Sentencia Penal 100/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 117/2023 de 18 de diciembre del 2023

PRIMERO.- La representación procesal del condenado don Carlos Daniel ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia nº 274/2023, de fecha 20 de julio de 2023, dictada en única instancia por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Las Palmas en el rollo nº 131/2021, por la que se le condena como autor criminalmente responsable de un delito de abuso sexual sobre menor de 16 años, a la pena de cuatro años y un día de prisión y la prohibición de aproximarse a Raimunda a su domicilio, a una distancia inferior a 500 metros, así como comunicarse con la misma por cualquier medio durante diez años, y accesorias. Disconforme con la misma al entender que dicha resolución no es ajustada a Derecho, y perjudicial para su patrocinado, fundamenta el presente recurso al amparo de lo establecido en el art. 478 ter y concordantes de la LECrim. (suponemos que quiso decir, 846 ter), a tenor de los siguientes motivos:

Primero.- Nulidad de actuaciones por investigación a espaldas del imputado. Vulneración del art. 118 de la LECrim. y demás concordantes.

Segundo.- Vulneración del art. 22.6ª del Código Penal en relación a la agravante de abuso de confianza.

Tercero.- Vulneración del art. 21.6º y 66 del Código Penal al no apreciarse la atenuante de dilaciones indebidas.

Cuarto.- Por vulneración del artículo 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Nulidad de lo actuado después de los seis meses de instrucción.

Quinta.- Vulneración de la presunción de inocencia, al menos del principio <>.

El Ministerio Fiscal interesa la desestimación del recurso y la consiguiente confirmación de la resolución ahora impugnada, al entenderla ajustada a Derecho.

SEGUNDO.- Como primer motivo de recurso denuncia la representación del condenado en la instancia la nulidad de actuaciones por investigación a espaldas del imputado. Entiende vulnerado el art. 118 de la LECrim. y demás concordantes.

Considera el recurrente que el Juzgado de instrucción no puso en conocimiento del investigado la existencia de una denuncia en su contra ni la incoación de diligencias previas. Añade que en las diligencias policiales no se le toma declaración a su representado en presencia de letrado y que se llevan a cabo investigaciones policiales a sus espaldas. Afirma que estas investigaciones comenzaron el día 23 de febrero, que las Diligencias Previas se incoaron el día 25 de febrero, y su personación efectiva en el Juzgado de instrucción no se realizó hasta el día 3 de septiembre.

Sostiene que desde que dichas actuaciones se iniciaron, tanto las policiales como las judiciales, se le debió poner en conocimiento la existencia de las mismas a fin de poder conocer los derechos que le asistían y que tal actuación le ha ocasionado indefensión por cuanto que al relatar la víctima penetración vaginal pudo el investigado instar diligencias a fin de que se comprobara dicha afirmación y si investigado usó o no guantes a fin de lograr muestras de ADN en los mismos. Añade mas prueba como la testifical de si vecinas del complejo pudieron ver o oír algo de lo ocurrido, dado que según el recurrente, él vivía en el local destinado a masajes.

2.1.- Pues bien, comenzar diciendo que a tenor del estudio detallada que esta Sala ha llevado a cabo de las actuaciones, no le asiste en absoluto razón al recurrente, por cuanto que éste se equivoca cuando afirma que desconocía la existencia de la denuncia formulada en su contra.

Muy al contrario de sus mendaces afirmaciones, estos hechos demuestran tal mendacidad:

1.- La madre de Raimunda en unión de su esposo acudió a hablar con Carlos Daniel recriminándole su actuación (el mismo día 20 de febrero, día que ocurrieron los hechos denunciados). Así consta en la declaración policial de ésta y en las posteriores declaraciones judiciales, así como en la propia realizada en el juicio oral. En ella ésta le avisa de que <> haciendo referencia a que no iban a dejar pasar tal ilícita actuación.

2.- La menor Raimunda fue reconocida el día 21 de febrero de 2020 por la médico forense doña Lina en relación a una supuesta agresión sexual ocurrida el día anterior (folio 2 de las actuaciones).

3.- El día 23 de febrero la Guardia Civil de DIRECCION002 (folio 52) llevó a cabo el ACTA DE INFORMACIÓN DE DERECHOS DEL INVESTIGADO NO DETENIDO en la cual Carlos Daniel es informado de los derechos que le asisten. Igualmente se procede a informarle <>.

Se le informa del lugar, fecha, hora del supuesto delito, y se le hace un resumen de los hechos denunciados.

Con ello deberíamos ya dar por resuelto el motivo esgrimido, toda vez que el recurrente desde el día 23 de febrero, es decir, tres días después de ocurrir los hechos denunciados, ya sabía perfectamente que existía una denuncia en su contra, por quién, por qué hechos y en el lugar en que los mismos ocurrieron.

La declaración ante la Guardia Civil, en la que asistido de letrado y sin intérprete -puesto que renunció a ello al hablar y entender perfectamente el castellano-, fue llevada a cabo el día 28 de julio. Le fue designado abogado en turno de oficio, pero renunció a don Lucas y nombró a don Marcial. En ella manifestó acogerse a su derecho a no declarar hasta que lo hiciera la menor. Tampoco lo hizo ante el Juzgado de Instrucción, como tampoco en la declaración indagatoria. Su primera y única declaración fue en la vista del Juicio oral.

4.- Al día siguiente, 24 de febrero, se lleva a cabo una inspección ocular en la cual el acusado está presente (folio 37), y antes de comenzar la misma es informado por los agentes con carnet NUM002 y NUM003 de la denuncia existente en su contra por << una menor de 15 años de edad por unos presuntos abusos sexuales contra su persona producidos en el centro de masajes el día 20/02/2020. En este acta, el Sr. Carlos Daniel dice conocer a la chica y que hace unos días tuvo que ir a la Guardia Civil a identificarse>>.

5.- Con fecha 25 de febrero el Juzgado de Instrucción nº 1 de San Bartolomé de Tirajana incoa Diligencias Previas interesando de la Guardia Civil de DIRECCION002 que remita el atestado y las averiguaciones recabadas.

No hay que olvidar que cuando se incoan las Diligencias Previas, ya el recurrente conocía la existencia de todos los datos relativos a la denuncia que Raimunda, a través de sus padres, había presentado ante la Guardia Civil, e incluso conocía la existencia de que la Guardia Civil tenía en su poder diverso y abundante material técnico e informático incautado durante la inspección ocular practicada el día 24 de febrero, (folios 60 a 66).

6.- El día 14 de agosto y sin haber sido aún recibido en el Juzgado de Instrucción el atestado y las averiguaciones llevadas a cabo por la Guardia Civil, el recurrente se persona con abogado y procurador en las Diligencias Previas incoadas.

7.- El día 3 de septiembre recibió el Juzgado de Instrucción el informe elaborado por la Guardia Civil y en la misma providencia fue citado en calidad de investigado don Carlos Daniel, y en calidad de testigo don Tomás, director del complejo donde se ubica el centro de masajes del procesado. También en la mencionada providencia se acordaba librar oficio al IML para la oportunidad o no de llevar a cabo la prueba preconstituida de la menor y también para lo posible obtención de rastros biológicos.

Dado que desde el día 14 de agosto don Carlos Daniel se encontraba personado en estas Diligencias Previas, la providencia en cuestión le fue notificada, no solo porque en ella constaba su citación, sino también porque así se le ponía en su conocimiento la existencia del informe unido a las actuaciones.

2.2.- A la vista de lo expuesto, es de apreciar que el acusado tuvo apenas transcurridas 48 horas de los hechos denunciados, conocimientos de los mismos, por lo que no puede ser admitida la pretendida nulidad, no solo porque como afirmamos categóricamente, conocía la existencia de la denunciante, de los hechos denunciados, del lugar, del día ocurrido, es decir, todo lo concerniente a los hechos, sino también porque pudo actuar en consecuencia y no llevó a cabo ninguna de las posibles acciones que dijo podía haber hecho y que recoge en su motivo de recurso.

En cuanto a la prueba médico forense, ésta se llevó a cabo de forma inmediata, como es recogido en el propio atestado. Y respecto a la testifical, tal prueba pudo haber sido solicitada y practicada en cualquier momento, hasta incluso en el juicio oral.

En consecuencia, el motivo se desestima.

TERCERO.- Al amparo de la infracción de ley alega el recurrente como segundo motivo la vulneración del art. 22.6º del CP en relación a la agravante de abuso de confianza.

3.1.- Dado que para saber si ha existido o no abuso de confianza en los hechos denunciados hemos de saber primeramente si ha existio o no prueba, si ésta ha sido suficiente y bastante e igualmente que no ha habido error en la valoración de la misma acreditativa del abuso (hoy agresión) denunciada, alteraremos el orden de los motivos esgrimidos, analizando a continuación el segundo motivo de nulidad, para a continuación seguir con la vulneración de la presunción y finalmente con las dos infracciones denunciadas, ésta ya citada y la segunda relativa a la no aplicación de las dilaciones indebidas.

3.2.- Pues bien, en cuanto a la denunciada vulnerabilidad del art. 324 de la LECrim., el recurrente interesa la nulidad de lo actuado después de los seis meses de instrucción

* Como ya dejamos reseñado en el apartado anterior el dia 25 de febrero de 2020 se dictó Auto acordando la incoación de Diligencias Previas.

* Por Auto de fecha 28 de julio de 2021, se acordó la prórroga de la instrucción por un plazo de 6 meses, a instancia del Ministerio Fiscal y de la Acusación Particular.

* Con fecha 10 de febrero de 2022 se dictó Auto acordando la conclusión del sumario, sin que hubiera expirado el plazo a tenor del Auto anterior.

No le asiste razón al recurrente toda vez que el artículo 1, párrafo primero, de la Ley 2/2020, de 27 de julio, por la que se modifica el artículo 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal preceptúa que:

La investigación judicial se desarrollará en el plazo máximo de doce meses desde la incoación de la causa.

Y la Disposición Transitoria de la mencionada Ley dispone que:

La modificación del artículo 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal contenida en el artículo único será de aplicación a los procesos en tramitación a la entrada en vigor de la presente ley. A tal efecto, el día de entrada en vigor será considerado como día inicial para el cómputo de los plazos máximos de instrucción establecidos en aquél.

Y como acabamos de señalar, la fecha de entrada en vigor de la mencionada ley es el día 29 de julio de 2020, afirmación que también comparte el recurrente.

