Sentencia Penal 529/2023 Audiencia Provincial Penal de Almería nº 3, Rec. 28/2022 de 18 de diciembre del 2023

PRIMERO.- Antes de analizar la prueba practicada y la calificación jurídica de los hechos, hemos de resolver las alegaciones invocadas como cuestiones previas al inicio de la vista, y que se acordó fueran resultas en el momento actual de dictado de sentencia, de conformidad con la doctrina del Tribunal Supremo.

De este modo, la defensa de la acusada Francisca, al inicio de la vista interesó la prescripción del delito imputado a su cliente, tal y como ya se interesó en el momento de prestar declaración el día 25 de febrero de 201 (folio 561) sin obtener respuesta por el Instructor, y como de igual modo reiteró en su escrito de defensa (folio 646) y se sostuvo de igual modo en el escrito de defensa de la Letrada de Administración Sanitaria de la Junta de Andalucía (folio 643 vuelta).

Entiende dicha parte que partiendo de la presunta comisión del hecho delictivo el día 4 de abril de 2013, cuando accedió al fichero medico personal del denunciante, y el día en que prestó declaración como investigada, el día 27 de enero de 2021, habrían trascurrido más de cinco años, plazo que entiende de aplicación para apreciar la prescripción de dicho delito conforme a lo dispuesto en el artículo 131 del Código Penal.

Sin embargo, no puede acogerse tal postura. Ciertamente el articulo 197 del Código Penal, al indicar las penas imponibles por el delito de revelación de secretos, determina una extensión, que conforme a lo previsto en el artículo 131 del Código Penal, prescribiría a los cinco años. Sin embargo, las acusaciones pretenden, y así lo indican en sus escritos de acusación, se proceda a la aplicación de la modalidad delictiva prevista en el artículo 198 del Código Penal, que castiga a "la autoridad o funcionario público que, fuera de los casos permitidos por la Ley, sin mediar causa legal por delito, y prevaliéndose de su cargo, realizare cualquiera de las conductas descritas en el artículo anterior, será castigado con las penas respectivamente previstas en el mismo, en su mitad superior y, además, con la de inhabilitación absoluta por tiempo de seis a doce años".

Fijado lo anterior, esto es, que se interesa la aplicación de un tipo penal que permite la imposición de penas de inhabilitación absoluta de hasta doce años, el plazo de prescripción de dicha infracción, no sería de cinco años, como indican las defensa, sino de quince.

Señala el artículo 131 del Código Penal que los delitos prescriben a " los quince, cuando la pena máxima señalada por la ley sea inhabilitación por más de diez años, o prisión por más de diez y menos de quince años".

Por lo expuesto, fijado el plazo de prescripción en 15 años, y aceptados los plazos indicados por la defensa, referente a la presunta comisión del hecho delictivo el día 4 de abril de 2013, y el día en que prestó declaración como investigada, el día 27 de enero de 2021, es evidente que no han trascurrido los quince años referidos y necesarios para la prescripción por lo que no puede acogerse el alegato de la parte.

De igual modo, y como cuestión previa también se alegó por la representación de la compañía de seguros Zurich Insurance PLC, tal y como ya sostuvo en su escrito de defensa (folio 727), una falta de legitimación pasiva por exclusión de cobertura, por los motivos que sostuvo. Ciertamente, tal alegato, no puede reputarse como una verdadera cuestión previa, tratándose de una cuestión de fondo, que deberá ser resulta al analizar la responsabilidad civil, y los posibles responsables de la misma.

SEGUNDO.- Superados los problemas procesales invocados, y entrando al fondo de la causa, hemos de analizar por separado la conducta de cada una de las dos acusadas.

Así en primer lugar, debemos analizar la acusación dirigida contra Francisca. Una vez analizada la prueba practicada, sin género de dudas procede la absolución de la misma. Sorprende a este Tribunal que se haya mantenido una acusación prolongada durante tanto tiempo contra una persona, basado exclusivamente en un aislado acceso, verificado por su actividad profesional.

Señalaba la acusación que entre las dos acusadas existía una relación personal, alegato absolutamente carente de prueba. Pues aun cuando ciertamente se haya acreditado que ambas trabajaron juntas en el mismo centro de salud, algo que incluso admitió la referida acusada, ninguna prueba se aportó que justifique una relación personal entre ambas. Por su parte ambas acusadas niegan tener relación personal entre sí. Así lo refería Leonor en instrucción (folio 338) y en la vista, como la propia acusada Francisca, tanto en instrucción (folio 561) como en la vista. La testigo Pura, compañera de trabajo de Francisca, sostuvo que no le constaba una relación de amistad entre ambas acusadas.

Por su parte, la acusación se limitó a señalar que eran amigas al trabajar en el mismo centro de salud, y por afirmar el denunciante que así se lo dijo la acusada Leonor. El mero hecho de trabajar en el mismo centro de salud, no permite concluir una relación de amistad, máxime cuando ni tan siquiera se conoce el número de trabajadores. Por su parte las manifestaciones del denunciante, que se reconoce y es indubitado que tiene enemistad con la acusada Leonor, son insuficientes para concluir como acreditada dicha relación personal.

