Sentencia Penal 101/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 127/2023 de 18 de diciembre del 2023

PRIMERO.- La representación del condenado don Silvio ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 25 de julio de 2023 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en el procedimiento sumario ordinario nº 11/2023, en la cual resulta condenado como autor criminalmente responsable de un delito de abusos sexuales con acceso carnal previsto y penado en el art. 181.1 y 4 del C.P., a la pena de prisión de ocho años y libertad vigilada por ocho años, así como accesorias y, considerando la misma contraria a Derecho y lesiva a los intereses de su mandante, alega los motivos de recurso que se indicarán luego.

El recurso es impugnado por la representaciòn del Ministerio Público, que adopta, así, una posición activa defendiendo la Sentencia.

El recurso guarda la adecuada técnica procesal, a falta de citar el precepto adjetivo en el que se apoya (el art. 790.2 LECr.) pues se articula en motivos y se compone de un motivo revisorio que se completa con otro de censura jurìdica, que pasan a ser examinados.

SEGUNDO.- Se contiene, en el motivo de revisión, la habitual invocación de la vulneracion de la presunciòn constitucional de inocencia, si bien no señala ilicitud alguna en los medios probatorios, sino insuficiencia, como se va a ver seguidamente.

A.- Comenzando, así, por el primer motivo, debe abordarse, primeramente, la denuncia de infracción de la presunciòn de inocencia, para luego acometer el examen de las tachas que la parte apelante presenta al relato fáctico.

Como recuerda la STS de 18-6-18, "en el ámbito del control casacional cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, exige de la Sala Casacional una triple verificación.

a) En primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, estimando por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometido al cedazo de la contradicción, inmediación e igualdad que definen la actividad del Plenario.

b) En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia" , es decir si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y

c) En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad" , es decir si el Tribunal cumplió por el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora, no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado es no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión intra processum, porque es una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso, extra processum, ya que la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial .

En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, -- SSTC 68/98, 85/99, 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 2002, ó de esta Sala 1171/2001, 6/2003, 220/2004, 711/2005, 866/2005, 476/2006, 548/2007, 1065/2009, 1333/2009, 104/2010, 259/2010 de 18 de Marzo, 557/2010 de 8 de Junio, 854/2010 de 29 de Septiembre, 1071/2010 de 3 de Noviembre, 365/2011 de 20 de Abril y 1105/2011 de 27 de Octubre, entre otras--.

En resumen, la invocación al derecho fundamental a la presunción de inocencia permite constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado. Lo que se ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas, legalmente practicadas, y de suficiente contenido incriminatorio y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad (así lo expone, entre otras, la STS 760/2018, de 28 de mayo de 2019 - ROJ: STS 1706/2019).

En resumen y en apretada frase que sintetiza esta doctrina: la prueba ha de ser de cargo, constitucional y legalmente obtenida practicada, racionalmente valorada ( SSTS 8-11-11 y 17-10-14) y "suficiente" ( SSTS 10-12-02 o 24-2-22).

B.- Y en el presente caso, nada se alega respecto al incumplimiento de estos requisitos, a excepcion del último y a ello debe ceñirse el examen del motivo.

TERCERO.- Procede, así, acometer el motivo revosorio propiamente dicho.

A.- En primer lugar, ha lugar a abordar la doctrina jurisprudencial en relación a la valoración probatoria de la declaración de la victima en materia de delitos sexuales, cuando es la única prueba directa de los hechos; cabe insistir en que, para la declarar esta eficacia valorativa de estas declaraciones, en este tipo de delitos, los criterios jurisprudenciales de cierta antigüedad ( SSTS 7-5 y 8-6-98) han sido precisados por la doctrina posterior ( SSTS 2-2 y 20-12-04, 24-2-05 y 29-5-12) y perfilados con ciertos matices (aquí no relevantes, como luego se dirá) por la doctrina del pasado año 2.022/23.

Tal jurisprudencia relativa a los requisitos de estas declaraciones incriminatorias, indica que ha de examinarse la credibilidad del testimonio (en su triple vertiente de objetiva, subjetiva y persistencia), que debe ser objeto de aplicación con flexibilidad, como indica la misma doctrina ( STS 13-7-16).

