron los tres acusados, y no solo Eloy quienes participaron en los pactos habidos con Damaso para la constitución de la sociedad CHINCHILLA GAMES STUDIO, S.L. con la finalidad de desarrollar una actividad empresarial, son hechos que se derivan de una correcta valoración de la prueba y se mantienen en esta segunda instancia.

Sin embargo, y, fruto de la valoración de la prueba documental existen cuatro afirmaciones que realiza la Juzgadora en los hechos probados y en el fundamento de derecho segundo de la sentencia, que comportan un error en la valoración de la prueba:

1) El primero se refiere al hecho de las razones por las que el denunciante Damaso entregó la suma de 26.500 euros en tres plazos distintos. Aunque efectivamente se ingresan en una cuenta bancaria de ENTERTAINMENT BCN 60618,S.L, que es una empresa distinta a la que se constituyó para desarrollar la actividad empresarial Chichilla Games Studio, lo cierto es que los documentos obrtantes en los folios 26 y 27 acreditan que dichas cantidades, fruto del pacto habido por los acusados, fue ingresada por el denunciante como "aportación de capital a CHINCHILLA".

2) La Juzgadora considera probado que la suma aportada por el denunciante de 26.500 euros como afianzamiento al proyecto, fue destinado a gastos de empresa, y a actuaciones tendentes a la promoción, conforme se acredita la factura aportada por Eloy obrante en el folio 81

Sin embargo, la Juzgadora no ha tenido en cuenta que el contenido de la factura obrante en el f. 81, carece de cualquier fiabilidad y por tanto credibilidad, por cuanto se contradice abiertamente con el hecho de que en la fecha que fue emitida el 4-11-2015, a pesar de que consta que se destinó dicha cantidad a Marketing y difusión para el estudio Chichilla Games Studio, en dicha fecha 4-11-2015, solo había aportado el denunciante 3.5000 euros (f. 25) siendo el resto de aportaciones posteriores a dicho día. La Juzgadora no hace mención alguna a esta contradicción que se deriva de los propios documentos existentes en la causa. En consecuencia, la factura no responde a un concepto real y es una mera apariencia para justificar el destino del dinero entregado. No han presentado ninguno de los tres acusados un solo documento que acredite que se inició por parte de ellos actividades tendentes al inicio de la actividad empresarial. Los supuestos gastos realizados no están probados.

En el acto del juicio Eloy afirmó que dicha suma la entregó a los otros dos acusados puesto que eran quienes gestionaban la empresa y el proyecto por tener conocimientos para ello. Extremo que fue negado por los mismos que negaron en el juicio cualquier relación con Eloy para el desarrollo de la actividad empresarial.

En este sentido se modifican los hechos probados, por ser una cuestión relevante que el destino del dinero no se ha acreditado y, en consecuencia Damaso ha sido económicamente perjudicado.

3) El documento aportado por el denunciante, redactado por su abogado, obrante en el f. 58 solo tiene el valor de que él les propuso firmarlo. Sin embargo, al no haber sido firmado por el acusado Eloy carece de valor probatorio en tanto los supuestos pactos alcanzados como se hace en la sentencia.

4) La Juzgadora, tras analizar cada una de las versiones mantenidas por el denunciante, los tres acusados, y la prueba documental, fundamenta la no acreditación del "engaño típico" -requisito del delito de estafa del art. 248 CP. De esta forma se afirma en la sentencia, como juicio de inferencia, tras valorar las pruebas que: la respuesta, a la vista de los hechos declarados probados y avalados por la prueba desgranada en los apartados precedentes, es obvia, no se ha acreditado el "engaño" que exige el art.248.1 del C.P . con prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia de los acusados y lo que es evidente es que ha concurrido en los hechos de autos un claro incumplimiento contractual por parte del propio denunciante, que viene interesando el retorno de la suma entregada a los efectos de afianzar su permanencia en el proyecto al que se comprometió, para lo cual, procederá en su caso y si a su derecho conviene, el ejercicio de las acciones civiles que correspondan para su recuperación.

No compartimos, porque no lo consideramos acreditado, que nos encontremos frente a un claro incumplimiento contractual por parte del propio denunciante, como afirma la Juzgadora. Del contenido de los whatsaps (f. 102 a 117 y f. 129) intercambiados entre acusados y denunciante, junto con la valoración de la prueba documental se concluye que el único que finalmente aportó al proyecto empresarial pactado fue el denunciante (con la única excepción de 2.190 € aportados por Eloy (f. 24). Los acusados Edmundo y Eladio intervinieron en la forma como consta en los hechos probados sin aparecer en la documentación firmada. Ninguno de los acusados ha acreditado haber realizado ninguna actividad tendente a la real y efectiva creación del proyecto. El acusado cumplió una parte del proyecto al materializarlo en cien páginas escritas que rechazaron los acusados que siguieron pidiéndole que escribiera más. La petición de rescisión del contrato y devolución del dinero y sus consecuencias, es un tema civil que deberá dilucidarse en la vía civil. En todo caso responde al sentimiento de "engaño" que tuvo el denunciante al constatar que ninguno de los acusados estaba haciendo actividad alguna para el desarrollo del proyecto y que era el único que había puesto una cantidad relevante. En modo alguno podemos afirmar que se trata de un incumplimiento de contrato exclusivamente por parte del denunciante.

Sin embargo, no puede prosperar la petición de nulidad por cuanto no existe la total irracionalidad o la falta de lógica en la valoración de la prueba y en el juicio de inferencia. La absolución se basa en la falta de engaño típico considerando la Juzgadora que debe ser la vía civil la competente.

Tal y como se afirma por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Tarragona "... la necesidad de que el control de racionalidad de las decisiones absolutorias por parte de los tribunales superiores se haga no desde posiciones subrogadas, de sustitución de una racionalidad valorativa que se estima más convincente o más adecuada, sino mediante la aplicación de un estándar auto restrictivo de racionalidad sustancial mínima y de racionalidad argumentativa y procedimental".

Efectivamente no hay engaño "típico", no porque exista un incumplimiento del contrato por parte del denunciante, como afirma la Juzgadora, sino porque éste no es "bastante" como exige el art. 248.1 CP. No se ha acreditado por las acusaciones -que son quienes han de probar los elementos del tipo penal por el que han formulado acusación- porque el denunciante, que acudió según él mismo afirmó a un abogado, una vez ya había entregado el dinero para que le redactase un pacto por escrito, no se asesoró anteriormente antes de la entrega del dinero. Tampoco se ha acreditado porque confió en la palabra de Edmundo y Eladio a pesar de que no tenía previa relación con ellos. No se ha acreditado porque se avino en ingresar un dinero en una sociedad distinta a la que se creó para desarrollar la actividad y porque aceptó firmar ante Notario la constitución de la sociedad Chichilla Games Studio únicamente con Eloy sin que figurasen con los otros dos acusados con los que hizo el acuerdo y mantuvo conversaciones, máxime teniendo en cuenta que ya había conocido a Eloy, el cual no guarda ningún perfil de un importante inversor.

CUARTO.- Las costas de la apelación deben declararse de oficio al no apreciar temeridad ni mala fe procesal en la interposición del recurso.

Vistos los preceptos legales citados así como los de pertinente y general aplicación.