Por lo expuesto, concluimos que ninguna prueba objetiva y clara de dicha presunta relación personal ha sido aportada que permita acreditar o aseverar la realidad de la misma.

Fijado lo anterior, hemos de analizar la actuación de esta acusada. Es indubitado que la misma, tal y como consta en la documental remitida por el Servicio Andaluz de Salud (folio 73) accedió al historial médico del denunciante Augusto sobre las 14:14 horas del día 4 de abril de 2013, desde el centro de salud Virgen del Mar, donde dicha acusada trabajaba. En concreto dicho acceso se hizo al " árbol de la historia de primaria" de Augusto a los solos efecto de consulta.

La referida acusada, ya sostuvo en instrucción (folio 562) que dicho acceso pudo producirse por múltiples motivos " bien por error informático, o por sustitución de otros profesionales, por guardias médicas". En la vista incluso relató una posible razón de dicho acceso, de forma absolutamente creíble. De este modo, tras señalar que no recordaba los datos de dicho acceso, señalaba que era evidente que hizo el mismo, y que pudo ser por razones médicas del desarrollo de su actividad profesional, señalando que el denunciante estaba en tratamiento por la doctora Pura, y el mismo día 4 de abril, fue atendido por el doctor Carlos, el cual, podría haberle interesado dicho acceso, al no localizar a la doctora del denunciante. Tal relato debe reputarse absolutamente espontaneo y creíble. Es más está al menos parcialmente ratificado por los testigos Carlos, medico que reconoció tratar ese día al denunciante, y Pura que trataba habitualmente al denunciante. Esta último mantuvo en la vista que los médicos tenían acceso al historial de los pacientes de dicho centro de salud por razones médicas. Este alegato también fue corroborado por el perito Domingo, delegado de protección de datos desde 2018 del Servicio Andaluz de Salud

Partiendo de lo anterior, la absolución de esta acusada es inevitable. Sostuvo la representación del denunciante que tal acceso era absolutamente injustificado, dado que el mismo, no pertenecía a dicho centro médico. Así lo relataba su representación (folio 108) al interponer recurso contra el inicial auto de sobreseimiento. Señalaba dicho escrito que el denunciante pertenece desde " el día 22 de junio de 2011 al centro de salud de San Felipe, por lo que la entrada desde un centro distinto y por profesional que nada tiene que ver con su tratamiento es contrario a la Ley". Sin embargo, consta en la documental analizada (folio 73) que el referido denunciante, estaba en tratamiento en el centro de salud de "Virgen de Mar" al menos desde el día 27 de febrero de 2013 hasta el día 13 de agosto de 2013. Por ello, al tiempo de producirse el acceso por esta acusada al historial del denunciante (el día 4 de abril de 2013), el mismo estaba afecto a dicho centro de salud, donde la acusada trabajaba. El propio denunciante admitió en su interrogatorio durante la vista (11:41:56) que pertenencia a dicho centro de salud en el plazo indicado, lo que hace lógico, creíble y explicado, el motivo de acceder puntualmente por razones médicas, a ese historial, y por ende sin un relevancia penal.

Por todo lo expuesto, es evidente que no resultando acreditada la relación personal entre las dos acusadas; careciendo la acusada de interés o relación personal con el denunciante que justifique una actuación más allá de la profesional en relación con el mismo; y acreditado que dicha acusada era profesional de centro de salud que atendía al denunciante en la fecha en que se produce el acceso a su información, resulta sobradamente justificada la consulta realizada. Por todo ello procedería la absolución de la misma.

TERCERO.- Conclusión diferente debe producirse en relación con la otra acusada. La realidad del enfrentamiento entre el denunciante y la actual acusada, con la que mantuvieron una relación sentimental, que terminó de forma controvertida y contenciosa, como se evidencia de los ulteriores procesos tramitados entre las partes, determina que los accesos realizados por ésta al historial del denunciante, una vez terminada la relación sentimental entre ellos, sean merecedores de reproche penal.

Pariendo de esa enemistad entre las partes, hemos de analizar la acción de la ahora acusada. Sostenía la misma en un primer momento en instrucción (folio 95 y ss) que no había realizados los accesos al historial informático médico del denunciante en cuestión. Reconocía haber aportado documentación médica del denunciante en el proceso de divorcio y en el proceso penal de malos tratos, si bien sostuvo se trataban de documentos que estaban en su domicilio. Afirmaba que ella acompañaba al denunciante al médico, y controlaba su medicación. Posteriormente volvió a declarar en sede de instrucción, (folio 336 y ss), donde agregó que accedía al historial del denunciante, si bien, sostuvo lo hacia con el consentimiento de aquel y para controlar la medicación.