En esta delicada materia, pues, esta Sala debe examinar con cuidado (con el "tino y prudencia" de la STS, I, de 28-2-89, a la que la Sala alude exclusivamente al objeto de utilizar esta terminología) tal testimonio, dado el riesgo de que, sin estos apoyos, se convierte en "extremo" o "límite" en cuanto a la vulneracion de la presuncion de inocencia, ( SSTS 2-3-16, 23-3-99, 20-3-14, o, entre las más recientes, la de 24-2-22, n.º 172); tal alto riesgo supone imponer una condena penal sin suficiente prueba, con la consiguiente infracción constitucional al art. 24 de la Constitución, si el testimonio es fruto de una invención (caso muy poco frecuente, vid, STS 10-5-23, n.º 365), o hubiera una tergiversación de la realidad acaecida o, simplemente, o el supuesto más común en los casos de revocación de condena, consistente en que, en la valoracion a realizar por el órgano judicial, (sea el de instancia o el de apelación, en éste, el "control valorativo" al que aluden las SSTS 27- 10-22, n.º 853, 24-10-22, n.º 841 o 19-1-23, n.º 7) no se estime como "suficiente" ( STCo.160/88 o STS 10-12-02) el cuadro probatorio, con lo que surge la duda, y consecuentemente, procede la aplicación del principio "in dubio pro reo", que es la conclusión màs frecuente en las Sentencias de signo absolutorio, bien confirmando la de los correspondientes TSJ ( SSTS 24-10-22, n.º 840, 20-1-23, n.º 1019/22 o 12-5-22, n.º 464) o bien revocàndola ( SSTS 24-10-22, n.º 841, 17-11- 22, n.º 906 o 28-4-22, n.º 422). De otro lado, debe independizarse la concurrencia de uno de los elementos valorativos que pueden integrarse en el segundo de los tres elementos antes citados, concretamente, el apoyo en datos objetivos, de carácter periférico, que corroboren la credibilidad objetiva, que es lo que la jurisprudencia denomina el requisito de coherencia externa. Este elemento valorativo puede examinarse desde la perspectiva positiva (existencia de datos que desmerecen la versión de la denunciante) o negativa (inexistencia de datos que deberían concurrir para la coherencia de la declaración incriminatoria).

En relación a la credibilidad subjetiva (simplificación de lo que la jurisprudencia llama ausencia de incredibilidad subjetiva), deben indicarse los elementos más frecuentes que la desvirtúan, tanto de orden interno (deficiencias síquicas o sensoriales, edad infantil o inmadurez) como, más comúnmente, de orden externo (móviles de resentimiento o despecho, odio, venganza, ánimo de proteger a algún tercero o, simplemente, interés de cualquier clase).

De todas maneras, la concurrencia de este elemento, el subjetivo, es obvia en la mayoría de los casos de condena, pues las retractaciones de las declaraciones incriminatorias, siquiera sean parciales o simplemente ofrezcan una postura débil o dubitativa, ya las desvirtúan, y, al ser la única probanza, conducen al sobreseimiento (o a la absolución, según la fase procesal en la que se hayan producido) o, incluso, a la revisión (ahora en el sentido procesal estricto del art. 954 LECr. vid. STS nº 365 de 18-5-23).

En relación con los elementos de incredibilidad objetiva, éstos se disocian en dos: los de coherencia interna del relato (ausencia de contradicciones sobre aspectos relevantes o nucleares) y la concurrencia de elementos o datos periféricos que, como antes se dijo, corroboren (aspecto positivo) o desvirtúen (aspecto negativo) el testimonio de quienes manifiestan las declaraciones incriminatorias.

Respecto a la concurrencia de elementos periféricos que coadyuden a la declaración incriminatoria, procede hacer referencia a la muy reciente jurisprudencia constituída por las STS de 24-2, 18 y 28-4, 18-5 y 24-10-22, n.º 172, 367, 422 y 487, respectivamente) y puesto que en todas ellas se valora la ausencia de estos elementos, necesarios para corroborar la versión incriminatoria de quien denuncia, con el resultado absolutorio revocando las correspondientes SSTSJ. Asimismo, en la primera y la última de las STS citadas, se "pondera" también la demora (siempre que sea injustificada o no acreditada, en caso contrario vid. STS 28-4-22, n.º 422) en la formulación de la denuncia.

Resumiendo tal doctrina, cabe exponer que la valoración de este testimonio, cuando se erige en única probanza de cargo, se sujeta, en el presente supuesto, a los elementos de credibilidad del testimonio en su variante de credibilidad objetiva, (compuesta de los elementos de coherencia interna del relato, y concurrencia de elementos periféricos que corroboren la declaración y la ausencia de elementos periféricos que la desvirtúen) y subjetiva (compuesta fundamentalmente la ausencia de móviles de resentimiento, venganza, interés económico o cualesquiera otros que debiliten la declaración, además de la madurez y demás características físicas o síquicas de quien declara) y persistencia, que comprende la ausencia de contradicciones o lagunas significativas.

B.- Proyectando tales criterios al caso, debe ya adelantarse que hay sustrato probatorio suficiente para sostener la versiòn incriminatoria en lo que atañe al delito de abuso sexual, por el que se ha condenado al apelante.