La parte recurrente y con respecto al motivo en cuestión denuncia este particular a fin de poder en su día, y si la sentencia ante este Tribunal no le fuera favorable, alegar este motivo ante el Tribunal Constitucional. Sin embargo, se hace necesario precisar que no existe ninguna resolución que ampare tal pretensión por cuanto que el principio del <> es de aplicación a las normas sustantivas y no a las adjetivas, como es la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Las normas que en ella se contemplan entran en vigor a tenor de lo que sobre ello dispone la propia Ley, en este caso concreto, el día 29 de julio de 2020, por lo que en dicha instrucción se aplicará la norma que en ese momento esté vigente y, en este caso, era ya la Ley 2/2020, en la cual quedaba suprimido el plazo de los 6 meses, y con determinadas particularidades, o lo que es lo mismo, que por haber transcurrido el plazo perentorio de los 6 meses ello significara el archivo de las actuaciones, lo cual no es ni el espíritu ni el sentido de aquella Ley, ni siquiera la letra, que permitía la posibilidad de prórrogas al citado plazo.

Comparte esta Sala la opinión del Ministerio Público en cuanto que el investigado tiene derecho a que la instrucción se realice conforme al procedimiento en vigor al tiempo en que se lleva a cabo dicha investigación. No tiene un derecho a que se le aplique una legislación procesal anterior, ya derogada o modificada, que pueda considerar más favorable, dado que rige el principio tempus regit actum, avalado por la doctrina del Tribunal Constitucional. De este modo, tiene sentido que se rehabilite el plazo de instrucción, por aplicación de la indicada Disposición Transitoria, siempre que no hubiera precluido el trámite de instrucción por el dictado específico de una resolución en tal término, cosa que no había ocurrido en el presente supuesto, siendo ésta una opinión que se funda en la intención del Legislador de la reforma de no fijar una duración máxima para la instrucción, en la medida en que puede acudirse al sistema de prórrogas sucesivas sin limitación, siempre, eso sí, que se motive su necesidad.

En cuanto a la situación mundial sufrida como consecuencia de la pandemia COVID-19, la imposibilidad de llevar a cabo las actuaciones judiciales venía amparada igualmente en la ley y tal eventualidad ha sido sufrida y ha de ser respetada por cuanto que se trataba de una norma de obligado cumplimiento, por lo que a tenor de lo expuesto, ninguna nulidad se aprecia en el motivo alegado por lo que éste se desestima.

?CUARTO.- Como ya adelantamos en el Fundamento anterior, cuestiones de lógica procesal y sustantiva nos llevan a alterar el orden de los motivos de recursos por lo que a continuación se procederá a resolver acerca del último de ellos: Vulneración de la presunción de inocencia, al menos del principio <>.

Considera el recurrente que el testimonio de la víctima no supera los parámetros establecidos por el Tribunal Supremo para dar por válida la declaración de la víctima como enervadora de la presunción de inocencia, así como que han existido contradicciones acerca de hechos, tales como si hubo o no penetración y sobre si la puerta de la cabina de masajes estaba cerrada o abierta.

4.1.- Por lo que respecta a la vulneración de la presunción de inocencia, como recuerda la STS 476/2020, de 25 de septiembre: Para dar respuesta a esta queja resulta obligado recordar nuestra doctrina sobre el ámbito de control que nos corresponde cuando se invoca la lesión del derecho a la presunción de inocencia.

El citado derecho, proclamado en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna, gira en torno a las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del art. 117.3 de la Constitución española; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que a tenor de lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues únicamente al Tribunal sentenciador pertenece tal soberanía probatoria, limitándose este Tribunal a verificar la siguiente comprobación: a) Comprobación de que hay prueba de cargo practicada en la instancia (prueba existente). b) Comprobación de que esa prueba de cargo ha sido obtenida y aportada al proceso con las garantías exigidas por la Constitución y las leyes procesales (prueba lícita). c) Comprobación de que esa prueba de cargo, realmente existente y lícita, ha de considerase bastante para justificar la condena (prueba suficiente). d) Comprobación de que tal prueba ha sido razonadamente tenida como de cargo en función del análisis del cuadro probatorio en su conjunto (prueba de cargo razonada) ( STS 216/2019, de 24 de abril, por todas).

En el mismo sentido se pronuncia la sentencia del TS 142/2018, de 22 de marzo, con cita de la sentencia del Tribunal Constitucional número 123/2006, de 24 de abril, " El derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos".

Es indiscutible que todo proceso valorativo de la prueba en una causa penal ha de partir de la presunción de inocencia. Este derecho, reconocido en el artículo 24 CE, implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Públicos), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatorio de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial. El derecho a la tutela judicial efectiva que corresponde al acusado ( STC 147/2004 entre otras), impone al tribunal la valoración expresa y razonada de las pruebas de cargo y de descargo que tengan un contenido relevante respecto de los hechos cuya acreditación se discute. Por tanto se debe valorar la existencia, pues, de motivación bastante, de un lado, y suficiencia de las pruebas para enervar la presunción de inocencia, de otro.

Según constante jurisprudencia ( STS n.º 550/2014, de 23 de junio; n.º 587/2014, de 18 de julio; n.º 577/2014, de 12 de julio; n.º 527/2014, de 1 de julio), cuando se trate de averiguar si ha sido vulnerado el principio de presunción de inocencia que garantiza el art. 24 CE, se ha de proceder a un examen que implica:

- En primer lugar, analizar el juicio sobre la prueba, es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

- En segundo lugar, se ha de verificar el juicio sobre la suficiencia, es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, esta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia. A tal efecto es suficiente la prueba indiciaria o circunstancial, sin que sea precisa la existencia de prueba directa (así el TC desde sus sentencias 174 y 175/1985).

- En tercer lugar, verificar el juicio sobre la motivación y su razonabilidad, es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia.

4.2.- Partiendo de las precedentes consideraciones, lo primero que se constata es que lo que se discute por el recurrente es la suficiencia de la prueba de cargo, pues afirma en que ha sido condenado unicamente en base a la declaración de la menor.

Sin embargo, tal afirmación no puede ser admitida toda vez que la sentencia de la instancia razona de forma amplia y contundente la veracidad de los hechos denunciados, amparándolos en prueba suficiente como es la declaración de la víctima y en otros elementos que de forma indirecta corroboran el ilícito cometidos por el recurrente.

Así, lo expuesto en el Fundamento Cuarto de la sentencia recurrida acredita la consistencia de la prueba tenida en consideración para sustentar la condena y, ya que el recurrente manifiesta que dicha prueba es insuficiente y que solamente se basa en la declaración de la menor, se hace imprescindible traer a esta segunda instancia la resolución de la primera a fin de rechazar de plano tal manifestación:

En ésta se recoge lo que sigue: <

Fue en la mañana del 20 de febrero a la consulta del procesado para un masaje en la parte superior de la espalda. Después de un tiempo de iniciado el masaje, bajo hasta la zona íntima y la masajeo la misma, la vagina principalmente si bien no recuerda como fue el masaje, tenía puesto un tampón y noto que lo estaba tocando añadiendo "no se como continuar porque no recuerdo realmente". No le pareció normal porque en anteriores ocasiones nunca había ocurrido algo así y ademá en una zona diferente a la que había pedido el masaje, sin recordar "si le introdujo el dedo el ano ya que ha pasado mucho tiempo y no le gusta pensar en ello. Se lo contó primero a su madre y luego a su familia y su novio que era el siguiente cliente sin que pudiera entrar por que la puerta estaba cerrada.

Antonio, novio de Raimunda, declaró que se iba a dar un masaje después de su novia, sin que pudiera entrar al llegar su hora por estar cerrada la puerta. Cuando salió su novia hablaron brevemente, sin que le contara nada, contándoselo después en la habitación, que le había estado tocando sus partes donde ella no quiso que le tocara y que no se pueden tocar, en la zona íntima inferior y que le introdujo el dedo en la vagina.

Rita la madre de Raimunda, señaló que su hija fue a Carlos Daniel para un masaje en la parte superior de la espalda y se lo dio en la zona íntima y le introdujo un dedo, tenía un tampón y le dio la sensación que le introdujo el pulgar en su vagina, mientras seguía con el masaje en la zona íntima, en la vagina. Su hija acudía al masaje cada vez que venían de vacaciones durante 5 o 6 años, conociendo Carlos Daniel su edad al tener con el una relación de amistad, con el que toda la familia tenía plena confianza, ese día Raimunda estaba en estado de shock "no sabía lo que había pasado porque ella había acudido a un amigo y pasaron los hechos".

Estas declaraciones vienen a corroborar las manifestaciones de la menor, como también la pericial, en primer lugar la psicológica, folios 201, que señala probablemente creíble la versión, asumiendo como admisible las diferencias sobre el acceso (primero se dijo vaginal y después anal) como también la ausencia de huella psicológica en atención al apoyo familiar recibido desde un primer momento.

Como también sirve de elemento corroborador la pericial forense, folio 82, que confirman restos de sangre, esto es, compatible con la regla y por tanto con el uso del tampón que manifiesta Raimunda

Es cierto que un dictamen pericial psicológico sobre un testimonio no constituye un documento que evidencie por su propio poder acreditativo directo la veracidad de una declaración testifical, pero puede constituir un valioso elemento complementario de la valoración, como ha declarado el Tribunal Supremo 12 de junio de 2003 y 24 de febrero de 2005). Por eso el juicio del psicólogo jamás podrá sustituir al del Juez, aunque si podrá ayudar a conformarlo. El peritaje sobre credibilidad de la declaración de un menor establece al contrastar sus declaraciones con los datos empíricos elaborados por esa ciencia, si existen o no elementos que permitan dudar de su fiabilidad. Pero esos informes no dicen, ni pueden decir, ni se les pide que digan, si las declaraciones se ajustan o no a la realidad. Esa es tarea del Tribunal que entre otros elementos contará con su percepción directa de las manifestaciones y con el juicio del psicólogo sobre la inexistencia de datos que permitan suponer fabulación, inducción, invención o manipulación.

