Sentencia Penal 257/2024 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 9, Rec. 204/2023 de 18 de marzo del 2024

PRIMERO. - Se aceptan los hechos probados de la sentencia de instancia, que son del siguiente tenor:

ÚNICO . Se considera probado que Laureano, nacido en Rumania, mayor de edad y sin antecedentes penales, Jon, nacido en Rusia, con autorización para residir en territorio nacional, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, y Leon, nacido en Honduras, sin autorización para residir en territorio nacional, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, sobre las 04:00 horas del día 5 de febrero de 2023, puestos de común acuerdo tanto en el plan corno en el propósito de obtener un beneficio económico irregular, se dirigieron a vivienda sita en la DIRECCION000, de la localidad de Sabadell, que constituye la morada del Sr. Marcos, y trataron de violentar la puerta que da acceso al referido domicilio, con el fin de entrar en el inmueble para hacer suyos los objetos que encontrasen a su paso e incorporarlos a su patrimonio personal, sin lograr finalmente su propósito al ser sorprendidos en el lugar de los hechos por efectivos de los Mossos d'Esquadra.

El Sr Marcos no reclama al no haber sido indemnizado por la entidad aseguradora Mapfre en la cantidad de 200 euros.

SEGUNDO. - La representación procesal del acusado, devenido condenado, Jon, aduce, como motivos de apelación, por una parte, error en la valoración de la prueba y consiguiente infracción del principio de presunción de inocencia al sostener que si bien es cierto que los otros dos acusados reconocieron los hechos por los que se les acusaba, el apelante en todo momento declaró que no tenía intención de introducirse en el domicilio para obtener un beneficio patrimonial, sino meramente para pernoctar. Por ello poca utilidad en esta causa tienen las testificales de la Sra. Ángela y de los agentes actuantes, puesto que no pueden aportar el elemento subjetivo del tipo que se contempla respecto del que era acusado el apelante. Lo que conlleva a la estimación del motivo expuesto y a la revocación de la sentencia combatida disponiéndose la absolución del Sr. Jon.

Por otra parte, aduce como motivo de apelación, vulneración del art. 62 del CP, al entender procedente la rebaja en dos grados por razón de la tentativa concurrente en el supuesto enjuiciado. Dicha alegación se formula de forma subsidiaria a la anterior, en el entendimiento de que atendiendo al peligro inherente al intento y al mínimo grado de ejecución alcanzado en el supuesto en cuestión, se evidencia la necesidad de aplicar la rebaja en dos grados y no solo en uno como realiza la sentencia impugnada, pues la tentativa tuvo un mínimo recorrido según resulta de la declaración de hechos probados en tanto que los acusados ni siquiera llegaron a introducirse en la vivienda sino que meramente intentaron acceder a ella, forzando la cerradura de la puerta sin lograr su propósito. No puede penarse de la misma forma, una tentativa donde los individuos han accedido al inmueble y han sustraído unos bienes, aunque no hayan podido disponer de los mismos, que un supuesto donde ni siquiera se ha accedido al interior del inmueble. Ello necesariamente debe cristalizar en la rebaja de dos grados que solicita.

El Ministerio Fiscal, impugna el recurso, e interesa la confirmación de la Sentencia recurrida.

TERCERO. - En cuanto al motivo aducido, error la valoración de la prueba, el recurso debe fenecer.

En este sentido, cabe recordar, en primer lugar, en cuanto a la valoración de la prueba, la doctrina del Tribunal Constitucional (sentencia de 12 de diciembre 1989) y del Tribunal Supremo (sentencias de 15 de mayo y 19 de diciembre 1990, de 20 de enero de 1993 o de 12 de marzo de 1998, entre otras) significan que en nuestro Derecho procesal penal rige el principio general de que se ha de considerar prueba exclusivamente es la que se practica en el Plenario, donde se somete a los principios de contradicción e inmediación, ante lo cual cuando un Tribunal diferente al que la práctica debe revisar los hechos declarados probados se halla ante una serie de limitaciones que vienen determinadas por la propia naturaleza de recursos plenos, como es el de apelación. Por ello, tan sólo cuando la convicción del Juez "a quo" se encuentre totalmente desenfocada, o no exista, o sea manifiesto su error en la apreciación del material probatorio, puede (y debe) revisarse la fijación que de los hechos haya efectuado y, por consiguiente, rectificar o invalidar las consecuencias jurídicas que haya extraído.