En términos similares se mantuvo en la vista, si bien en relación con los accesos producidos una vez terminada la relación, se limito a señalar que no lo hizo ella, y que en todo caso, retomaron la relación en 2013 aunque ya no convivían. De este modo, mantenía que la documentación médica aportada en los procesos entre las partes, era documentación que tenía en su domicilio, que se la había entregado el denunciante con su consentimiento mientras estaban juntos. Sobre los accesos a su historial médico sostuvo que siempre que ha hecho una consulta ha sido por datos de su tratamiento farmacológico estando juntos y con su consentimiento. Agregaba que estando separados nunca accedió al historial de Augusto. Sobre las entradas producidas posteriormente a la ruptura, sostuvo que no la hizo ella, que podría quedarse los ordenadores abiertos y que entrara otro compañero, y que en las referidas entradas que se dicen realizadas por ella, no se tuvo acceso a información alguna.

Frente a esta postura, el denunciante mantuvo que no prestó consentimiento alguno para que la acusada Leonor pudiera acceder a su historial médico.

Junto a lo anterior se unió la documental, remitida por el Servicio Andaluz de Salud (folio 68 y ss) referente a los accesos informáticos al historial medico del denunciante. Dejando al margen los de personas que no están siento enjuiciadas, destaca tanto el acceso de la primera acusada Francisca, al que ya no hemos referido, y sin relevancia penal; y los accesos verificados por la acusada Leonor. De estos últimos, alguno tuvieron lugar durante el tiempo que las partes tenían una relación de pareja, manteniendo la acusada, como hemos resaltado, que dichos accesos fueron con el consentimiento de su marido; así como constan dos accesos, sobre los que formula acusación el Ministerio Fiscal, que se verifican un vez terminada la relación, y dictada sentencia de divorcio.

Ciertamente los primeros accesos, producidos vigente la relación sentimental, aunque sean irregulares, hemos de considerarlo carentes de relevancia penal, pues ante la relación entre la partes, y falta de prueba de cargo suficiente para justificar la ausencia de consentimiento, deben reputarse consentidos por el denunciante.

Como hemos destacado, el denunciante ha negado categóricamente en todas las ocasiones haber prestado consentimiento a dichos accesos, sin embargo, ante enfrenamiento entre las partes, la credibilidad de dicho testigo debe ser reputada como limitada. Aun cuando sostiene que no autorizó a la acusada para acceder a su documentación, y que el control de su enfermedad se encargaba él solo, tal aseveración no resulta corroborada por la restante prueba practicada

De este modo el denunciante mantuvo que siempre iba solo al medico y que la acusada no le gestionaba medicación alguna, ni le acompañaba a las citas médicas. Sin embargo en la documental médica unida a los autos, consta al folio 300, un documento médico de fecha 23 de junio de 2011, donde la médico refiere en la exploración unos datos " según refiere su esposa", lo que evidencia que la misma le acompañaba dicha día. De igual modo la testigo Nuria, psiquiatra de Augusto, mantuvo que atendió al mismo, y en ese tiempo, durante poco más de un año, en un par de ocasiones fue acompañado por la acusada Leonor, que tenia interés en ayudar a su marido. En términos similares se pronunció la testigo Rita, que atendió médicamente al denunciante, y mantuvo que cuando le trató aquel estaba acompañado por su mujer y estaba conforme en que estuviera ella. Poco agrego la testifical del hermano de la acusada, Roman, no solo por su vinculo familiar con la acusada, sino por lo irrelevante de sus manifestaciones, sobre el lugar y modo en que estaba la medicación del denunciante.

De igual modo resta credibilidad a la versión del denunciante, que aunque el mismo mantuvo que la acusada obtenían nueva documentación médica del mismo que aportaba en los sucesivos procesos tramitados entre ambos, en modo alguno ha sido acreditado tal aseveración, pues en la causa, tan sólo consta la documentación médica que se aportó en el proceso de divorcio, una serie de documento (folio 284 y ss), todos de fecha anterior a la separación. No consta que en el proceso penal por presuntos malos tratos se aportara documentación médica del denunciante diferente de la que se aportó al proceso de divorcio, ni como decimos de fecha ulterior a la separación.

Sobre esa documentación medica, el denunciante sostuvo que no se le entregó a la acusada, sino que estaba en una carpeta personal en su domicilio. Ciertamente la acusada mantuvo que esa documentación la tenía ella en su poder para gestionar la enfermedad del acusado. Ninguna prueba se aporta por la acusación del ilícito actuar de la acusada, esto es, de que la misma accediera a esa documentación sin consentimiento del denunciante, ni de que dicha información se obtuviera de algún archivo informativo. Se trata de documentación ordinaria, que se entrega al paciente tras ser atendido.