Recordemos, en cualquier caso que como nos dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de junio de 2017:

"En concurrente criterio la STS núm. 29/2017, de 25 de enero , expone que la testifical de la víctima, puede ser prueba suficiente para condenar si va revestida de una motivación fáctica reforzada que muestre la ausencia de fisuras de fuste en la credibilidad del testimonio. En ese contexto encaja bien el aludido triple test que establece la jurisprudencia para valorar la fiabilidad del testigo víctima. No se está definiendo con ello un presupuesto de validez o de utilizabilidad. Son orientaciones que ayudan a acertar en el juicio, puntos de contraste que no se pueden soslayar. Eso no significa que cuando se cubran las tres condiciones haya que otorgar crédito al testimonio "por imperativo legal". Ni, tampoco, en sentido inverso, que cuando falte una o varias, la prueba ya no pueda ser valorada y, ex lege, por ministerio de la ley -o de la doctrina legal en este caso-, se considere insuficiente para fundar una condena.

De similar manera en la STS núm. 891/2014, de 23 de diciembre , con cita de la 1168/2001, de 15 de junio , se precisaba que estos parámetros no pueden ser considerados como reglas de apreciación tenidas como obligatorias, pues no ha de olvidarse que la valoración de la prueba ha de obtenerse en conciencia (art. 741) y ha de ser racional (art. 717). Se trata de criterios orientativos a tener en cuenta por el tribunal y que posibilitan la motivación de la convicción que, se reitera, la ley exige sea racional; es decir, "esos tres elementos, que viene examinando la doctrina de esta Sala para medir la idoneidad, como prueba de cargo, de la declaración de la víctima de un hecho delictivo (ausencia de motivación espuria, existencia de algún elemento corroborador y persistencia), no son requisitos de validez de tal medio probatorio: no son elementos imprescindibles para que pueda utilizarse esta prueba para condena"

Añadiendo de la de 6 de julio de 2017:

"Expone la STS núm. 938/2016, de 15 de diciembre (si bien el énfasis es ahora adicionado) que "la declaración de la víctima, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de este Tribunal Supremo y la del Tribunal Constitucional, puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que es frecuente que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en un lugar oculto, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada".

"Así lo ha declarado tanto el Tribunal Constitucional ( SSTC. 229/1.991, de 28 de noviembre , 64/1.994, de 28 de febrero y 195/2.002, de 28 de octubre ), como esta misma Sala (SSTS núm. 339/2007, de 30 de abril , núm. 187/2012, de 20 de marzo , núm. 688/2012, de 27 de septiembre , núm. 788/2012, de 24 de octubre , núm. 469/2013, de 5 de junio , núm. 553/2014, de 30 de junio , etc.)"

Pero es que no solo contamos con el testimonio de la entonces menor, sino que también contamos con las testificales de su madre, y de su novio. Y del mismo modo contamos con dos informes periciales ya citados, que avalan la versión de Raimunda

Y es que esta versión a la Sala le ha parecido rebosante de credibilidad y versolimilitud y que fácil lo hubiera tenido para agravar el reproche al procesado, le bastaba con decir, "me penetró" pero la veracidad llega al extremos de no querer recordar los hechos más graves.

Igualmente abunda en la credibilidad el no ejercer acciones civiles, lo que enerva un ánimo espureo, buscando en exclusiva una satisfacción moral y en este momento nos debemos referir al "in dubio señalando la Sentencia del Tribunal Supremo 436/23 de 7 de junio:

"La STC. 147/99, de 15-6, sobre alcance principio in dubio pro reo, dice:

"Con relación a la primera vulneración alegada debe precisarse, antes de nada, que, con la perspectiva constitucional, el principio in dubio pro reo, "en tanto que perteneciente al convencimiento íntimo o subjetivo del órgano judicial", ni está dotado de la protección del recurso de amparo, "ni puede en modo alguno ser objeto de valoración por este Tribunal cuando el órgano judicial no ha albergado duda alguna acerca del carácter incriminatorio de las pruebas practicadas" ( SSTC 63/1993, de 1 de marzo, F. 4; 103/1995, de 3 de julio, F. 4; 16/2000, de 16 de enero, F. 4; 209/2003, de 1 de diciembre, F. 5; 61/2005, de 14 de marzo, F. 4; y 137/2005, de 23 de mayo, F. 3).

STS 666/2010, de 14-7. Invocación en casación.

"el principio "in dubio pro reo" nos señala cuál debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, existiendo prueba de cago suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación ( STS 709/97, de 21-5; 1667/2002, de 16-10; 1060/2003, de 25-6). En este sentido la STS 999/2007, de 26-11, con cita en la STS 939/98 de 13-7, que recordaba que "el principio in dubio pro reo no tiene acceso a la casación por suponer una valoración de la prueba que está vedada a las partes con arreglo a lo establecido en el art. 741 LECr., pero esta doctrina quiebra cuando es la propia Sala sentenciadora la que en sus razonamientos nos muestra unas dudas evidentes. En estos casos sí es posible examinar en casación la existencia y aplicación de tal principio favorable al reo. Por tanto, el principio in dubio pro reo sí puede ser invocado para fundamentar la casación, cuando resulte vulnerado su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el tribunal ha condenado a pesar de su duda. Por el contrario, no cabe invocarlo para exigir al tribunal que dude, ni pueda pedir a los jueces que no duden. La duda del tribunal, como tal, no es revisable en casación, dado que el principio in dubio pro reo no establece en qué supuestos los jueces tienen el deber de dudar, sino cómo se debe proceder en el caso de duda ( STS 1186/95, de 1-12; 1037/95, de 27-12)".

En igual sentido la STS 669/2020, de 10-12, sintetiza la doctrina de esta Sala relativa a dicho principio:

1.- El principio in dubio pro reo sí puede ser invocado para fundamentar la casación cuando resulte vulnerado en su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el tribunal ha condenado a pesar de la duda.

2.- Por el contrario, no cabe invocarlo para exigir al tribunal que duda, ni puede pedir a los jueces que no duden. La duda del tribunal, como tal, no es revisable en casación, dado que el principio in dubio pro reo no establece en qué supuestos los jueces tienen el deber de dudar, sino cómo se debe proceder en caso de duda.

De manera más resumida, solo si el tribunal ante cuya presencia se practica la prueba ha mostrado una duda o falta de convicción en la decisión condenatoria que adopta, por vía de revisión cabrá que prospere una queja con base en dicho principio, pero lo que no puede hacer el tribunal de revisión es suscitar dudas que no le vienen dadas, de manera que si el tribunal sentenciador no las expresa, no cabe que entre en juego el referido principio"

Y es que cuando hemos dudado sobre el acceso carnal, duda basada en el "no querer recordar" hemos declarado como no probado el mismo, pero respecto a los tocamientos ya descritos ninguna duda albergamos, se han producido y al efectuarse sobre una menor de 16 años, son punible.>>

?4.3.- En lo que hace referencia a la apreciación de la declaración de las víctimas como elemento probatorio que pueda enervar el derecho a la presunción de inocencia y sustentar con ello un pronunciamiento de condena, la ? STS 853/2022 de 27 de octubre, nos ilustra como sigue: ? En efecto, en casos como el presente, en los que se analizan hechos relacionados con la integridad física y moral y la indemnidad sexual, es altamente frecuente, como recuerdan las SSTS 845/2012, de 10-10; 251/2018, de 24-5; 461/2020, de 17-9; 180/2021, de 2-3, que el testimonio de la víctima -haya sido o no denunciante de los mismos- se erige en la principal prueba sometida al examen del tribunal, habitualmente por oposición de quien es denunciado y niega la realidad del objeto de la denuncia en el caso del acusado, hemos dicho en STS 251/2018, de 24 de mayo,en el caso del acusado sus manifestaciones se encuentran amparadas por el elenco de garantías y derechos reconocidos en el art. 24 CE, y, entre ellos, los derechos a no confesarse culpable y no declarar contra sí mismo.

La versión de la víctima debe ser valorada, en cambio, desde el prisma propio de un testigo, que se encuentra por ello obligado a decir verdad; pero sin olvidar las cautelas propias del status de quien asume la doble condición de testigo y denunciante, pues estamos ante un testigo en cierto modo implicado en la cuestión, al ser su testimonio la noticia misma del delito. Ahora bien, según apuntaba el Tribunal Constitucional en sus SSTC núm. 126/2010, de 29 de noviembre, o 258/2007, de 18 de diciembre, lo expuesto no es óbice para que la declaración de la víctima, practicada con plenas garantías, pueda erigirse en prueba de cargo que habilite un pronunciamiento de condena, incluso cuando actúe como acusador particular. Desde esta misma Sala de Casación también hemos declarado insistentemente que el testimonio de la víctima puede ser tenido como prueba capaz, por sí misma, de enervar la presunción de inocencia, incluso cuando sea la única prueba disponible. Son incontables las ocasiones en que hemos apuntado ciertos aspectos de posible valoración en el testimonio de la víctima, notas que no son más que pautas orientativas, sin vocación excluyente de otras y sin desconocer la importancia de la inmediación, dirigidas a objetivar la conclusión alcanzada. Son éstas la ausencia de incredibilidad subjetiva, la verosimilitud de su versión y la persistencia en la incriminación. Pero incluso en el caso de que alguno de estos tres elementos no fuere, en todo o en parte, favorable a la credibilidad del testimonio de la víctima, puede el órgano judicial concederle validez como prueba de cargo siempre, eso sí, que motive suficientemente las razones de su proceder.

La STS. 381/2014 de 21.5, insiste en que tales tres elementos no han de considerarse como requisitos, de modo que tuvieran que concurrir todos unidos para que la Sala de instancia pudiera dar crédito a la declaración testifical de la víctima como prueba de cargo. A nadie se le escapa -dice la STS. 19.12.03 - que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor y víctima, en estas infracciones que ordinariamente se cometen en la clandestinidad, puede ocurrir que las declaraciones de esta última tengan que resultar verosímiles por las circunstancias concretas del caso. Es decir la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible, es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas que aun teniendo esas características, tienen solidez, firmeza y veracidad objetiva.

En concurrente criterio la STS 29/2017, de 25 de enero, expone que la testifical de la víctima puede ser prueba suficiente si va revestida de una motivación fáctica reforzada que muestre la ausencia de fisuras de fuste en la credibilidad del testimonio. En ese contexto encaja bien el aludido triple test que establece la jurisprudencia para valorar la fiabilidad del testigo víctima. No se está definiendo con ello un presupuesto de validez o de utilizabilidad. Son orientaciones que ayudan a acertar en el juicio, puntos de contraste que no se pueden soslayar. Eso no significa que cuando se cubran las tres condiciones haya que otorgar crédito al testimonio "por imperativo legal". Ni, tampoco, en sentido inverso, que cuando falte una o varias, la prueba ya no pueda ser valorada y, ex lege, por ministerio de la ley -o de la doctrina legal en este caso-, se considere insuficiente para fundar una condena.