Por lo que respecta a la valoración de las pruebas personales en segunda instancia, la Sentencia del Tribunal Constitucional 317/2006, de 15 de noviembre, sostiene que: " de la censura sobre la razonabilidad de los argumentos utilizados por el órgano a quo para fundar su convicción sobre la credibilidad de un testimonio no se infiere, eo ipso, un juicio positivo sobre la veracidad del mismo, sino que es preciso realizar una segunda valoración dirigida a ponderar dicha credibilidad, y esta segunda fase del enjuiciamiento habrá de verse necesariamente apoyada sobre elementos de juicio necesitados de la inmediación; máxime en supuestos, como en el que ahora nos ocupa, en los que la asunción de la verosimilitud del testimonio de la parte acusadora conlleva per se la negación de la credibilidad de lo manifestado, no sólo por el acusado, sino por otros testigos presentados por la defensa, con una versión de los hechos lógicamente opuesta a los de la acusación. Expresado, en otros términos: que las razones por las que un Juez considera que la declaración de un testigo no es veraz sean ilógicas o irrazonables, no implica que tal declaración sea veraz, de igual modo que considerar como irrazonables o ilógicas las razones que avalan un veredicto de inocencia no puede dar lugar a una atribución de culpabilidad. En suma, para la valoración sobre de la credibilidad de una prueba personal será precisa siempre la concurrencia de la inmediación, so pena de vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías recogido en el artículo 24.2 de la Constitución Española " (FJ 3; en igual sentido, Sentencias del Tribunal Constitucional 15/2007, de 12 de febrero, FJ 3; y 54/2009, de 23 de febrero, FJ 2).

Dicha doctrina jurisprudencial trae causa de la célebre Sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002, encontrando su fundamento en el derecho a un proceso debido, que conlleva la exigencia de respetar, en cuanto integran el contenido de del derecho a un proceso con todas las garantías, los principios de publicidad, inmediación y contradicción en la valoración de la prueba en la segunda instancia penal, no bastando con que el Tribunal "ad quem" respete el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el que se regula el recurso de apelación en el procedimiento abreviado, sino que es necesario en todo caso partir de una interpretación de dicho precepto conforme con la Constitución hasta donde su sentido literal lo permita. El Pleno del Tribunal Constitucional en la precitada sentencia, rectifica la jurisprudencia existente acerca de los principios de inmediación y contradicción en la segunda instancia penal al objeto de adaptar más estrictamente la interpretación constitucional del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ( artículo 24 de la Constitución Española a las exigencias del Convenio para la protección de los derechos humanos y las libertades públicas, de 4 de noviembre de 1950 ( CEDH) y concretamente a lo prevenido en su artículo 6.1, según ha sido interpretado por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), debiendo atenerse a dicho criterio interpretativo conforme a lo previsto en el artículo 10.2 de la Constitución Española.

Como acertadamente se expone en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18 de noviembre de 2008, la valoración de la prueba se desarrolla en dos fases: a) la primera regida por la inmediación que es en definitiva la percepción sensorial de la prueba y b) la segunda que aparece como un proceso interno del juzgador por el que forma su convicción a través de lo apercibido, incorporando a esa percepción los criterios de la ciencia, de la experiencia y de la lógica que le llevan a la convicción. Según fundamenta, existe una gran diferencia entre dichas fases, habida cuenta de que sólo la segunda de ellas, es decir, la concerniente a la estructura racional de la valoración, puede ser objeto de control por el Tribunal encargado del conocimiento de la impugnación en la segunda instancia penal, dado que dicha actividad no requiere la percepción sensorial.

Recientemente, la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 841/2014, de 9 de diciembre, Recurso 10684/2014, sostiene que los Tribunales de apelación " en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto a verificar la solidez y racionalidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas(...), y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria".

Consecuencia de lo anterior es el escaso margen otorgado a las Audiencias Provinciales en la resolución del recurso de apelación, pues deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, salvo que el razonamiento lógico jurídico de valoración de la prueba sea contrario a las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y máximas de la experiencia.

CUARTO. - En el presente caso, Jon es condenado como autor de un delito de robo con fuerza en casa habitada en grado de tentativa sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión. Sin perjuicio de la responsabilidad civil a la que es condenado conjunta y solidariamente con Laureano y Leon. Se dispuso asimismo en el fallo de la sentencia la suspensión de la pena privativa de libertad por dos años.