Partiendo de todo lo anterior, hemos de concluir que ante la falta de pruebas concluyentes que acreditasen la inexistencia de autorización por parte del denunciante a la acusada, que entonces era su pareja, y en atención al estrecho vínculo entre las partes mantenido a lo largo del tiempo, lleva a considerar como hipótesis razonable la existencia de un consentimiento no escrito. Por tal motivo, y en aplicación del principio in dubio pro reo, regla de valoración probatoria que conduce a adoptar la alternativa más favorable al acusado cuando el Tribunal de enjuiciamiento no ha alcanzado una certeza exenta de dudas razonables, determina que todos los accesos producidos vigente la relación sentimental, no puedan reputarse ilícitos.

Sin embargo, los dos accesos verificados una vez terminada la relación sentimental, si tienen alcance penal. Se tratan de los dos accesos por los que formula acusación el Ministerio Fiscal.

CUARTO.- En efecto, de la documental aportada, (folios 69 y ss), consta que la acusada Leonor, realizó dos accesos al historial informático médico de Augusto. El primero a las 11:21 horas del día 16 de mayo de 2012 (folio 71) cuando se accedió a datos administrativos del mismo; y la segunda vez, a las 9:50 horas del día 27 de junio de 2012 (folio 72)

Sobre estos accesos el perito Domingo, que es delegado de protección de datos desde 2018 Servicio Andaluz de Salud, compareció a la vista, y explicó el contenido de los mismos. El primero, el día 16 de mayo de 2012, señala que se accedió a datos de carácter administrativo (como teléfono, dirección, datos de identificación, etc), sin referencia a atención en salud mental. El segundo acceso del día 27 de junio de 2012, mantiene que tan sólo permitió el acceso al " árbol de primaria", donde se reflejan los episodios asistenciales, como citas o medicaciones. Mantuvo que no se accedió a documentación médica propiamente dicho, pues habría dejado un rastro que no consta en la consulta aportada, como de igual modo, cualquier documento que se hubiera imprimido desde dicha aplicación dejaría una huella en el documental, sin que conste que ninguno de los documentos médicos aportados a los procesos judiciales entre las partes, tengan dicha referencia o huella. Fue tajante aseverando que si se hubiera accedido a datos de salud mental quedaría registrado, sin que tal situación conste se produjera.

Sobre estos accesos, el denunciante mantuvo su negativa a prestar consentimiento a los mismos. Por su parte la acusada trató de desmarcarse de los mismos, con excusas nada creíbles y no acreditadas, aludiendo a la posibilidad de que terceras personas pudieron hacerlos, o que retomaron la relación tras el divorcio.

Estos alegatos resultan injustificados, de una parte, dado que resulta ilógico que un tercero accediera sin motivo al historial del denunciante. Sostenía su representación que el sistema no era seguro y que cualquiera podía acceder una vez abierto el sistema, o con las calves que se dejaban cerca del ordenador. Este alegato como decimos en modo alguno puede ser compartido, primero por carecer de prueba que acredite tal afirmación, ya sea pericial, ya sea testifical, pero es más, es evidente la obligación de los usuarios de no dejar desatendida la información si se dejaba el puesto de trabajo. A todo lo anterior debe agregarse como decimos, que es ilógico que un tercero sin razón o motivo para ello accediera a la información personal del denunciante, mientras que ante el enfrentamiento entre las partes sumidas en un proceso contenciosos de divorcio, hace lógico que fuera la acusada quien accediera a esa información para tratar de obtener alguno beneficio en el proceso de divorcio

La referencia a que habían retomado la relación, tampoco es admisible. Los dos accesos se producen a los pocos meses del divorcio, cuando ninguna prueba existe de haber retomado la relación, y no siendo lógico que un mes después de dictada la referida sentencia de divorcio las partes retomen la relación. La sentencia de divorcio se dicta en abril de 2012, y los dos accesos tuvieron lugar en mayo y junio de 2012, es decir uno y dos meses después de divorciados. La parte sostuvo que habían retomado la relación, pero la única prueba en tal sentido fue aportada en la vista, un escrito de fecha 29 de junio de 2013, en tal sentido, un año después del último de los accesos. Tal escrito se aportó a un proceso contencioso de disolución de sociedad de gananciales que evidencia que antes de esa fecha, existía por tanto un proceso judicial, algo difícilmente compatible con la reconciliación aludida.

Por todo ello, y partiendo de la documental referida, esto es, del acceso acreditado al historial informático médico del denunciante, así como el usuario al que cabe atribuir ese acceso es la acusada, la conclusión de la autoría de la acusada es inevitable. Tal acceso precisa de una clave personal de acceso cuya veracidad y exactitud ha sido admitidas. Se ha acreditado que con las claves de la recurrente se realizaron los accesos referidos en los hechos probados, sin que se haya aportado razón o justificación lógica alguna para dichos accesos, producidos una vez las partes estaban divorciadas y en un claro enfrentamiento que determinó un ulterior proceso por presunto delito de malos tratos (folio 29)

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2020, en un caso similar al actual, y partiendo de los anteriores datos que " es lógico inferir que si se producen accesos no autorizados la persona que los realiza es aquella cuya clave ha sido utilizada, precisamente porque se trata de una medida de seguridad personalizada y no consta, que nadie tuviera conocimiento de la clave personal de acceso de la recurrente y que alguien estuviera interesado en acceder a la historia clínica del denunciante".