De similar manera en la STS núm. 891/2014, de 23 de diciembre , con cita de la 1168/2001, de 15 de junio , se precisaba que estos parámetros no pueden ser considerados como reglas de apreciación tenidas como obligatorias, pues no ha de olvidarse que la valoración de la prueba ha de obtenerse en conciencia (art. 741) y ha de ser racional (art. 717). Se trata de criterios orientativos a tener en cuenta por el tribunal y que posibilitan la motivación de la convicción que, se reitera, la ley exige sea racional; es decir, "esos tres elementos, que viene examinando la doctrina de esta Sala para medir la idoneidad, como prueba de cargo, de la declaración de la víctima de un hecho delictivo (ausencia de motivación espuria, existencia de algún elemento corroborador y persistencia), no son requisitos de validez de tal medio probatorio: no son, elementos imprescindibles para que pueda utilizarse esta prueba para condena".

(...) ?Por ello tiene aquí singular importancia la consignación de una motivación concreta y suficientemente desarrollada. En suma, el propósito último es que "valoración en conciencia" no signifique ni sea equiparable a "valoración irrazonada", por lo que es el adecuado razonamiento del Tribunal lo que en todo caso deviene imprescindible (en parecidos términos, STS núm. 259/2007, de 29 de marzo). Conviene finalmente precisar que, como siempre que nos hallamos ante el problema de medir la eficacia probatoria de alguna prueba consistente en declaraciones prestadas ante el propio Tribunal que las preside y que ha de valorarlas, como regla general debe prevalecer lo que la Sala de instancia haya decidido al respecto, lo que no es sino lógica consecuencia de las exigencias propias del principio de inmediación procesal al que antes hacíamos referencia: En efecto la declaración de la víctima dice la STS 625/2010, encuadrable en la prueba testifical, su valoración corresponde al tribunal de instancia que con vigencia de los principios que rigen la realización del juicio y la práctica de la prueba oye lo que los testigos deponen sobre los hechos percibidos sensorialmente. Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el Tribunal de instancia forma su convicción no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial.

De suma importancia nos resulta la reciente STS 372/2023, de 18 de mayo, en la cual se considera la validez de la declaración de la víctima suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia, debidamente fundamentada y amparada solamente en un testimonio, destacando que en el trance de valoración del testimonio único deberá ponderarse su credibilidad subjetiva, --cuidando de reparar en la posible existencia de móviles o propósitos espurios que pudieran estar animando el testimonio; y ponderando también las cualidades personales del testigo vinculadas a su capacidad de percepción--; su credibilidad objetiva, --que tomará en cuenta la solidez y persistencia de su relato--; y analizando, por último, el posible concurso de elementos objetivos, en tanto ajenos a la sola voluntad del testigo de cargo, que pudieran corroborar, al menos, ciertos aspectos colaterales o periféricos del relato (ya que no los nucleares pues, en tal caso, no estaríamos, en realidad, ante un testimonio único). Estos tres elementos o parámetros valorativos han venido a conformar lo que la práctica forense conoce ya, por economía en el lenguaje, como "triple test". Sin embargo, aunque creemos que se trata de un expediente útil en el marco de la valoración probatoria, no deben ser maximizados sus efectos, ni mucho menos aún debe incurrirse en una especie de "valoración taxonómica" de la prueba, compartimentándola en tres (o más) "requisitos", ni analizarse cada uno de aquellos parámetros como condiciones de posibilidad al efecto de que el testimonio único pueda (o no pueda) enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia, de tal manera que "si y solo si" cuando concurran aquellos se producirá este efecto; y cuando alguno falta no será, en cambio, posible reputar enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Lo explicaba, por ejemplo, nuestra sentencia número 69/2020, de 24 de febrero: una prueba testifical, aunque sea única y aunque emane de la víctima, puede ser apta para desactivar la presunción de inocencia. El clásico axioma testis unus testis nullus fue felizmente erradicado del moderno proceso penal ( STS 584/2014). Ese abandono no acarrea ni una relajación del rigor con que debe examinarse la prueba, ni una debilitación del in dubio. Es secuela y consecuencia de la inconveniencia de encorsetar la valoración probatoria en rígidos moldes legales distintos de las máximas de experiencia y reglas de la lógica.

El hecho de que la prueba esencial fundante de la condena sea básicamente un testimonio, el de la víctima, es compatible con la presunción de inocencia. Están superadas épocas en que se desdeñaba esa prueba única (testimonium unius non valet), considerándola insuficiente por "imperativo legal" y no como conclusión emanada de la valoración libre y racional de un Tribunal. Esa evolución no es una concesión al defensismo o a unas ansias de seguridad que repelerían la impunidad de algunos delitos. Eso es excusa para degradar la presunción de inocencia. Las razones de la derogación de esa regla hay que buscarlas en el sistema de valoración racional de la prueba y no en un pragmatismo defensista que obligase a excepcionar principios esenciales.

La palabra de un solo testigo, sin ninguna otra prueba adicional, puede ser suficiente en abstracto para alcanzar la convicción subjetiva. Ahora bien, la exigencia de una fundamentación objetivamente racional de la sentencia hace imposible fundar una condena sobre la base de la mera "creencia" en la palabra del testigo, a modo de un acto ciego de fe.

En los casos de "declaración contra declaración" (normalmente no aparecen esos supuestos de esa forma pura y desnuda, despojada de otros elementos), se exige una valoración de la prueba especialmente profunda y convincente respecto de la credibilidad de quien acusa frente a quien proclama su inocencia. Cuando una condena se basa en lo esencial en una única declaración testimonial ha de redoblarse el esfuerzo de motivación fáctica. Así lo sostiene nuestra jurisprudencia a semejanza de la de otros Tribunales de nuestro entorno.

...La testifical de la víctima, así pues, puede ser prueba suficiente para condenar. Pero es exigible una motivación fáctica reforzada que muestre la ausencia de fisuras de fuste en la credibilidad del testimonio. En ese marco de referencia encaja bien el triple test que se establece por la jurisprudencia para valorar la fiabilidad del testigo víctima -persistencia en sus manifestaciones, elementos corroboradores, ausencia de motivos de incredibilidad diferentes a la propia acción delictiva-.

No se está definiendo con esa tríada de características un presupuesto de validez o de utilizabilidad. Son orientaciones que ayudan a acertar en el juicio. Son puntos de contraste que no se pueden soslayar. Pero eso no significa que cuando se cubran las tres condiciones haya que otorgar "por imperativo legal" crédito al testimonio. Ni, tampoco, en sentido inverso, que cuando falte una o varias, la prueba ya no pueda ser valorada y, ex lege, por ministerio de la ley -o de la doctrina legal en este caso-, se considere insuficiente para fundar una condena. Ni lo uno ni lo otro. Es posible que no se confiera capacidad convictiva de forma razonada a la declaración de una víctima (porque se duda del acierto de su reconocimiento, v.gr), pese a que ha sido persistente, cuenta con elementos periféricos que parecerían apuntalarla y no se ha identificado ningún motivo espurio que ponga en entredicho su fiabilidad; y, según los casos, también es perfectamente imaginable que una sentencia condenatoria tome como prueba esencial la única declaración de la víctima ayuna de elementos corroboradores de cierta calidad, que ha sido fluctuante por ocultar inicialmente datos o por cambios o alteraciones en las diferentes declaraciones; y pese a detectarse una animadversión dilatada en el tiempo entre víctima y acusado, siempre que el Tribunal analice cada uno de esos datos y justifique por qué, pese a ellos, no pueden albergarse dudas sobre la realidad de los hechos y su autoría (aunque no es lo más frecuente, tampoco es insólito encontrar en los repertorios supuestos de este tenor)".

También en la muy reciente sentencia número 545/2021, de fecha 23 de junio, veníamos a señalar: "Ciertamente, la valoración de una prueba de naturaleza personal, mucho se beneficia cuando ha sido presenciada, sin intermediación alguna, por los miembros del Tribunal. En el proceso comunicativo es claro que no solo el contenido mismo del mensaje opera como trasmisor de información. También el modo en el que el emisor se expresa comunica. Aludimos, claro está, al mensaje que resulta de la conocida como comunicación no verbal que permite valorar también el grado de asertividad, la espontaneidad, la aptitud misma de quien proporciona la información. Y para valorar estos aspectos es obvio que se halla en mejor situación quien lo recibe de un modo personal o directo que quien tiene acceso a los mismos a través de su grabación audiovisual, --siempre seguramente, pero en especial cuando los sistemas de grabación están muy lejos, como aquí, de resultar técnicamente inmejorables--.

En cualquier caso, este Tribunal ha tenido repetidamente oportunidad de advertir que la valoración de la prueba testifical no consiste solo en la recepción misma del mensaje comunicativo sino también, muy especialmente, en el razonamiento que conduce a considerar, en último término, que lo expresado por el testigo se corresponde realmente con lo sucedido (aspecto que no depende ya, como es obvio, de la existencia de inmediación). Por eso, frente a lo que pudiera resultar de ciertos eslogans o ripios que han hecho fortuna, la cuestión no es tan sencilla como creer o no creer el relato del testigo. Repelen a la estructura del enjuiciamiento penal los simples actos de fe. Lo relevante, cuando se quiere respetar el derecho a la presunción de inocencia y el derecho mismo de defensa, no es solo la conclusión alcanzada, desde su particular y naturalmente subjetivo punto de vista por los integrantes del órgano jurisdiccional, sino las razones, objetivas y susceptibles de ser sometidas a contraste (únicas frente a las que puede articularse el debate y la defensa) que sustentan la decisión".

?

?4.4.- Y analizando la declaración de la víctima y por lo que a la persistencia se refiere, la declaración de la menor ha sido la misma a lo largo de toda la instrucción, ciertamente con mas detalles o menos, dependiendo de la persona que la interrogara, pero sin contradicción respecto del ? hecho sucedido.