De entrada, debe recordarse que tratàndose de una menor de 16 años, (concretamente 7 años) el diseño del tipo delictivo objeto de acusación y condena ( art. 183, apartados 1 y 3 CP) niega la eficacia del consentimiento, a modo de presunciòn "iuris et de iure" con la unica excepción (contenida en el art. 183 quàter) de proximidad en edad y madurez entre los protagonistas del acto sexual, excepción no aplicable al condenado por la notable diferencia de edad. Sin embargo, la Sala aborda esta cuestiòn ("obiter dictum", si se quiere) para dejar sentado su claro criterio según el cual, prescindiendo del dato de la edad, el consentimiento prestado inicialmente por cualquier persona, al inicio del encuentro sexual, pero frenado en momento posterior (cualquiera que fuera éste) no hubiera permitido que el acusado siguiera adelante con su iniciativa sexual, pues este consentimiento (si la persona hubiera tenido edad superior a los 16 años, se insiste) es revocable en cualquier momento, de manera que se requiere una especie de consentimiento continuo, constante, permanente e invariable durante la totalidad de los actos sexuales, requisitos extensibles a cada uno de los intervinientes en los actos sexuales, cuando éste es sucesivo o múltiple; al respecto, cabe citar la STS 4-7-19 (n.º 344) o 19-1-23 (n.º 10).

Debe, ahora, reproducirse el breve relato fáctico, que indica que el acusado mantenía una relación de afectividad análoga a la matrimonial con Rebeca, conviviendo con la misma y con la hija de ésta, la menor Rosaura, en el domicilio sito en la CALLE001 nº NUM003, NUM004, de DIRECCION001.

En tal situación, sobre las 07:30 horas del día 17 de octubre del 2021, cuando la menor Rosaura, que contaba con 7 años (por cuanto nacida el NUM005 de 2014), se encontraba en la cama conyugal del domicilio familiar acostada entre su madre y el encausado, este último, con ánimo de satisfacer sus deseos lúbricos y atentar contra su indemnidad sexual, tocó con su pene la región perianal de la menor hasta que Rebeca se despertó alertada por su hija.

1.- Respecto al primero de los elementos de la triada, debe indicarse que no hay déficit de credibilidad subjetiva, que ni se señala en la Sentencia, ni se denuncia por el apelante y ni tampoco la Sala, por sí, detecta.

2.- Respecto al segundo, la credibilidad objetiva, tampoco se detectan déficits, pues no hay "contradicciones o lagunas" ( STS 24-10-22, n.º 841) en sus declaraciones.

3.- Y, especialmente, concurren dos elementos corroboradores perifèricos, elementos a los que se refiere tanto la jurisprudencia anterior ( SSTS 17.11.05, entre tantas) como la más reciente ( SSTS 18.5.22 y 27.10.22, n.º 487 y 853, respectivamente, y 18.5.23, 10.5.23 o 11.5.23, nº 341 y 356), y que consisten, como con alta precisión indica la STS 13-10-22, en que el elemento se "halle localizado fuera de esas declaraciones" (donde el término "fuera" es el decisivo), según se va a detallar más adelante

4.- En cuanto a la persistencia, no se aprecia déficit alguno, ni es señalado pòr el apelante.

Por último, debe insistirse, por su relevancia, en los elementos de corroboración periféricos, que son dos: de un lado hay una testigo de referencia directa y, especialmente, hay una decisiva probanza pericial técnica de ADN.

a.- Respecto a la primera, la testifical de referencia, su inmediación a los hechos (al tocamiento) es tal, que cabrìa calificarla casi como directa, dada su proximidad fìsica y cronològica al intento de acto sexual.

Efectivamente, la madre de la vìctima, ratificando su denuncia inicial y su declaración prestada en sede judicial (folios nº 3, 4, 34 y 35), relató que, no trabajando ese día, el domingo 17 de octubre de 2021 (sobre las 07:30 horas, como aclaró en su denuncia inicial -véase folio nº 3-) se encontraba durmiendo en la cama junto con el encausado en la habitación que compartían, situación en la que su hija Rosaura, tras ir al baño (así también lo indicó en su denuncia) y como había hecho en ocasiones anteriores, se metió en la cama con ellos, colocándose en medio de los dos, girada hacia ella; esto es, dejando expuesta su parte trasera hacia el encausado. La testigo refirió que la menor empezó a decir "deja, quita", por lo que ella, alertada por esto, se despertó y le pregunto qué era lo que estaba pasando, diciéndole su hija que el encausado le estaba tocando el culito, por lo que, sorprendida por la respuesta, le preguntó de nuevo por lo que estaba ocurriendo, repitiéndole su hija lo mismo ("sí mami, con el pencer", término este último con el que, como indicó la testigo, la niña se refería al pene). La Sra. Rebeca, ante esta respuesta de su hija, afirmó que se levantó de inmediato (gráficamente, indicó que "saltó de la cama"), mientras el encausado se dirigía a la niña y le decía "eso es mentira, Rosaura, eso es mentira", tratando de quitarle credibilidad. La testigo fue contundente al señalar que cogió a su hija, que vestía solo una camisilla y unas braguitas (tipo de prendas que, como aclaró, habitualmente utilizaba para dormir), la miró a la cara y allí mismo, en presencia del encausado, le pidió que le contara lo sucedido (según declaró, le dijo "cariño, puedes confiar en mí y contarme todo lo que tú quieras, que aquí estoy yo para defenderte"), respondiéndole la menor que le estaba rozando el pene con su culito y que le había bajado las braguitas, así como que no era la primera vez que le hacía eso.