QUINTO.- Los hechos hasta ahora analizados y realizados por la acusada Leonor, del modo reflejado en los hechos probados son constitutivos del delito de descubrimiento y revelación de secretos del artículo 197 del Código Penal por el que se formula acusación.

Señala el Ministerio Fiscal que sería de aplicación el tipo penal previsto en el artículo 197.2 de Código Penal que castiga " al que, sin estar autorizado, se apodere, utilice o modifique, en perjuicio de tercero, datos reservados de carácter personal o familiar de otro que se hallen registrados en ficheros o soportes informáticos, electrónicos o telemáticos, o en cualquier otro tipo de archivo o registro público o privado".

La acusada Leonor era una profesional sanitaria que entró en la historia clínica del denunciante en dos ocasiones sin autorización ni justificación para ello. Tal conducta, como reiteradamente ha señalado el Tribunal Supremo tiene pleno encaje en dicho tipo penal pues como señala la Sentencia del Tribunal Supremo 178/2021, de 1 de marzo " el acceso no autorizado a datos sensibles relativos a la salud colma las exigencias del tipo por el singular carácter sensible de esos datos".

Aun cuando se mantenga por las defensas que el simple acceso a la historia clínica de una persona no es punibles, y que tal acción no integra el tipo previsto en el artículo 197.2 del Código Penal, tal postura no es compartida por el Tribunal Supremo. Así la Sentencia de dicho Tribunal de 28 de junio de 2018 ya señalaba que el acceso a datos sensibles, como sin duda lo son los datos sanitarios, comporta ya en todo caso el "perjuicio" exigido por dicho precepto.

La sentencia de 25 de septiembre de 2020 señala que " la historia clínica es un dato sensible y el acceso no consentido es una acción que perjudica al paciente, lesionando su derecho a la intimidad. La historia clínica como conjunto de documentos que contienen los datos, valoraciones e informaciones de cualquier índole sobre la situación y la evolución clínica de un paciente a lo largo del proceso asistencial, forma parte del derecho a la intimidad. Así lo proclama el artículo 7.1 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre , en el que se afirma que "toda persona tiene derecho a que se respete el carácter confidencial de los datos referentes a su salud y a que nadie pueda acceder a ellos sin previa autorización amparada por la Ley"".

Señala la parte que el acceso no se hizo a datos concretos sino al historial médico genérico, en una ocasión a datos administrativos y otra al "árbol de primaria", y por ende sin obtener información alguna. Sin embargo el Tribunal Supremo en la sentencia 178/2021, de 1 de marzo, señala que " (...) tratándose de datos albergados en ficheros de salud, ese perjuicio aparece ínsito en la conducta de acceso. Se trata de datos sensibles que gozan una especial protección por tratarse de datos relativos a la salud. La salud forma parte de la estricta intimidad de la persona y, de acuerdo a nuestra cultura, se considera información sensible y es inherente al ámbito de la intimidad más estricta, es "un dato perteneciente al reducto de lo que normalmente se pretende no trascienda fuera de la esfera en que se desenvuelve la privacidad de la persona de su núcleo familiar (...)".

En es misma linea la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2021 señalaba que " en las SSTS 1328/2009, de 30 de diciembre y 476/2020, de 25 de septiembre , hemos declarado que si el acceso se produce respecto de datos sensibles por la propia afectación del dato se produce el perjuicio típico que exige el precepto penal". De igual modo y con cita de la sentencia 178/2021, de 1 de marzo, antes indicada, señala que es " procedente la sanción penal porque el acceso no autorizado a datos sensibles relativos a la salud colma las exigencias del tipo por el singular carácter sensible de esos datos".

Por lo expuesto y dado que la acusada carecía de autorización para acceder al historial médico del denunciante; valiéndose de su profesión para conseguir dicho acceso; y que se accedió a dicho historial que estaba en un programa informático que recoge la información integral de dicho paciente, tal conducta, es constitutiva del delito tipificado en el artículo 197.2 CP.

Entendía el Ministerio Fiscal de aplicación lo previsto en el articulo 197.5 del Código Penal, según el cual, "cuando los hechos descritos en los apartados anteriores afecten a datos de carácter personal que revelen la ideología, religión, creencias, salud, origen racial o vida sexual, o la víctima fuere un menor de edad o una persona con discapacidad necesitada de especial protección, se impondrán las penas previstas en su mitad superior". Sin embargo, en base a la doctrina del Tribunal Supremo, no sería de aplicación dicho precepto.