La primera de sus declaraciones realizada ante la Guardia Civil de DIRECCION002, llevada a cabo al día siguiente de ocurrir los hechos, los padres en compañía de la menor declararon que su hija había acudido a Carlos Daniel, persona a la que conocen desde hace mas de 12 años a fin que le diera un masaje en la espalda por una dolencia y mas concretamente en la zona alta de la espalda y en la zona lumbar; que cuando llega a la zona lumbar le baja la ropa interior y le abrió las piernas, introduciéndole los dedos; que la menor quedó en estado de shock y no dijo nada; que Carlos Daniel previo a comenzar el masaje cerró la puerta con llave; la declarante manifestó que a través de una vecina del complejo supo que tuvo un episodio parecido con ésta y que tuvo que pararle los pies ya que intentó tener contacto sexual durante el masaje.

El atestado recoge que de la comisaria los denunciantes se dirigieron a realizar la correspondiente exploración médico forense.

Por la Guardia Civil se identifica al denunciado como Carlos Daniel con domicilio en la CALLE000 nº NUM004. DIRECCION003.

En el atestado consta la exploración de la menor recogiendo la misma que la declarante, Raimunda, había acudido sola a la cita para el masaje ya que existía confianza con el masajista además de que lo conoce desde hace muchos años; que entró en el box y se desvistió quedándose solo con la parte de abajo del bikini y posicionándose boca abajo; que Carlos Daniel le masajeó la zona que ella le había indicado pero que a los 5 minutos fue bajando hasta llegar a la zona de las bragas del bikini, comenzando a bajárselas sin su consentimiento, dejándolas a la altura de las rodillas; que le abrió las piernas hacia afuera, comenzando a tocar sus genitales y a acariciarle los genitales que después le introdujo los dedos en el interior de la vagina, y que ella quedó en estado de shock; que mientras le introducía los dedos la tenía agarrada por la cola del pelo; que terminado el masaje y se dispone a salir de la consulta se percata que la puerta estaba cerrada con llave, lo cual no es habitual; que al abandonar el box se encuentra con su novio llamado Antonio que era el siguiente cliente y le dice que tiene que contarle algo pero después.

Los días 13 y 29 de junio de 2021 se lleva a cabo la evaluación por las psicólogas forenses de la menor Raimunda y en ella ésta vuelve a relatar lo ya expuesto ante la Guardia Civil. Les manifiesta que acudió a él por una dolencia en la espalda y que no es un fisioterapeuta cualquiera sino la persona a la que iba siempre que venía a Canarias, al menos una vez a año (aunque el director del complejo manifestó que la familia Jose Pablo Rita Raimunda venía 3 o 4 veces al año desde hace mucho tiempo ya que venían primero los abuelos de la menor, luego sus padre y ahora ella y su hermano también y que poseen dos inmuebles en el citado complejo); que se tumbó despejando la parte superior y quedándose con las bragas; que al poco Carlos Daniel le dijo que si le podía bajar las bragas un poco y que <>; que cogió aceite y le masajeó la espalda y luego fue llegando a la parte íntima, masajeándole de forma intensa el clítoris; que le bajó los pantalones hasta la rodilla, <>; que le metió los dedos en la vagina pero que no pudo entrar porque tenía la regla y tenía puesto un tampón; <>; que cuando acabó salió, que su novio estaba fuera y le preguntó si estaba bien y ella le contestó que hablarían después; que llegó al apartamento y se duchó porque se sentía muy incómoda; que después cuando ya llegaron sus padres fueron con una amiga que habla español a la comisaria (aún cuando en las citadas dependencias le dijeron que volviera al día siguiente por falta de personal, según declaró el agente instructor); que no se dio cuenta que la puerta estaba cerrada hasta que su novio intentó entrar y no pudo.

En fecha 29 de junio de 2021 se procede a llevar a cabo la prueba preconstituida de la menor al objeto de prestar declaración sobre los hechos acaecidos y en dicha declaración esta vuelve a relatar lo ya expuesto anteriormente.

Ya en el plenario declara la menor a través de videoconferencia y vuelve a relatar con menos detalle dado el tiempo transcurrido y porque como ella misma explicó en su declaración, debido a que no quiere pensar en ello y ha procurado olvidar lo sucedido. Aún así afirmó que Carlos Daniel le tocó la vagina; que tenía puesto un tampón porque tenía la regla y que se dio cuenta de que le estaba tocando el tampón y que no recuerda mas; que no le pareció normal como la tocó puesto que ella había ido ya en otras ocasiones a darse masaje y esto no había ocurrido; que la masajeó en una zona totalmente diferente a la que ella le había indicado para que le diera masajes; que no recuerda si el metió el dedo en el ano porque ha pasado mucho tiempo y no quiere pensar en ello; que se lo contó a su madre y también a su novio; que desde hace 10 años hace natación competitiva y desde hacía 5 años acudía a él; que Antonio, su novio, estaba fuera mientras a ella le daba Carlos Daniel el masaje; que la puerta estaba cerrada por lo que Antonio no pudo entrar.

A la vista de lo recogido, la declaración ha sido persistente y además ninguna contradicción se aprecia, pues como señala la jurisprudencia, por todas la STS 304/2019: Suele ser objeto de alegación con frecuencia la existencia de contradicciones en las declaraciones de los acusados, victimas o testigos en sus diversas manifestaciones que llevan a cabo tanto en sede policial, como ante el juzgado de instrucción y su comparación con la llevada a cabo en el plenario.

No obstante, cuando se alega el concepto de contradicción no debe perderse de vista que, técnicamente, por tal debería entenderse aquello que es antagónico u opuesto a otra cosa. Y en la mayoría de los supuestos en que se alega la pretendida contradicción se centra o ciñe más en cuestiones de matices respecto al contenido propio de las declaraciones.

Por ello, no puede cuestionarse la valoración de la prueba a la que llega el Tribunal cuando admite la valoración de la declaración de la víctima, o de testigos de cargo alegando que sus declaraciones fueron otras, cuando, en realidad, a lo que se refieren es a aspectos de matices sin la relevancia propia que tendría técnicamente una declaración antagonista o contradictoria de la víctima o de un testigo.

Nos movemos, entonces, en el terreno de la valoración de la prueba, que nos lleva al respeto del principio de inmediación, que no tiene alcance en sede casacional. Y ello, aparte de entender que la contradicción que se alega cuando se emplea este motivo por la vía de la presunción de inocencia no se refiere a declaraciones que se oponen entre sí, sino a declaraciones que no son idénticas.

(.) Por otro lado, debe entenderse en delitos en los que son víctimas menores que no siempre se mantendrán en una declaración idéntica, al tratarse de actitudes de sus agresores sexuales que no entienden, pero que les causa un gran daño emocional, lo que les puede llevar a realizar un desarrollo expositivo que va evolucionando conforme declaran, y que a raíz de cómo se lleve a cabo el interrogatorio responderán con mayores o menores matices, pero esas diferencias no esenciales no debe conllevar a entender que mienten.

Y en este caso, insistimos, no existe contradicción: Siempre se ha mantenido por la menor, por su novio y por doña Rita, madre de la menor, que la puerta estaba cerrada. Tampoco existe contradicción en lo que respecta a la introducción de los dedos en la vagina, pues según el recurrente ello no puede producirse toda vez que llevaba un tampón. Desconoce, probablemente, el recurrente (varón), que el tampón se introduce dentro de la vagina y permanece dentro de ésta. Luego para tocar el tampón hay que introducirlo los dedos en la vagina. Y, finalmente, por cuanto se refiere al ano, Raimunda lo declaró así ante las psicólogas forenses y en prueba preconstituida. En el plenario no dijo que no hubiera ocurrido, sino que no quería recordarlo, lo cual es no solo bien distinto, sino también muy comprensible.

4.5.- En cuanto a la existencia de móviles espurios, hemos visto a través de todas las declaraciones, tanto de doña Rita como de Raimunda, que Carlos Daniel no solo era su fisioterapeuta, sino también el masajista de la familia, afirmando la menor en su última declaración (la del plenario), que tal consideración arrancaba desde hacía 14 años. Es decir, no solo acudían a él por dolencias, sino también simplemente para darse un masaje, como fue el caso de Antonio. Igualmente consta en las actuaciones de forma reiterada, que Carlos Daniel para la familia Jose Pablo Rita Raimunda era no solo un profesional, sino <>, según declaró la Sra. Rita, pues lo conocía desde hacía mucho tiempo. Tal afirmación viene igualmente secundada por el hecho de que, como la propia Raimunda manifestó, fuera a darse el masaje sola, sin compañía, pues era una persona de entera confianza para toda la familia. Estos hechos nunca han sido ni discutidos ni desmentidos por el recurrente.

4.6.- Por cuanto atañe a los elementos corroboradores periféricos, éstos son muchos y sustentan la declaración de la menor, de por si ya enormemente ilustrativa.

4.6.1.- Así tenemos la declaración de la madre, que apenas conocidos los hechos por boca de su hija, se dirige a la comisaría de la Guardia Civil de DIRECCION002 a efectuar, en unión del padre y de la propia menor, la denuncia. Por problemas técnicos le dijeron que volviera al día siguiente, llevándose ésta a cabo. En ella la madre no solo relata los hechos sino también como se puso en contacto con Carlos Daniel recriminándole su acción.

4.6.2.- Antonio, el novio de Raimunda, ha relatado que estaba esperando a que su novia terminara de darse el masaje; que cuando quiso entrar no pudo por la puerta estaba cerrada y que entonces se quedó fuera hasta que ella saliera y que cuando Raimunda salió la vio muy nerviosa. Que posteriormente le contó lo sucedido.

4.6.3.- El agente de la Guardia Civil con TIP NUM002 declaró en el plenario que fue el insltructor del caso y el que realizó el informe que consta en las actuaciones, en el cual se ratifica; que estuvo presente en la inspección ocular del centro de masajes, así como durante la declaración de los testigos del informe; que a raíz de esta denuncia se llevaron a cabo indagaciones por otros hechos similares a los que Raimunda había denunciado; que cuando incautaron el reloj espía, Carlos Daniel éste se puso rojo y dijo que se lo había regalado un cliente; que el reloj estaba en ON cuando lo incautaron, que no tenía puesta la tarjeta para grabar; que el reloj tenía un USB con un botón oculto para la grabación de imágenes y que éste se encontraba en el box nº 2, donde la menor recibió el masaje; que hicieron dos volcados (con autorización judicial) y que de ellos resultaron unos 80/90 archivos de unas 20 víctimas de la misma sala; que incluso en una de las imágenes se ve a Carlos Daniel separándole las nalgas a una chica; que siempre habló con Carlos Daniel en español y que éste nunca tuvo problemas para entenderle, pues incluso Carlos Daniel se expresa correctamente en español; que cuando le dieron el ACTA, Carlos Daniel la leyó sin problema y de hecho la firmó; que se le ofreció un intérprete y dijo que no; que también el director les dijo que con él Carlos Daniel hablaba en español; que también cuando le requisaron el reloj, Carlos Daniel hablaba en español; que el día que entraron en el local estaba la limpiadora, que luego ésta resultó ser también una víctima suya; que hay una causa, independiente a esta, abierta sobre los mismos casos, con imágenes y que a través de estas imágenes identificaron a las víctimas, concretamente una niña noruega de 13 años, una niña noruega de 15, la madre de una de éstas pero por grabarla sin su consentimiento, además de la señora cubana, la limpiadora del local.