Es cierto que la Sra. Rosaura también refirió que ella no pudo ver nada de lo que sucedió (llegó a indicar que le dio la sensación de que el encausado se estaba subiendo los pantalones pero, reforzando su sinceridad y credibilidad, fue tajante al señalar que se trataba solo de una sensación, por lo que no podía asegurarlo), siendo su hija la que se lo contó. Pero también es igualmente cierto que fue testigo directo -pues lo oyó- de lo que su hija le dijo de forma insistente y tajante al encausado ("deja, quita"), así como de la inmediata reacción de su hija, al preguntarle por lo que estaba pasando, la cual, pese a la presencia del encausado, le relató de forma directa que éste le estaba tocando el culito con su pene. Relato que, al ser nuevamente repreguntada por su madre y pese a que el encausado trataba de dirigirse a la menor diciéndole que eso era mentira, ésta reiteró a su madre. Esa reacción de la menor, perfectamente descrita por la testigo, primero pidiéndole de forma enérgica al encausado que parase y luego relatando a su madre de forma coherente y firme lo que le había hecho inmediatamente antes, no encaja con un relato fantasioso ni inventado ni mucho menos sugerido por una tercera persona. La niña reaccionó de forma espontánea frente a lo que le estaba haciendo el encausado y lo relató de inmediato, sin posibilidad alguna de tergiversación de su testimonio por persona alguna. A ello se une que, afirmando el encausado que la menor nunca dijo que él le estuviera tocando con el pene en su culito, la testigo Sra. Rosaura fue tajante al respecto, desmintiéndole, relatando que su hija fue clara al relatarle lo sucedido. La testigo señaló que el encausado, ante lo que decía su hija, se mostró nervioso, intentando desacreditar a la menor afirmando que se lo había inventado y que era mentira, que él la quería mucho. De este modo, el testimonio de la Sra. Rosaura constituye un elemento de corroboración periférico de la versión de la víctima pues, si bien no llegó a presenciar la actuación del encausado, sí vió y oyó lo que relató en el plenario, refiriendo una respuesta de su hija que, por el modo, tiempo y forma, se correspondía perfectamente con los hechos por ella relatados. Tal y como se desarrollaron los hechos, su intervenciòn es casi una prueba directa.

b.- Respecto a la segunda, la pericial de ADN, obran en la causa sendos informes, uno de 24 de noviembre de 2021 y otro de 29 de diciembre de 2021, emitidos por el Servicio de Biología de la Delegación de Canarias del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses (folios nº 70 a 75 y 93 a 99), los cuales fueron ratificados en el plenario por su redactor (el facultativo nº NUM006) y por el Director de la citada Delegación, que dio su visto bueno a ambos informes (Don Maximiliano). En todo caso, como confirmó el citado perito y también el médico forense Don Modesto, este último fue el encargado directo de recoger, durante la exploración y examen médico al que se sometió a la menor en un centro hospitalario el mismo día de los hechos, las diferentes muestras (sangre de la menor e hisopos con muestras bucal, de genitales externos y anal) y las braguitas que la misma vestía en el momento de los hechos y que luego fueron objeto de análisis biológico, siendo también la persona que entregó en el indicado laboratorio esas muestras y la referida prenda. Igualmente, en el primero de los referidos informes, además de enumerarse e identificarse perfectamente las muestras recibidas, se describe con detalle el correcto embalaje y etiquetado individual de cada una de ellas, lo que garantiza su origen y su correcta manipulación y transporte a fin de evitar cualquier atisbo de contaminación. De este modo, cabe apreciar una correcta cadena de custodia, sin que por la defensa se haya siquiera cuestionado ni la obtención de dichas muestras ni la validez de la prueba pericial practicada respecto de las mismas.