La sentencia, en su fundamento de derecho primero realiza un análisis adecuado de la prueba practicada a fin de sostener la condena del apelante con fundamento, y frente a la mera negación de los hechos por el acusado, en la declaración, en esencia, de la testigo Sra. Ángela y de los agentes actuantes, Mossos d'Esquadra TIP NUM000 y NUM001, quienes ratificaron el atestado presentado en el acto de plenario con ocasión de los hechos enjuiciados obrante a los folios 9 y ss. Ello, decimos, frente a la versión alternativa ofrecida por el apelante de que estaba buscando un lugar para dormir y a quien no se le confirió credibilidad frente a lo manifestado por la testigo y los agentes actuantes, e incluso los otros dos acusados, que como el apelante, reconocieron que iban los tres juntos, admitiendo aquellos otros dos, que la intención era acceder al domicilio forzando la cerradura para hacerse con los efectos que allí encontraran. Versión, en definitiva, del apelante, quien como decimos, reconoció ir con los otros dos acusados, pero que su intención era de la buscar un sitio para dormir, no corroborada por medio probatorio alguno.

En el supuesto enjuiciado la Sala analiza aquellas declaraciones, que cumplen con las exigencias formales y las reputa prueba de cargo relevante y apta para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado Jon.

Debemos concluir por tanto y en definitiva, que la valoración efectuada por la Magistrada de instancia (fundamento de derecho primero) lo es, no sólo adecuada, en cuanto a la explicación del contenido de los medios de prueba que permiten la constatación de elementos suficientes para enervar el principio de presunción de inocencia, sino que su valoración lo es conforme a parámetros de razonamiento lógico, lo que, junto con la revisión de los autos remitidos, no nos ha permitido apreciar ningún error o arbitrariedad en la valoración de la prueba por parte de la Magistrada de instancia.

QUINTO. - Aduce, en segundo lugar, el apelante la procedencia de rebajar la pena en dos grados atendido al ínfimo peligro creado y el bajo grado de ejecución alcanzado en consonancia con los hechos declarados en la sentencia de que los acusados no llegaron a introducirse en la vivienda, sino que meramente intentaron acceder a ella, forzando la cerradura del inmueble, sin lograr su propósito.

La sentencia impugnada rechaza la rebaja en dos grados en su fundamento de derecho tercero razonado que si "el resultado no se alcanzó fue por causas ajenas a la voluntad de los acusados, dado que realizaron todos los actos propios del tipo penal en unas condiciones que requieren de mayor reproche como son el número de partícipes, eran tres, así como la hora a la que se produjeron los hechos, a las 04:00 horas de la madrugada, sabedores de que, en su caso, los moradores de la vivienda estarían durmiendo, lo que incrementaba el peligro. A ello, debemos añadir la consideración de que no lograron entrar en la vivienda debido a la intervención policial requerida por la testigo presencial de los hechos Sra. Ángela, y, que, dentro de la rebaja en un grado, la Magistrada de instancia impone la mínima pena de un año de prisión.

Varios son, como recuerda la Sentencia de esta Sala 197/2000 de 16 de febrero, los criterios doctrinales propuestos para delimitar la voluntariedad en el desistimiento; a) la concepción que va más lejos toma en cuenta la "posibilidad de la consumación de la acción típica concretamente iniciada"; de modo que la impunidad sólo sería descartada en la medida en que el hecho en el peor de los casos resultara no realizable. Sólo en este caso podría hablarse de tentativa, en tanto que resultarían supuestos de voluntario desistimiento aquéllos en que, siendo posible en términos objetivos la consumación, optara el sujeto por interrumpir la acción típica cualquiera que fuese el motivo o la razón de ese apartamiento del impulso delictivo.- b) El otro extremo lo brinda la concepción según la cual lo que debe tomarse en cuenta es la "cualidad moral del impulso del desistimiento" sobreacentuado así el punto de vista del "mérito" de éste.- c) Entre uno y otro se sitúa el sector doctrinal que estima suficiente, para valorar la voluntariedad, que el desistimiento resulte de motivos totalmente autónomos, es decir sin que surja por medio una transformación de la situación, y únicamente en base a la reflexión interior del sujeto; en tal sentido esta Sala ha declarado en Sentencia de 9 de marzo de 1999 , que el desistimiento voluntario se produce por la interrupción que el autor realiza "por obra de su espontánea y propia voluntad del proceso dinámico del delito, evitando así su culminación o perfección" ( sentencia de 21 de diciembre de 1983 ), y que no es libre cuando el autor renuncia a su propósito a causa de la aparición de impedimentos con los que no contaba, y aunque estos puedan ser absolutos o relativos en ambos casos debe excluirse en principio la hipótesis del desistimiento voluntario ( Sentencias de 7 de diciembre de 1977; 6 de octubre de 1988; 8 de octubre de 1991; 9 de junio de 1992 ). En análogo sentido la Sentencia de 25 de junio de 1999 reitera la doctrina de la Sentencia de 19 de octubre de 1996 , declarando ineficaz el desistimiento si éste viene impuesto por circunstancias independientes de la libre determinación del sujeto, debiendo ser la interrupción, para que conlleve la exclusión de la tipicidad, la consecuencia de su propia, personal y espontánea conciencia, y por lo tanto ajena a cualquier motivación exterior.- d) Esta doctrina sin embargo no puede aplicarse en términos tan absolutos que lleve a rechazar la voluntariedad del desistimiento en todo supuesto en que el abandono de la acción típica no derive exclusivamente de la íntima y pura reflexión, sin conexión alguna con la percepción de la situación objetiva, pues es preciso reconocer que, por lo general, en la capitulación frente a pequeños escollos se expresan las carencias de la decisión de un autor al que no debería cerrársele el camino del regreso; y como dijo esta Sala en Sentencia de 10 de julio de 1999 "en un plano subjetivo y por tanto más cercano al principio de culpabilidad lo relevante a los efectos de eximir de la pena es constatar que con su conducta el sujeto ha demostrado que su propósito criminal no era suficientemente fuerte o intenso, por lo que la pena no se presenta como una opción necesaria, ni desde el punto de vista de la prevención general ni mucho menos desde la prevención especial". En conclusión: será correcto excluir el privilegio del desistimiento solamente cuando las desventajas o peligros vinculados a la continuación del hecho aparecen ante los ojos del autor como desproporcionadamente graves comparados con las ventajas que procura obtener, de tal manera que sería evidentemente irrazonable asumirlas.