El agente con TIP NUM003 después de ratificarse en el informe remitido al Juzgado acerca de las presentes actuaciones, declaró que Carlos Daniel era masajista y que le dijo que trabajaba para toda la familia ( Jose Pablo Rita Raimunda); que al hacer la inspección en el local vieron un reloj en uno de los boxs, que fue lo primero que cogieron porque por su experiencia vieron que se trataba de un reloj espía; que lo recogieron, no dijeron nada, y continuaron con la inspección; también cogieron un pendrive con una cámara insertada; que el encausado dijo espontáneamente que se lo había regalado un cliente que era muy puntual y que quería que le diese su hora completa, pero que el equipo del deponente hizo sus averiguaciones y supo que fue el procesado el que compró dos unidades de este reloj en una tienda de Lanzarote dedicada a objetos de espionaje y que había dado la dirección del hotel para que lo enviaran ahí; que el encausado entendía y hablaba perfectamente el español; que del ordenador se recuperaron mas de 80 vídeos grabados con el reloj; que el acusado residía en DIRECCION004 en la CALLE000 NUM004 y les dijo que ese era su domicilio y era también el que aparecía en su documentación; que nunca les dijo que residiera en el local; que el nivel de español de Carlos Daniel era bastante fluido y que lo entendía todo; que el día del ACTA se puso que entendía el español, solo tenía acento extranjero; que encontraron una agenda donde aparecía la cita de la menor y de su madre; que hay mas víctimas por hechos parecidos, que cree que concretamente tres; que cree recordar que la menor dijo que le introdujo los dedos en la vagina.

4.6.4.- El administrador del complejo declaró que la familia Jose Pablo Rita Raimunda venía 3/4 veces al año; que venía desde hacía mucho tiempo, pues ya los abuelos de Raimunda venían y tenían en el complejo un apartamento; que es cierto que han habido rumores acerca de hechos como los relatados por Raimunda y por parte de Carlos Daniel.

4.6.5.- En el atestado, debidamente ratificado por los dos agentes de la Guardia Civil y cuyo contenido obra a las actuaciones, consta la declaración de doña Susana, llevada a cabo por los agentes de la Jefatura Superior de Policía de DIRECCION005, Brigada de Investigación Criminal, en fecha 10 de julio de 2020, en la cual la declarante afirmó que Carlos Daniel fue su fisioterapeuta al que acudió por problemas en su espalda, que fue durante unas vacaciones en Gran Canaria hace unos 12/15 años; que el inicio del tratamiento fue normal, que se quitó la parte de arriba, incluido el sujetador y se tumbó sobre la camilla; que lo curioso fue que se centró casi por completo en los glúteos y poco en la espalda; que después sin preguntar le bajó las bragas y le manipuló las nalgas, que ella le preguntó por que hacia eso y que no le gustaba y él le contesta que porque estaba muy tensa y debía soltar toda la tensión; que cruzó los límites de su intimidad; que lo comentó con varios conocidos y le dijeron que Carlos Daniel era conocido como el << Rana>>. Que eso se lo dijo doña Flora residente en Suiza.

4.6.6.- En la inspección del local que la Guardia Civil realizó el día 24 de febrero, a presencia del procesado, le fue incautado un reloj espía con su movimiento en <>, pero sin tarjeta interior por lo que en el momento en el que entran los agentes en el local, dicho reloj no estaba grabando.

Las imágenes obtenidas del mismo, así como del resto de las tarjetas micro, y dos USB arrojaron como resultado las imágenes que fueron visualizadas en el plenario tales como Carlos Daniel riendo mientras masaje la zona izquierda y derecha del cuello a la menor en el que no oye nada, pero sus manos bajan y llegan a cada pecho, muy cerca del pezón. Imágenes grabadas con el reloj espía que tenía conectado en el box donde estaba llevando a cabo su actividad laboral.

Por el Presidente del Tribunal se acuerda que los vídeos numerados como los 9, 11 y 16 no se van a reproducir, toda vez que tratándose de hechos similares afectan a otras personas que no son parte en esta causa.

Las Acusaciones formulan PROTESTA por cuanto que la visualización de los mismos había sido admitida como prueba mediante AUTO, y ahora el Tribuna rechaza su práctica.

Solo se acuerda la visualización de los números 10 y 15.

4.7.- En cuanto a la prueba de descargo, el acusado que solo declaró en el momento del plenario, pues en todas las oportunidades anteriores se negó a ello, solo respondió a las preguntas que le formuló su Defensa, negando los hechos.

Y respecto al silencio según expone la jurisprudencia, el silencio, equiparable a la falta de una explicación alternativa a la realidad de lo que se denuncia, no deja de ser más que una manifestación de un derecho fundamental, y así lo viene sosteniendo con reiteración la Sala Segunda - STS 1.030/2009, de 22 de octubre; 463/2012, de 6 de junio- y el propio Tribunal Constitucional - STC 26/2010, de 27 de abril-, si bien matizando ésta última sentencia que "el silencio no puede sustituir la ausencia de pruebas de cargo suficiente, pero, al igual que la futilidad del relato alternativo autoexculpatorio, sí puede tener la virtualidad de corroborar la culpabilidad del acusado ( STC 155/2002, FJ 15, citando la STC 220/1998, de 16 de noviembre, FJ 6)".

La STC 17/2009, de 15 de junio es clara al respecto: "este Tribunal ha afirmado que el imputado en un proceso penal no está sometido a la obligación jurídica de decir la verdad, sino que puede callar total o parcialmente o incluso mentir, en virtud de los derechos a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable (por todas, SSTC 68/2001, de 17 de marzo, FJ 5, 233/2002, de 9 de diciembre, FJ 3; 312/2005, de 12 de diciembre, FJ 1; 170/2006, de 5 de junio, FJ 4) y que no pueden extraerse consecuencias negativas para el acusado derivadas exclusivamente del ejercicio de su derecho a guardar silencio o de los derechos a no declarar contra sí mismo o a no confesarse culpable (por todas, STC 76/2007, de 16 de abril, FJ 8). A lo que cabría añadir que el ejercicio del derecho de defensa al que aparecen íntimamente vinculados los derechos fundamentales invocados por los recurrentes ofrece una cobertura reforzada a las manifestaciones vertidas tanto por los Abogados en el ejercicio de su función de defensa, como por los ciudadanos que asumen por sí mismos en un procedimiento la defensa de sus derechos e intereses legítimos, por no ser preceptiva la asistencia letrada (por todas, SSTC 15 288/1994, de 27 de octubre, FJ 2; 102/2001, de 23 de abril, FJ 4 y 299/2006, de 23 de octubre, FJ 4).

Ahora bien, de todo lo anterior no puede concluirse como hacen los recurrentes- que los derechos a no declarar contra sí mismos y no declararse culpables en su conexión con el derecho de defensa consagren un derecho fundamental a mentir, ni que se trate de derechos fundamentales absolutos o cuasi absolutos, como se llega a sostener en la demanda, que garanticen la total impunidad cualesquiera que sean las manifestaciones vertidas en un proceso, o la ausencia absoluta de consecuencias derivadas de la elección de una determinada estrategia defensiva. Ello no es así ni siquiera en el proceso penal. Pues aunque hemos afirmado que la futilidad del relato alternativo no puede sustituir la ausencia de prueba de cargo, so pena de asumir el riesgo de invertir la carga de la prueba, también hemos declarado que, en cambio, la versión de descargo puede servir como contraindicio o como elemento de corroboración de los indicios a partir de los cuales se infiere la culpabilidad (por todas, SSTC 220/1998, de 16 de noviembre, FJ 6; 155/2002, de 22 de julio, FJ 15; 135/2003, de 30 de junio, FJ 3; 147/2004, de 13 de septiembre, FJ 6; 55/2005, de 14 de marzo, FJ 5 y 10/2007, de 15 de enero, FJ 5). Nuestra doctrina, por tanto, desvirtúa el argumento expuesto en la demanda según el cuál ninguna consecuencia negativa puede derivarse de la falsedad de las afirmaciones de los recurrentes por haber sido emitidas en el ejercicio de su derecho a no confesarse culpables."

En consecuencia, tanto si el acusado miente como si da una versión inconsistente ( STS 463/2012, de 6 de junio), tales aspectos pueden y deben ser valorados como prueba de cargo. No se trata de convertir la mentira o la versión inconsistente en la prueba de cargo para desvirtuar la presunción de inocencia, sino en valorar la declaración del acusado como una prueba -de cargo o de descargo según su resultado- más en función de las restantes pruebas practicadas, de modo que si en el plenario se ha practicado prueba de cargo para la condena, la mentira o la versión inconsistente puede servir de corroboración de aquella prueba de cargo desconectada de la declaración del mismo acusado.

En el ámbito de la doctrina emanada de la Sala Segunda, la STS 1736/2000, de 15 de noviembre ya remarcaba el alcance del valor que puede tener el silencio del acusado en el ámbito de la llamada prueba indirecta, señalando que "La participación criminal no puede deducirse de la falta de explicaciones por parte de quien está amparado por la presunción de inocencia, sino del resultado de un proceso lógico cuyo punto de arranque se sitúa en el conjunto de hechos base llamados indicios, con capacidad para conducir por vía deductiva y de modo lógico, a una conclusión llamada hecho consecuencia. De este mecanismo, el silencio del acusado no forma parte porque no es premisa de la conclusión ni un elemento incorporable al proceso lógico como un indicio más entre otros"

No obstante, reiterada doctrina jurisprudencial viene sosteniendo - SsTS 2/1997, de 29 de noviembre; 470/1999, de 29 de marzo; 1443/2000, de 20 de septiembre; 1736/2000, de 15 de noviembre; 2 de febrero de 2010-, que la decisión de guardar silencio o la inconsistencia de la versión de los hechos que aporte el acusado pueden ser tenidas en cuenta por el órgano judicial como corroboración de lo que ya está probado. Si la situación reclama claramente una explicación del acusado en virtud de las pruebas aportadas, el sentido común dicta que la ausencia de declaración equivale a que no hay explicación posible.