En el primero de los citados informes se concluyó de forma categórica que, no habiéndose encontrado restos de sangre en las muestras recibidas, se hallaron restos compatibles con saliva humana y una cantidad muy limitada de espermatozoides en la región perianal de la braga de la víctima, así como que en los análisis genéticos se había obtenido un perfil de mezcla de ADN muy desbalanceada en la región perianal de la braga de la víctima. En el segundo de los citados informes, una vez que se obtuvo una muestra indubitada del encausado (al folio nº 89 obra comparecencia voluntaria del mismo a tal efecto), se concluyó que, tras los correspondientes análisis comparativos, en la región perianal de la braga de la víctima se obtuvo un perfil autosómico compatible con una mezcla de ADN de al menos dos personas, indicándose que ese perfil mezcla se podía obtener con la suma de los alelos de la víctima y los del encausado. Igualmente, y de forma complementaria, se efectuó además un análisis de marcadores del cromosoma "Y", lo cual permitía incrementar la probabilidad de discriminación entre individuos varones. El resultado fue contundente pues, como se indica en las conclusiones del referido informe, tanto la muestra indubitada del encausado como las muestras de la región perianal de la braga de la víctima presentaban el mismo haplotipo de cromosoma "Y", lo cual aumentaba aún más la probabilidad de que los restos de semen hallados en esas muestras procedieran del mismo.

Ya en el plenario, el facultativo nº NUM006 aclaró que en la mezcla de saliva y de semen obtenida se encontraban todos los alelos de la víctima y todos los alelos del encausado, añadiendo que, al corresponderse con la mezcla de ADN de una hembra y de un varón, efectuaron un segundo análisis complementario del cromosoma "Y" detectado, que es propio de los varones, comparándolo con el material genético del encausado, y coincidía con éste, lo que no hacía sino aumentar la probabilidad y, en lo que ahora interesa desde el punto de vista probatorio, la plena identificación del encausado como la persona a la que pertenecían los espermatozoides hallados en la zona perianal de la menor.

El encausado, preguntado al respecto, no pudo dar respuesta alguna a la presencia de saliva en las bragas de la menor, pretendiendo justificar la presencia de espermatozoides en la misma por el hecho de que esa noche afirmó que había mantenido relaciones sexuales con su pareja en esa misma cama. En definitiva, como también trató de argumentar su defensa, vino a sostener que se debió tratar de una transferencia desde las sábanas a las bragas, de tal modo que el semen habría pasado de las sábanas a las bragas, atravesándola hasta ser detectado en la zona perianal de dicha prenda. Tal pretendida justificación ha de ser del todo punto rechazada a la vista de la pericia mèdica-biologica practicada por los servicios sanitarios oficiales.

En efecto, y como ya se ha señalado antes al referir lo razonado por la Sentencia de instancia (especialmente detallada en su motivación ex art 142 LECr.), la testigo Sra. Rebeca fue categórica al afirmar que esa noche (del sábado al domingo) no habían mantenido relaciones sexuales, sin poder afirmar ni negar que la noche anterior (la del viernes 15 al sábado 16 de octubre de 2021) pudieran o no haber mantenido relaciones sexuales, siendo su costumbre cambiar las sábanas todos los viernes. De este modo, y en el mejor de los casos, la última relación sexual se habría producido mucho más de veinticuatro horas antes del momento de los hechos. Tan largo periodo, por simple física y sin necesidad de prueba pericial alguna, por ser una cuestión atinente a la más elemental lógica y experiencia humana, determinaría que cualquier posible rastro de semen se encontraría más que seco a las 07:30 horas del domingo, por lo que difícilmente se podría pretender sostener que, en ese estado, el semen pudiera traspasar tejido alguno. De hecho, el facultativo nº NUM006, a preguntas del Ministerio Fiscal (pues la defensa nada cuestionó sobre este particular), si bien indicó que ese no era el objeto de su pericia, sí llegó a señalar que, por puro sentido común, si algo que había sido líquido estaba seco era mucho menos probable que pudiera atravesar un tejido.

Además, incluso para el caso de que hubieran mantenido relaciones sexuales la noche del sábado al domingo (posibilidad no acreditada al ser categóricamente negada por la Sra. Rebeca), seguiría siendo de aplicación el razonamiento anterior pues, dada la hora de los hechos (07:30 horas), el transcurso incluso de unas horas -las de toda esa noche- hubiese determinado que el semen se hubiese secado.

Además, la pretendida justificación sólo se referiría al semen, pero el encausado no fue capaz de articular manifestación alguna que pudiera justificar la presencia de saliva en esa mezcla con su semen en la zona perianal de las braguitas de la menor. Presencia que sí estaría justificada por algún tipo de estimulación con su propia saliva mientras rozaba con su pene a la menor.