De este modo puede afirmarse: a) Que pertenecen a la órbita de la tentativa punible los supuestos en que la renuncia a continuar la iniciada ejecución del delito, responde a la objetiva imposibilidad sobrevenida de continuar con la acción, o a la creencia de que ya no es objetivamente posible consumarla (tentativa fracasada), o cuando el sujeto pudiendo culminar la acción típica se abstiene de hacerlo al percibir que de ello se seguirían para él consecuencias tan gravemente perjudiciales que racionalmente no puede aceptarlas. b) Pertenecen al ámbito del desistimiento voluntario los supuestos en que, siendo posible objetivamente continuar la acción iniciada, decide el sujeto abandonar el proyecto criminal bien por motivos autónomos e independientes de las circunstancias concurrentes -sean o no esos motivos éticamente valiosos- o bien por la percepción de un riesgo que sería razonablemente asumible o aceptable en comparación con las ventajas que obtendría de la prosecución de la acción, pues tal proceder "irrazonable" desde la perspectiva de la lógica criminal justifica que el orden jurídico recompense la desviación de las normas de la lógica (la razón) del delincuente. De ahí que se haya dicho que el criterio de valoración decisivo radica en que el desistimiento sea expresión de una voluntad -sea cual fuere su origen- de retorno a la legalidad o que sea solamente una conducta útil según las normas del comportamiento criminal.

En este caso el hecho probado relata que los acusados abandonan la acción, sin lograr finalmente su propósito, "al ser sorprendidos en el lugar de los hechos por efectivos de los Mossos d'Esquadra".

Es cierto por tanto que la acción de intentar violentar la vivienda no se abandona por razón de una objetiva imposibilidad de continuarla, sino que el abandono de la acción se produjo por la presencia policial, lo que implica la percepción del riesgo de ser sorprendidos y detenidos, lo cual representaba una desventaja mucho mayor que la ventaja que significaba culminar la acción del robo, es decir un riesgo razonablemente no asumible, ni aceptable desde la lógica del delincuente. Desde esta perspectiva la mayor ventaja estaba en darse inmediatamente a la fuga, y por lo mismo su desistimiento no expresa una voluntad de retorno a la legalidad sino la opción por lo más útil según las normas del comportamiento criminal. No hay desistimiento voluntario impune del art. 16.2 del Código Penal.

Siendo que, la pena de prisión impuesta de un año, se encuentra próxima al mínimo legal, pues es la mínima si se rebaja en un grado (1 a 2 años), y próxima al mínimo si la rebaja lo es en dos grados (6 meses a 2 años), no cabe apreciar falta de motivación en su individualización, atendidos los paramentos próximos a la mínima jurisprudencialmente exigidos, debidamente motivada por la sentencia impugnada en los términos dichos. Tipo básico de 2 a 5 años. En tentativa y en toda su extensión, aun rebaja de dos grados, de 6 meses a 2 años ( art. 66.8 CP).

SEXTO. -Las costas de esta alzada, se declaran de oficio.

Consecuentemente, por todo lo expuesto y razonado, el recurso debe fenecer.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,