Más recientemente señala la STS 367/2014, de 13 de mayo que "Como acabamos de señalar, por ejemplo en la STS núm 359/2014 de 30 de abril, el acusado no está obligado a declarar, y en el supuesto de que lo haga, la falta de credibilidad de sus declaraciones exculpatorias no constituye una prueba de cargo de su culpabilidad, pues también tiene el derecho constitucional a no declarar contra sí mismo.

Cuestión distinta es que existiendo prueba de cargo indiciaria de su culpabilidad, suficiente en sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, la escasa verosimilitud de sus afirmaciones no permita tomarlas en consideración como una explicación alternativa y razonable que desvirtúe la fuerza de convicción de la prueba de cargo.

En otra reciente sentencia de esta Sala núm. 679/13, de 25 de julio , ya se dice que " El mero hecho de que el acusado incurra en contradicciones o mentiras en sus declaraciones, no constituye prueba de cargo de la realización del delito. ......

Esta valoración de las declaraciones de los acusados viene justificada por la necesidad, para respetar en profundidad el principio de presunción de inocencia, de valorar las explicaciones o versiones alternativas que proporciona la defensa, con el fin de constatar si su verosimilitud y razonabilidad desvirtúan la eficacia probatoria de las pruebas de cargo".

En este sentido ha de interpretarse la Sentencia del TEDH de 8 de febrero de 1996 (caso Murray contra el Reino Unido ) que establece que el silencio no puede ser considerado en sí mismo como un indicio de culpabilidad, y solo cuando los cargos de la acusación- corroborados por una sólida base probatoria- estén suficientemente acreditados, el Tribunal puede valorar la actitud silenciosa del acusado, señalando que " El Tribunal nacional no puede concluir la culpabilidad del acusado simplemente porque éste opte por guardar silencio. Es solamente cuando las pruebas de cargo requieren una explicación, que el acusado debería ser capaz de dar, cuando la ausencia de explicación puede permitir concluir, por un simple razonamiento de sentido común, que no existe ninguna explicación posible...".

Es decir que el silencio, la falta de credibilidad o la demostración de la falsedad de las manifestaciones exculpatorias del acusado, nunca pueden constituir pruebas de cargo. Solo pueden tomarse en consideración cuando exista prueba de cargo de su culpabilidad, suficiente en sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, para constatar que la ausencia, la escasa verosimilitud, o la manifiesta falsedad de sus afirmaciones, no permite tomarlas en consideración como una explicación alternativa y razonable que desvirtúe la fuerza de convicción de la prueba de cargo.

Pues bien, el procesado, conociendo la existencia de los cargos en su contra desde el mismo inicio de las actuaciones, no ha procedido a utilizar su derecho a defenderse de las acusaciones vertidas por Raimunda sino en el momento del plenario y contestando solo a las preguntas que le formuló su Defensa y rechazando las de las Acusaciones.

La negativa no revela nada salvo su normal derecho a no admtir los hechos.

Tampoco existe prueba de descargo que el Tribunal de la instancia o este Tribunal deba debatir, pues su defensa ha consistido en negar los hechos, lo cual ya ha sido debidamente razonado y rechazado; decir que no se ha practicado prueba forense, cuando es lo cierto que dicha pericial médico forense sí que se llevó a cabo al día siguiente de ocurrir los hechos, cuando ya la menor se había duchado, como ella mismo manifestó. El resto ha consistido en supuestas contradicciones, que como también se ha recogido dentro de este Fundamento, no son tales y ninguna virtualidad se desprende de sus argumentaciones.

Visto todo lo anterior, el motivo se desestima.

QUINTO.- Alega el recurrente que, con carácter subsidiario, se aplique el principio <>.

?Pues bien, tal y como expone el ATS 071/2021, de 14 de octubre: El principio "in dubio pro reo", presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal de instancia a quien compete su valoración la conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( art. 741 LECr.).

Reitera la jurisprudencia que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del "in dubio pro reo" es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria? presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado.

El principio in dubio pro reo, se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejasen duda en el ánimo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado ( STS 324/2021, de 21 de abril).

En aplicación de la doctrina citada conviene recordar que, cualquiera que sea el canon de valoración de la prueba, en aquellos casos en los que, a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, cuando el resultado no desemboque en un estado de certeza moral absoluta sobre la realidad del hecho imputado, de plena convicción sobre los hechos y la autoría, el fallo deberá ser absolutorio. Como se decía en el ATS de 3 de junio de 2004, el principio in dubio pro reo tiene dos dimensiones: una dimensión normativa y una dimensión fáctica. Esta última hace referencia al estado individual de duda de los jueces, y la dimensión normativa se manifiesta en la existencia de una norma que impone a los jueces la obligación de absolver cuando no se hayan podido convencer de la culpabilidad del acusado o de condenar por la hipótesis más favorable al mismo.

Así pues, se podrá invocar vulneración de dicho principio cuando el Juez o Tribunal a quo haya expresado sus dudas acerca de la culpabilidad de una persona porque las pruebas no han logrado su convicción y, aun así, procede a condenarla. Así, sólo se deberá comprobar que el Tribunal de instancia condenó sin tener dudas ( STC 147/2009 de 15 de junio).

Lo que ahora acontece no guarda relación con este principio? existe prueba? ha sido obtenida legítimamente y practicada en el plenario bajo los principios de inmediación y contradicción? parte de ella de carácter directo (declaración de la víctima)? otras de carácter indirecto o indiciario que sostienen o apoyan la anterior y su valoración ampliamente motivada en la resolución de primer grado cuyo resultado por demás comparte plenamente este Tribunal. Faltan pues los elementos o requisitos que requeriría la invocación de esta infracción y a que se refería precisamente la doctrina invocada por el propio recurrente.

En consecuencia, el motivo se desestima.

SEXTO.- Al amparo de la infracción de ley, aún cuando no lo especifique claramente así el recurrente, denuncia éste la vulneración del art. 22.6º del CP en relación a la agravante de abuso de confianza.

6.1.- Comenzar precisando que cuando el motivo alegado es la infracción de ley, se hace necesario llevar a cabo las siguientes puntualizaciones, según reiterada doctrina del Tribunal Supremo, y así tal y como nos recuerda la STS 46/2020, de 11 de febrero de 2020, la impugnación de una sentencia al amparo del motivo de la infracción de precepto legal tiene como presupuesto de admisibilidad el respeto al hecho probado en la medida que el único debate que se permite en el motivo es el de la subsunción jurídica de los hechos probados declarados por el Tribunal, que, por ello, deben ser escrupulosamente respetados por el recurrente. Se trata, por tanto, como tiene pacíficamente establecido la jurisprudencia estable del Tribunal Supremo, de un motivo por el que sólo se plantean y discuten problemas relativos a la aplicación de la norma jurídica, lo que exige ineludiblemente partir de unos hechos concretos y estables, es un cauce de impugnación que sirve para plantear discrepancias de naturaleza penal sustantiva, buscándose corregir o mejorar el enfoque jurídico dado en la sentencia recurrida a unos hechos ya definidos.

En cuanto a la denunciada infracción de precepto legal, añadir a lo ya expuesto, lo recogido al efecto en la STS 554/2020, de 28 de octubre: El motivo por infracción de Ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es la vía adecuada para discutir ante este Tribunal si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley. Pero siempre partiendo del relato fáctico que contiene la sentencia, sin alterar, suprimir o añadir los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia.

(...) En análogos términos se pronuncia la sentencia de esta Sala 842/2014, de 10 de diciembre, que, con referencia a otras sentencias ( SSTS 8/3/2006, 20/7/2005, 25/2/2003, 22/10/2002? ATC 8-11-2007), señala que el motivo formulado al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes.

De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación- conforme lo previsto en el artículo 884. 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

6.2.-Y los hechos probados recogen que: Probado y así se declara que el procesado Carlos Daniel quién trabajaba como masajista en un local sito en el Complejo DIRECCION000 sito en la AVENIDA000 nº NUM000 de DIRECCION001, sobre las 14 horas del día 20 de febrero de 2020, aprovechándose de la citada condición de masajista y de la relación de confianza que tenía con la entonces menor Raimunda, nacida el NUM001 de 2004 y guiado por el ánimo libidinoso, mientras la entonces menor se encontraba tumbada en la camilla de la sala de masajes del procesado, a la que había acudido por un dolor de espalda, le bajó las bragas, realizándole tocamientos en sus órganos genitales.

6.3.- Por lo que atañe a la agravante de abuso de confianza, la recientísima STS 822/2023, de 10 de noviembre nos enseña que: Conforme exponíamos en la sentencia núm. 609/2023, de 13 de julio de 2023 "Como ponen de relieve los estudios más solventes -en España, Pereda, Forns, Echeburúa, Subijana, Guerricaechevarría-, las situaciones de cosificación sexual prolongada en el tiempo sobre menores de edad se producen mayoritariamente en contextos en los que existe una previa relación entre el victimario y la víctima, ya sea por vínculos familiares o de amistad.

Tanto en el contexto intra como extrafamiliar suele generarse una dinámica particular entre el perpetrador y la víctima a través de maniobras de gratificación de la autoestima del niño o la niña con la finalidad de asegurarse su complacencia. Como se destaca por la literatura científica más autorizada, los menores, frente a los comportamientos de abuso sexual, tienen menos recursos para adoptar conductas de autoprotección cuando tienen vínculos de confianza con el victimario que cuando este es un extraño. Precisamente, esta facilidad de intromisión del "intraneus" conocido, familiar o afectivamente próximo, en la vida, en la cotidianidad del menor, es la que le permite desplegar una estrategia que ha venido a denominarse de hechizo -Perrone/Nannini- y que genera una respuesta de acomodación del niño o la niña a la situación de abuso prolongado -Roland Summit-.