Por último, y como sigue razonando la resolución apelada, la defensa trató de situar en esa mezcla la posible presencia de un tercer perfil genético, a fin de poder sustentar que podría tratarse del perfil de la Sra. Rebeca, como fundamento de su justificación a la presencia de semen como consecuencia de una previa y nocturna relación sexual. Sin embargo, el facultativo nº NUM006, respondiendo a sus preguntas y a las que el Tribunal le efectuó para que aclarase este particular, fue tajante al señalar que se trataba de una mezcla de al menos dos personas, en la que sólo observaron los alelos de la víctima y del encausado, no observándose la presencia de ningún alelo adicional que permitiera sugerir la contribución a la mezcla de una tercera persona; lo cual sería necesario para poder situar en la mezcla un tercer perfil genético, lo que aquí no ocurría, observándose únicamente la presencia de los alelos de dos personas, la cuales fueron identificadas como la víctima y el encausado. Esto corrobora la declaración de la Sra. Rebeca en cuanto a que no mantuvo relaciones sexuales con el encausado, lo que descarta la pretendida justificación de éste acerca de la presencia de sus espermatozoides en la zona perianal de la víctima. Presencia que sólo se justifica por lo declarado por la menor, máxime cuando se detecta en la zona perianal de su braguita, allí donde ella afirma que el encausado le rozaba con su pene, y -por la ya descrita- inmediata y contundente reacción de la misma que fue directamente percibida por su madre, quien oyó como le decía al encausado que parase y se estuviese quieto.

Igualmente, se cuenta con el informe médico forense emitido el 17 de octubre de 2021 tras la exploración de la menor (folios nº 30 a 33, 36 y 37), siendo el mismo ratificado en el plenario por su redactor, el médico forense Don Modesto. El perito confirmó que la exploración la llevaron a cabo una ginecóloga y una pediatra del hospital pues la niña no quería a ningún varón presente, realizándole él a las facultativas una serie de indicaciones de qué buscar y cómo debían explorar, por ejemplo, sus genitales. Añadió que creía recordar que él se colocó detrás de un biombo y las doctoras le iban pasando las muestras, siendo él quien las empaquetaba y etiquetaba para después remitirlas al Instituto Nacional de Toxicología. También confirmó que la menor tenía puesta la ropa interior que vestía en el momento de los hechos -que también se empaquetó para su envío al referido instituto- y que la niña no se había duchado antes de acudir al hospital (ambos extremos los confirmó su madre), siendo tajante al afirmar que se respetó la cadena de custodia de las muestras y de la citada prenda, siendo él personalmente quien se encargó de su traslado y entrega en el Instituto Nacional de Toxicología.

Este médico forense Sr. Modesto señaló en el juicio oral, en consonancia con las conclusiones de su informe, que, como es lógico, los tocamientos a nivel genital no suelen dejar lesiones y que la penetración anal podía o no provocar lesiones en función de la violencia empleada, el tiempo de duración, etc., no presentando en este caso la niña lesión alguna a nivel genital ni anal. Añadió que se llegó a preguntar a la menor si había sufrido dolor al defecar o sangrado anal, y la respuesta fue negativa, apareciendo íntegro su himen, señalando que, con un himen tan pequeño era imposible una penetración sin que produjera algún tipo de desgarro. Esto permite descartar que, en un principio, haya existido algún tipo de penetración, siendo así que, dado que tampoco se detectó restos de semen en las muestras extraídas en la zona genital ni en el ano de la menor, y sí en la zona perianal de las braguitas que vestía, se ha de concluir que el contacto y el roce del pene con la menor se produjo en la zona cercana al ano, no en la vagina, es decir, exactamente como lo describiò la menor.

Asimismo, el citado perito aclaró, con relación al formulario de remisión de muestras al Instituto Nacional de Toxicología, que, al tratarse de un formulario digital, en ocasiones se marcaban algunas casillas o apartados y luego no se podían desmarcar, motivo por el cual, cuando se advertía que ese marcado era un error, se salvaba luego, al imprimir el formulario, tachando en el papel ese marcado erróneo y añadiendo al lado "no" y/o firmando justo al lado. Y eso precisamente es lo que había ocurrido en este caso con el apartado referido a que no hubo eyaculación, que se marcó por error y luego se salvó en la forma ya indicada al imprimirlo. Al respecto, baste con observar el formulario obrante a los folios nº 44 a 46. Resulta así aclarado que el perito nunca consignó de forma voluntaria que la menor se encontraba bajo los efectos de alguna sustancia química y que no hubo eyaculación. Eyaculación que, como demuestra la prueba de análisis biológico antes valorada, sí se produjo, detectándose la presencia de espermatozoides del encausado en la zona perianal de las braguitas de la menor, todo ello segùn razona la extensa y detallada sentencia de instancia, que esta Sala hace suya.