Señala la la sentencia del Tribunal Supremo 178/2021, de 1 de marzo, que " si el acceso a datos de salud ya integra el perjuicio que exige el artículo 197.2 CP para considerar típica la conducta, la agravación que se deriva del párrafo 5º del mismo precepto exige que por las circunstancias concurrentes en el caso la injerencia en esos datos, en cualquiera de sus modalidades típicas haya causado un perjuicio relevante, distinto del mera injerencia, que justifique la mayor penalidad que impone el subtipo agravado".

Conforme al criterio del Tribunal Supremo, solo será de aplicación el apartado 5 del art. 197 del CP " cuando la afectación de la salud manifiesta una especial intensidad, o cuando en el hecho concurran unas consideraciones específicas por las que resultan afectadas la dignidad de la persona, su honor, o un perjuicio relevante distinto de la salud, que sea consecuencia del acceso injustificado e inconsentido, o revelen especial dañosidad o lesividad".

De este modo no cabe aplicar conjuntamente los tipos previstos en el artículo 197.2 y 197.5 del Código Penal salvo que se acredite que al margen de la lesión del derecho a la intimidad derivada del acceso a datos especialmente sensibles (salud) se haya actuado en perjuicio o causando perjuicios diferenciados. Si no se da esa circunstancia se produciría una doble incriminación por el mismo hecho.

En el presente caso, como ya hemos analizado, no se acredita la concurrencia de circunstancias justificadas para la aplicación del tipo agravado, ya que aun acreditados los dos accesos indebidos, no consta que que en los mismos se obtuviera información que fuera utilizada en modo alguno, ni que fuera aportada como sostuvo la acusación en proceso judicial alguno, ni que se hubiera producido ningún perjuicio adicional a la propia injerencia, por lo que no hay razón que justifique la agravación punitiva pretendida.

Si procedería sin embargo aplicar lo previsto en el artículo 198 del Código Penal, que castiga a " la autoridad o funcionario público que, fuera de los casos permitidos por la Ley, sin mediar causa legal por delito, y prevaliéndose de su cargo, realizare cualquiera de las conductas descritas en el artículo anterior". Como decimos, atendida la condición de funcionaria pública de la acusada, trabajadora como enfermera como ella misma reconoció en la vista, y habiéndose prevalido de su cargo para la comisión del delito, resulta de aplicación dicho precepto que obliga a la imposición de las penas del tipo básico en su mitad superior así como la imposición de la pena de inhabilitación absoluta.

Por último, el delito analizado ha de considerarse continuado, de conformidad con el ya citado art. 74 del Código Penal. Atendidas las fechas de comisión de los hechos, y la naturaleza de los mismos, deben reputarse que nos encontramos ante un delito continuado, a verificarse dos accesos diferentes, realizados aprovechando idéntica ocasión, ofendiendo al mismo sujeto pasivo e infringiendo el mismo precepto penal

SEXTO.- En la ejecución de dicho delito no son de apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, al no haber sido planteadas por ninguna de las partes.

En cuanto a la individualización de la pena, el artículo 197 del Código Penal castiga los hechos con una pena de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses. Si bien el artículo 198 del Código Penal, aplicable en este caso señala que se impondrán las penas en su mitad superior y, además, la pena de inhabilitación absoluta por tiempo de seis a doce años. Partiendo de lo anterior el limite punitivo seria de penas de prisión de dos años y seis meses a cuatro años y multa de dieciocho a veinticuatro meses. Finalmente tratándose de un delito continuado, el artículo 74 del Código Penal, señala que se impondrá la pena en su mitad superior, lo que supone un horquilla punitiva de penas de prisión de tres años y tres meses a cuatro años y multa de veintiuno a veinticuatro meses.

Partiendo de lo anterior, al carácter fugaz del acceso y la falta de utilización de la información obtenida determina que se repute justificado imponer las penas mínimas de prisión de tres años y tres meses y multa de veintiún meses a razón de cuota diaria de seis euros.

SÉPTIMO.- La siguiente cuestión que debe ser resulta es la relativa a la responsabilidad civil. En este punto se interesó por la acusación particular, que no por el Ministerio Fiscal la fijación de una responsabilidad civil, a cargo tanto de la acusada, como del Servicio Andaluz de Salud, y de la compañía de seguros de la misma.

La procedencia de dicha responsabilidad civil debe reputarse indubitada. Señalaba sobre su procedencia la sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares de 28 de enero de 2015, que "es obvio que actos como el enjuiciado producen por su mera existencia un daño moral ínsito en la humillación, desprotección y vulneración de los más íntimos datos personales, por lo que la existencia de aquel queda acreditado como propia consecuencia del delito cometido".