Por ello, precisamente, los abusos que se cometen por personas pertenecientes al núcleo familiar o allegados o conocidos por la víctima son los más habituales, los más duraderos en el tiempo, no suelen emplear la violencia, se desarrollan en un contexto de secreto impuesto y el develamiento se produce, frecuentemente, cuando el abuso ya se ha perpetrado durante un periodo prolongado de tiempo. El ofensor próximo va preparando el terreno, desplegando distintas conductas que no implican contacto físico con la víctima para poder luego acceder al cuerpo de una forma más intrusiva hasta llegar al contacto sexual.

El hecho de que el perpetrador sea a menudo alguien en posición de confianza o de superioridad y aparentemente cariñoso solo aumenta el desequilibrio de poder y subyuga de manera más intensa la voluntad de la víctima menor. Y ello es lo que explica, precisamente, que la Directiva 2011/93/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre de 2011 relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil, imponga a los Estados la obligación de contemplar como agravante el abuso de "una posición reconocida de confianza, autoridad o influencia sobre el menor".

El legislador de la Unión no distingue entre las tres situaciones que menciona equiparándolas como circunstancias aumentativas del desvalor de la conducta abusiva, tanto de la propia acción como también, en un buen número de supuestos, del resultado de lesión del bien jurídico protegido. Sin perjuicio de que en alguna resolución de este Tribunal -vid. STS 630/2016, de 17 de julio también se haya sostenido la práctica equivalencia entre abuso de confianza y de superioridad de la mano de la reforma del artículo 182 CP, operada por la Ley Orgánica 1/2015 que incorpora precisamente la fórmula de la Directiva, la jurisprudencia mayoritaria -vid. SSTS 567/2019, 202/2020, 278/2020- ha procurado deslindar el abuso de confianza, como circunstancia genérica, del abuso de superioridad, como circunstancia típica del delito, hoy derogado, de abuso sexual sobre menores de 16 años.

Poniendo el acento diferencial en que, en el abuso de autoridad, el victimario, más allá de la diferencia de edad, atendido el contexto socio-personal en que se desenvuelve, ostenta una posición social o institucional de clara prevalencia o de ascendencia sobre el menor. Posición que este le reconoce sin dificultad alguna, coartándole su capacidad de decidir, allanando, en consecuencia, el camino de la cosificación sexual.

Mientras que en el abuso de confianza la clave radica en el quebranto por el victimario de los especiales vínculos de lealtad, respeto o afecto que caracterizaban la relación que mantenía con la víctima, aunque no ostente una posición social o institucionalmente reconocible de poder o ascendencia. Vínculos que explican que la víctima no active ninguna estrategia de prevención o de autoprotección en la seguridad, precisamente, de que el victimario los respetará. Convirtiéndose dicha confianza en un factor, también, de facilitamiento de la conducta abusiva -vid. sobre los distintos contornos aplicativos del abuso de autoridad y del abuso de confianza en los delitos contra la libertad sexual, SSTS 384/2018, de 25 de marzo y 875/2022, de 7 de noviembre-".

6.4.- En nuestro caso, la prueba testifical obrante en las actuaciones, ya sea la declaración de la menor, tanto en las dependencias policiales como en las posteriores, ya sea la de la madre de la menor, Doña Rita, también en comisaría como en las posteriores, desvelan que la relación que mantenía Carlos Daniel con la familia Jose Pablo Rita Raimunda no era solo profesional, sino que iba mas allá, pues la menor dice que acudía sola, que Carlos Daniel era alguien de su confianza, que iba desde hacía mas de 14 años (así lo expresó en el juicio oral) y que conocía a toda su familia, desde la abuela, padres, hermano y novio.

Doña Rita por su parte afirmó que era como su familia cuando ellos estaban en Gran Canaria, ratificando que no solo era su masajista y el de su familia, entre los que se encontraba su hija, concretamente habló de la dolencia de la menor debido a que practicaba natación de competición y tenía dolencias en la espalda, sino también dejando bien claro la relación personal de Carlos Daniel para con toda la familia Jose Pablo Rita Raimunda.

El director del complejo afirmó que esta familia solía venir 3 o 4 veces al año ya que tenían apartamento en el complejo, que la primera que lo tuvo fue la abuela y luego ya los padres, y que cree que tienen dos apartamentos.

Y en cuanto al acusado, de hecho cuando Carlos Daniel fue preguntado por los agentes de la Guardia Civil si sabía quien era la denunciante, Raimunda, no hubo de dársele ninguna explicación, sabía perfectamente quien era y sabía quien era su familia.

Es decir, del contexto total de la prueba practicada se aprecia la existencia de una relación entre el masajista y su cliente, así como para con la familia de ésta durante muchos años, (14 concretamente al momento del juicio oral y 12 al momento de los hechos denunciados), con capacidad suficiente para crear entre ambos esa confianza o lealtad que elimina o inhibe toda sospecha o desconfianza, y que fue aprovechada por aquel para abusar de la menor, lo que constituye el abuso de confianza que da lugar a la agravante que cuestiona.

La resolución de la instancia consideró la existencia de la agravante en cuestión, y esta Sala, a tenor de lo expuesto, secunda la imposición de tal agravante de abuso de confianza, tal y como es recogido en los Hechos Probados, por lo que, en consecuencia, el motivo ha de decaer.

SÉPTIMO.- Con fundamento igualmente en la infracción de ley, denuncia la parte apelante la vulneración del art. 21.6 del CP al no haberse aplicado la atenuante de dilaciones indebidas. Alega en primer lugar el recurrente que la Sala sentenciadora no ha dado cumplida respuesta a esta atenuante aún cuando fue interesada en el escrito de defensa (folio 102 vlto. y 103) y añade que desde el Auto de conclusión del sumario, de fecha 10 de febrero de 2022, hasta los escritos de acusación en enero/febrero de 2023, transcurrió un año, argumento en el cual fundamenta su alegación.

7.1.- Por cuanto atañe a la infracción de ley, damos por reproducido lo expuesto en el apartado anterior.

Y, en cuanto a las dilaciones indebidas, citar la STS 842/2017, de 21 de diciembre, que recuerda que la dilación indebida es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable.

Se subraya también su doble faceta prestacional - derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional -traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas-.

En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante.

Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto, atendiendo para ello al interés social derivado de la gravedad del delito cometido, al mismo tiempo que han de ponderarse los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado ( SSTEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España? 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España? 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España? SSTC 237/2001, 177/2004, 153/2005 y 38/2008? y SSTS 1733/2003, de 27-12? 858/2004, de 1-7? 1293/2005, de 9-11? 535/2006, de 3-5? 705/2006, de 28-6? 892/2008, de 26-12? 40/2009, de 28- 1? 202/2009, de 3-3? 271/2010, de 30-3? 470/2010, de 20-5? y 484/2012, de 12-6, entre otras).

7.2.- En lo que se refiere a la incongruencia omisiva que recoge el presente motivo de recurso, es de resaltar que la parte recurrente debió de haber interesado que se efectuara un auto aclaratorio al no haberse dado respuesta a uno de los pedimentos recogidos en el escrito de defensa. Ello significa que no es esta Sala de apelación el cauce procesal para llevar a cabo tal denuncia. Así, el artículo 161, párrafo quinto, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con arreglo al cual: "Si se tratase de sentencias o autos que hubieren omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, el Tribunal, a solicitud escrita de parte en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la resolución, previo traslado por el Secretario judicial de dicha solicitud a las demás partes, para alegaciones escritas por otros cinco días, dictará auto por el que resolverá completar la resolución con el pronunciamiento omitido o no haber lugar a completarla".

Sin embargo, la parte apelante se ha dirigido a esta Sala ad quem para efectuar tal alegación, que debió ser realizada ante el Tribunal sentenciador.

7.3.- Aun así procederemos a entrar a conocer de la citada alegación y ciñéndonos al caso que nos ocupa, podemos observan cómo la afirmación del recurrente es del todo desacertada, pues las actuaciones judiciales no han estado paralizadas durante mas de un año como afirma.

Así, de una simple lectura de las actuaciones se aprecia que, partiendo de la fecha en la que denuncia la mentada paralización, no de las actuaciones anteriores a la que el apelante señala, que también podría perfectamente desmontarse, sino las que se circunscriben al periodo denunciado, no pueden se admitidas. ?

Un estudio cronológico de las mismas arrojan los siguientes resultados:

1.- Se dictó auto de conclusión del sumario por el juzgado de instrucción (10/02/2022)

2.- Las partes se personaron ante la Audiencia Provincial (mazo 2022 confirmado mediante diligencia de fecha 18/04/2022)

3.- El 21/09/2022 presentó la Defensa escrito de solicitud de nulidad de las actuaciones, interesando la libertad provisional del acusado

4.- La Acusación Particular presentó el 22/09/2022 oposición a dicha nulidad

5.- Se dictó auto de fecha 18/11/2022 desestimando la libertad provisional solicitada.

6.- Se dictó el auto confirmando la conclusión del sumario (07/12/2022).

7.- Requeridas las partes para calificación provisionales, el Ministerio Fiscal lo presentó el 27/01/2023 y la Acusación Particular el 13/02/2023

8.- Se requirió a la Defensa para que formulase el escrito de defensa (03/03/2023) y no lo realizó, formulando escrito interesando nuevamente la nulidad de actuaciones.

9.- El 08/03/2023 formuló la Defensa artículo de previo pronunciamiento en relación a la nulidad instada, siendo denegado el 14/03/2023,

10.- Mediante escrito solicitó la Defensa el visionado de la prueba preconstituida,

11.- Y, finalmente, formuló escrito de defensa el 20/03/2023, con traslado del 04/04/2023, y con Auto de misma fecha, en virtud del cual se declararon pertinentes las pruebas solicitadas,

12.- Se señaló la correspondiente vista para la prórroga de la prisión provisional mediante diligencia de fecha 22/05/2023, decretándose la prórroga mediante auto de fecha 07/06/2023,

13.- Se señaló fecha para el acto del juicio oral el 19/07/2023 mediante diligencia de fecha 12/06/2023,

A la vista de lo expuesto se desprende que las afirmaciones que lleva a cabo la Defensa del recurrente no se corresponden con lo actuado, no transcurriendo el año de inactividad que proclama.

Mas bien ha sido la insistencia del recurrente a través de diferentes trámites procesales, los que han llevado a la inexistente dilación, pues han debido resolverse dichas incidencias.

Es por ello que el motivo, como hemos adelantado, se desestima.

?OCTAVO.- De conformidad con los artículos 123 CP y 239 y 240 LECrim, se declaran de oficio las costas causadas en la tramitación del recurso de apelación.?

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,