El cuadro probatorio (especialmente los dos elementos corroboradores perifèricos y con especial valor, el de la tan fiable prueba de ADN), valorado por esta Sala de apelación, arroja un resultado holgadamente suficiente para colmar el "triple test" ( SSTS 15-1-08 y 21-3-11, o, entre las recientes, de 18.5 y 27.10.22, n.º 487 y 853). Concurre la credibilidad objetiva, la subjetiva y la concurrencia de elementos corroboradores.

Por tanto, este motivo de revisiòn fàctica (error en la valoración de la prueba, ex art. 790.2 LECr.) no puede ser atendido, quedando suficientemente acreditados los hechos.

CUARTO.- El postrer motivo, escueto, se detiene en las deficiencias de la práctica de la prueba preconstituìda.

Ya la propia Sentencia efectúa una crìtica a la manera en la que se celebró tal probanza, indicando que "con carácter previo, debe indicarse que el concreto modo en el que procedió a grabar la referida exploración no constituye, ni mucho menos, un ejemplo de cómo se deben practicar este tipo de pruebas anticipadas. Máxime cuando se trata de una menor de tan corta edad, en tanto que apenas contaba con 7 años en ese momento. En todo caso, se ha de partir de la premisa de que durante su práctica en instrucción se garantizó la presencia e intervención del Ministerio Fiscal (presente junto a la Juez Instructora en la sala en la que se encontraba la menor, asistida de su madre) y del entonces investigado y de su defensa (ubicados en otra sala y conectados mediante videoconferencia con la sala en la que se encontraban la Juez Instructora, el Ministerio Fiscal, la menor y su madre, por lo que veían y oían lo que allí sucedía). De su visionado se deriva que de ese modo se garantizó la intervención de todos ellos y, por ende, la posibilidad de poder formular preguntas a la menor. Así también lo confirmaron en el plenario tanto el Ministerio Fiscal como la defensa. No obstante, si deben destacarse algunas deficiencias que, sin restar valor probatorio a las manifestaciones de la menor, deben evitarse en este tipo de actuaciones.

En primer lugar, pese a la corta edad de la menor y la delicada materia sobre la que iba a ser sometida a exploración, se aprecia en la grabación que la puerta de la sala permaneció en todo momento abierta, observándose un pasillo por el que transitaban libremente diferentes personas, algunas de las cuales incluso se detuvieron unos instantes a hablar en la misma puerta. De este modo, no se garantizó, ni mucho menos, la intimidad que debe presidir la práctica de este tipo de pruebas, en las que también se debe preservar la identidad de las víctimas; máxime si, como es el caso, se trata de menores de edad. Debe recordarse que incluso, como se dispone en el artículo 681 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se puede acordar, de oficio o a instancia de cualquiera de las partes, previa audiencia a las mismas, que todos o alguno de los actos o las sesiones del juicio se celebren a puerta cerrada, cuando, entre otros supuestos, así lo exija la adecuada protección de los derechos fundamentales de los intervinientes, en particular, el derecho a la intimidad de la víctima, el respeto debido a la misma o a su familia, o resulte necesario para evitar a las víctimas perjuicios relevantes que, de otro modo, podrían derivar del desarrollo ordinario del proceso, pudiéndose también acordar la adopción de las medidas para la protección de la intimidad de la víctima y de sus familiares, tales como prohibir la divulgación o publicación de información relativa a la identidad de la víctima, de datos que puedan facilitar su identificación de forma directa o indirecta, o de aquellas circunstancias personales que hubieran sido valoradas para resolver sobre sus necesidades de protección, y prohibir la obtención, divulgación o publicación de imágenes de la víctima o de sus familiares; con la tajante prohibición, en todo caso, de la divulgación o publicación de información relativa a la identidad de víctimas menores de edad, de víctimas con discapacidad necesitadas de especial protección y de las víctimas de los delitos de violencia sexual referidos en el art. 3 de dicha ley, así como de datos que puedan facilitar su identificación de forma directa o indirecta, o de aquellas circunstancias personales que hubieran sido valoradas para resolver sobre sus necesidades de protección, así como la obtención, divulgación o publicación de imágenes suyas o de sus familiares.