Ciertamente delitos como el que ahora se enjuicia en el que se produce una invasión del núcleo de la intimidad, como son los datos médicos, hacen surgir implícitamente una presunción de daño moral, según ha reiterado el Tribunal Supremo, que no precisan de prueba suplementaria, y difícilmente puede negarse que exista, al producir en la víctima sensaciones de inseguridad, desprotección, desasosiego, pesadumbre y preocupación

En cuanto a la cuantía de la indemnización, conforme al articulo 119 del Código Penal, procede determinar la extensión de dicha responsabilidad. En este punto solicitaba la acusación una indemnización de 40.000 euros, derivado del sufrimiento causado por el uso verificado por la denunciante de dicha información médica en los procesos judiciales y de no haber podido estar con sus hijos. Sin embargo, y a pesar de tales afirmaciones, como ya hemos señalado previamente al considerar el tipo penal aplicable, no se ha acreditado que la información obtenida haya sido usada en proceso alguno, ni por ende que se haya producido un perjuicio especial mas allá del mero acceso, y por ende de la lesión del derecho a la intimidad, por lo que este Tribunal considera procedente fijar la cuantía de la indemnización en 800 euros, ponderando la entidad de la invasión de la intimidad, el número de accesos a su historia médica así como la falta de acreditación de la difusión de sus datos personales, por lo que se considera esa cantidad proporcional y ajustada a la entidad del daño moral sufrido.

De acuerdo con lo establecido en el artículo 121 del Código Penal, se declara la responsabilidad civil subsidiaria del Servicio Andaluz de Salud, por cuanto la acusada prestaba sus servicios profesionales para dicho organismo público, bajo cuya dependencia se encontraban, y el delito se cometió dentro de un ejercicio anormal de sus funciones. El artículo 121 del Código Penal contempla una especie de responsabilidad objetiva del Estado y de las Administraciones Públicas, más allá de la culpa "in vigilando" o "in eligendo", y basada en la creación de un riesgo o peligro y en el principio de que quien se aprovecha de las ventajas de una actividad o servicio, debe soportar las cargas que de él se derivan, siempre que exista una relación de dependencia o, lo que es lo mismo, la interpretación de los requisitos del precepto se efectúa con criterio amplio, acentuando el carácter objetivo del instituto de la responsabilidad civil subsidiaria y la teoría del riesgo, conforme al principio "qui sentire commodum, debet sentire incomodum" (vid. SSTS 23 abril 1996, 1270/2002, de 5 de julio, 294/2003, de 16 de abril, etc.).

OCTAVO.- Por último y en atención a lo señalado en el artículo 117 del Código Penal procede analizar la posible responsabilidad civil de la compañía de seguros Zurich Insurance, habida cuenta la existencia de una póliza de responsabilidad civil/patrimonial del Servicio Andaluz de Salud, que consta aportada (folios 475 y ss) y que cubre la responsabilidad de tal clase que pudiera atribuirse a la asegurada.

Sostenía la defensa de la referida entidad la ausencia de responsabilidad por tres motivos. En primer lugar, al no cubrir el riesgo asegurado los daños acusados por delito doloso como el presente; en segundo lugar por no cumplirse los requisitos temporales de cobertura; y en tercer lugar por superar los limites cuantitativos de cobertura.

El primer motivo no puede ser admitido en modo alguno. Consideraba dicha representación, que no habría cobertura en base a lo previsto en la pagina 480 vuelta de la póliza de seguros en el apartado 5.6 que indica que no está asegurado "la responsabilidad del tomador y de los asegurados por daños que tengan su origen en actos dolosos, declarados como tales por sentencia firme, o derivados de la infracción o incumplimiento voluntario e injustificado de las normas que rigen las actividades del seguro, con excepción de la responsabilidad civil subsidiaria que pudiera corresponder al tomador, en su condición de empleador".

Como claramente indica dicha clausula, no excluye "la responsabilidad civil subsidiaria que pudiera corresponder al tomador, en su condición de empleador". Tal clausula es acorde a la doctrina del Tribunal Supremo que en la sentencia 613/2021, de 7 de julio señala que "e s doctrina reiterada de este Tribunal con respecto a la alegada inasegurabilidad del dolo ( SSTS 615/2015, de 15 de octubre , 488/2014, de 11 de junio , y 588/2014, de 25 de julio ), lo que el artículo 19 de la Ley del Contrato de Seguro excluye es que el asegurador esté obligado a indemnizar al asegurado un siniestro ocasionado por él de mala fe, pero no impide que el asegurador garantice la responsabilidad civil correspondiente frente a los terceros perjudicados". De igual modo agrega que "e l asegurador responde en todo caso frente al perjudicado, pero con el derecho a repetir del asegurado en caso de dolo. No tendría sentido establecer legalmente la posibilidad de repetir frente al asegurado, si no fuera precisamente porque en dichos supuestos, el asegurador tiene la obligación de indemnizar al perjudicado", recordando además la meritada resolución que el art. 76 LCS rige para todos los seguros de responsabilidad civil.

En palabras de la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de abril de 2011 las cláusulas de la póliza no pueden oponerse frente a la víctima o frente al tercero perjudicado. Su ámbito de eficacia debe circunscribirse a las relaciones internas entre aseguradora y asegurado, pero no respecto a terceras personas que resultaran perjudicadas por el siniestro, que tienen derecho a reclamar directamente a la compañía aseguradora, sin perjuicio de que ésta después repercuta el pago contra el asegurado o contra la persona causante del siniestro con su conducta dolosa. Por tanto, la responsabilidad civil directa de la aseguradora no ofrece duda alguna frente a terceros, sin perjuicio de que en su caso pueda repercutir posteriormente contra su asegurado y oponer contra él cuantas acciones estime oportunas, pero en ningún caso contra el tercero perjudicado, al que solo podría oponer las derivadas de su culpa exclusiva o las personales que tenga contra él, que no han sido alegadas en este caso ni consta que las haya.

En segundo lugar se alega la falta de responsabilidad por ámbito temporal de la póliza. Señala dicha póliza en el folio 484 vuelta artículo 9, que asumirá los riesgos asegurados, cuya reclamación sea comunicada en el plazo máximo de un año siguiente a la fecha de rescisión, (hasta el día 12 de diciembre de 2008), y en caso de ampliación dicho plazo del contrato como es el caso, el plazo se ampliará "hasta la misma fecha y hora del año correspondiente"

Ciertamente las cláusulas de limitación temporal de la cobertura están expresamente previstas en el art. 73 de la Ley de contrato de seguro que señala que " serán admisibles, como límites establecidos en el contrato, aquellas cláusulas limitativas de los derechos de los asegurados ajustadas al artículo 3 de la presente Ley que circunscriban la cobertura de la aseguradora a los supuestos en que la reclamación del perjudicado haya tenido lugar dentro de un período de tiempo, no inferior a un año, desde la terminación de la última de las prórrogas del contrato o, en su defecto, de su período de duración." En estos casos, no es suficiente la realización del siniestro, sino que además se produzca la reclamación del perjudicado dentro del plazo contractualmente previsto.

Consta aportada a la causa, que desde el año 2007 se mantiene ese contrato, y se aportan diversas prorrogas del referido contrato, siendo la última prorroga acreditada de vigencia de mismo, la obrante a los folios 505 a 508, que fija la duración hasta el día 12 de marzo de 2017. En base a lo anterior, entiende la representación de dicha aseguradora que sólo seria responsable, si la reclamación se hubiera verificado antes del 12 de marzo de 2018, y dado que se comunica tiempo después, concurre dicha clausula de exclusión de responsabilidad

Los hechos acaecidos tienen lugar en mayo y junio de 2012, es decir vigente el referido contrato. Sin embargo, la primera comunicación de ejercicio de acciones ya sea contra el Servicio Andaluz de Salud, ya sea contra su compañía de seguros, se verifica en el escrito de acusación presentado por la representación del denunciante el día 20 de septiembre de 2021, plazo muy superior al año requerido por la clausula antes indicada. Ciertamente la personación del Servicio Andaluz de Salud, se produjo antes, el día 30 de mayo de 2019, pero en cualquier caso, trascurrido el plazo máximo de reclamación pactado.

Fijado lo anterior, hemos de analizar la posible oponibilidad de esa clausula a terceros. Al respecto señala la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de junio de 2022, con cita de la sentencia de Pleno de la Sala Primera 321/2019, de 5 de junio, que " la inmunidad de la acción directa a las excepciones que el asegurador tenga contra su asegurado significa que no puede oponer las excepciones personales ni las derivadas de la conducta del asegurado, como por ejemplo el dolo, pero sí las excepciones objetivas, tales como la definición del riesgo, el alcance de la cobertura y, en general, todos los hechos impeditivos objetivos que deriven de la ley o de la voluntad de las partes del contrato de seguro" ( STS 200/2015, de 17 de abril, con cita de las de 26 de noviembre de 2006, 8 de marzo de 2007 y 23 de abril de 2009). Es decir, pueden oponerse al perjudicado las excepciones relativas a la cobertura del riesgo, pero no aquellas cláusulas de exclusión de riesgos ( STS, Sala Primera núm.200/2015, de 17 de abril).

Consecuentemente, la limitación temporal de la cobertura resulta oponible al tercero, porque la compañía únicamente responde frente a él del riesgo contratado, en estos casos, dentro del límite temporal previsto en la póliza; y así lo viene reconociendo la Sala Primera desde la sentencia 40/2009, de 23 de abril

La jurisprudencia de la Sala Segunda, se inicia en la STS 694/2019, de 14 de mayo de 2020, donde se afirma que estas cláusulas son válidas, tienen previsión legal y son oponibles a tercero y deja sin efecto la condena de la aseguradora como responsable civil.

Por todo ello, no puede serle exigida responsabilidad a la compañía de seguros.

NOVENO.- Las costas procesales se entienden impuestas po la Ley a los criminalmente responsables de un delito o falta, a tenor de lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal, y artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

VISTOS además de los citados, los artículos 1, 2, 3, 5, 10, 116 y 123 del Código Penal vigente, y 14, 141, 142, 239, 240, 741, 742, y 779 y S.S. de la Ley procesal Penal.