En segundo lugar, pese al espacio existente en la estancia, se optó por colocar a la menor en una zona en la que, salvo en algunas ocasiones en la que se puede ver parte de su cabeza, nunca aparecía completa en el plano captado por la cámara. Situación que se hubiera podido solventar fácilmente de haber situado a la menor en el lugar ocupado por su madre (a la que en todo momento se le ve perfectamente) y a ésta en cualquier otro lugar cercano. Esto tiene su importancia si se tiene en cuenta que en ocasiones la menor contestaba asintiendo o negando con la cabeza, sin emitir una respuesta sonora. Y si bien es cierto que tanto la Juez Instructora como el Ministerio Fiscal daban a entender con sus manifestaciones posteriores el sentido de la respuesta gestual que daba la menor, ninguna prevención adoptaron al respecto desde el inicio de la exploración. De ahí que sólo se valorarán por el Tribunal las respuestas expresas de la menor y las ocasiones en las que se puede apreciar que afirma o niega con su cabeza. Si, por la razón que fuera, no se disponía de una mejor solución técnica o física para practicar ese día la exploración, debió optarse por demorarla hasta que fuese posible contar con salas o con una ubicación de cámaras más idóneas. Al respecto, sobra recordar la importancia que tiene garantizar una adecuada práctica de una prueba preconstituida pues la misma, en esencia, supone el adelanto a la fase de instrucción, de una prueba que de ordinario debe practicarse en el plenario, por lo que se debe cuidar en extremo que luego, durante el juicio oral, su reproducción permita a las partes y al Tribunal el total y adecuado acceso a su contenido. A lo que se une que, por ser parte del juicio oral, le son de aplicación las prevenciones del artículo 681 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal antes indicadas.

En tercer lugar, tampoco se cuidó, como se debía, la calidad del sonido de la grabación. Máxime teniendo en cuenta que, al tratarse de una menor de tan corta edad y teniendo en cuenta el tema tan delicado sobre el que iba a ser preguntada, era previsible que se moviera o que, en algunos momentos, el volumen de su voz fuese bajo o que se limitara a responder con movimientos de cabeza de asentimiento o de negación. Sólo en el tramo final de la exploración la Juez de Instrucción le hizo alguna indicación a la menor acerca de que debía hablar al micrófono para que quedase grabado. De hecho, al regresar el auxilio a la sala con las preguntas que deseaba formular la defensa, le indicó a la Juez de Instrucción que en la otra sala no se oían bien las contestaciones de la menor. Con todo, lo cierto es que la grabación fue reproducida en el plenario, pudiéndose oír las manifestaciones de la menor. A ello se une que, como documento obrante en la causa mediante su inserción en el Sistema de Gestión procesal Atlante, puede ser directamente accesible para su visionado y audición, mejorando esta última cuando se efectúa con unos simples auriculares. Grabación que es de mejor calidad que la que quedó inserta en la grabación del juicio oral -acta- pues no incluye el sonido añadido de la propia sala en la que se desarrollaba el juicio.

Pese a todo ello, durante su práctica en instrucción se garantizó la debida contradicción, en tanto que las partes pudieron formular a la menor las preguntas que consideraron oportunas y, en cuanto a la defensa, más allá de indicarle al auxilio que algunas de las respuestas no se oían muy bien, tampoco consideró solicitar que se repitieran esas concretas preguntas ni indicó cuáles no había oído o las que había oído de manera deficiente, ni formuló pregunta alguna acerca de la narración de los hechos que acababa de realizar la menor. Tampoco cuando, al finalizar la exploración, se le dio nuevo traslado y manifestó mediante el sistema de videoconferencia que no deseaba formular nuevas preguntas. En todo caso, se insiste, sólo se valorarán por el Tribunal las respuestas expresas de la menor que resultan perfectamente audibles (máxime si se acude a la grabación directa que obra en el Sistema de Gestión Procesal Atlante) y las ocasiones en las que se puede apreciar de forma inequívoca que afirma o niega con su cabeza."

Lo transcrito muestra el reconocimiento por parte de la Sentencia de instancia, de las deficiencias advertidas en la probanza, de manera que no son detectadas "ex novo" por el apelante, sino que la Sala juzgadora así lo hizo y el apelante se aferra a este reconocimiento extensamente hecho para insistir en la ineficacia de la prueba.

Sin embargo, como muy bien se indica en la Sentencia de instancia, en el último pàrrafo transcrito, los defectos advertidos han sido debidamente valorados a efectos probatorios porque sólo ha dado como probado tal Sala de instancia aquellas manifestaciones perfectamente audibles y, respecto a las visuales, sólo las gestuales claras (asintiendo o negando con la cabeza), con lo que los defectos (por lo demás leves) de la grabación han quedado inocuos, al haberse respetado las directrices jurisprudenciales en tal probanza ( STS 26-11-19, nº 579).

Queda desestimado el motivo y, con él, el recurso, procediendo la confirmaciòn de la Sentencia de instancia.

QUINTO.- Conforme al art. 123 CP y siguiendo el criterio habitual de la Sala, no ha lugar a condena en costas.

?Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,