Sentencia Penal 330/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 20787/2023 de 18 de abril del 2024

PRIMERO.- 1.1. El 13 de abril de 2023, la Dirección General de Asuntos Penitenciarios dictó un Acuerdo aprobando progresar a tercer grado penitenciario a Arturo, de conformidad con la propuesta de la Junta de Tratamiento del Centro Penitenciario Mas d'Enric efectuada el día 28 de marzo de 2023. Contra este Acuerdo se interpuso recurso por el Ministerio Fiscal interesando, además de su revocación, que durante la tramitación del recurso se suspendiera cautelarmente la aplicación de la decisión, al amparo de lo dispuesto en la Disposición Adicional 5.ª, apartado 5º de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), en la interpretación ofrecida por la Sala Segunda del Tribunal Supremo en su STS 965/2022.

1.2. El Juzgado Central de Vigilancia Penitenciaria, el 9 de mayo de 2023, dictó Auto en el que admitió a trámite el recurso formulado por el Ministerio Fiscal, atribuyendo efecto suspensivo al recurso hasta que el órgano "ad quem" se pronunciara sobre el fondo del recurso o, en su caso, decidiera sobre el mantenimiento o el alzamiento de la suspensión decretada. Pronunciamiento que el Juzgado Central de Vigilancia Penitenciaria emitió de conformidad con la STS 965/2022, de 15 de diciembre, en la que se establecía como doctrina legal unificada que "en el caso de delitos graves, la decisión de progresión a clasificación que faculte la excarcelación del interno, como sucede con el tercer grado, adoptada ya sea por el órgano administrativo ya sea por el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria, cuando sea recurrida por el Fiscal, dicho recurso producirá efecto suspensivo, que se mantendrá hasta la resolución por el órgano ad quem, Tribunal sentenciador, con carácter preferente y urgente, bien del referido efecto o bien del fondo de la cuestión".

1.3. Contra la decisión de suspender la progresión en grado durante la tramitación del recurso sobre el fondo, se interpuso recurso de apelación por la representación del interno Arturo, que fue desestimado por la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional en Auto de fecha 16 de junio de 2023. El Tribunal subrayó que el penado debía cumplir un total de 5 años y 6 meses de prisión, en virtud de tres causas juzgadas por los Tribunales italianos por sendos delitos contra la salud pública, en las que se impusieron al penado las penas de 2 años, 3 años y 6 meses de prisión respectivamente. Desde tales circunstancias, expresó que el tiempo de cumplimiento debía considerarse como un todo y que, puesto que el penado estaba cumpliendo una "pena grave", no podía entenderse ausente el presupuesto de "delito grave", de cuya concurrencia hace depender la Disposición Adicional 5.ª, apartado 5.º que tenga un efecto suspensivo el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la progresión al tercer grado.

1.4. Con aportación de resoluciones de contraste en las que el órgano jurisdiccional ha sustentado la interpretación contraria, la representación del penado ha interpuesto el presente recurso de casación, que formaliza como de Unificación de Doctrina en Materia Penitenciaria en los términos previstos en la Disposición Adicional 5.ª apartado 8.º de la LOPJ.

El recurso destaca que el penado no ha sido condenado por delito grave en ningún momento, por lo que considera que la progresión en grado debe ser inmediatamente efectiva, a pesar del recurso interpuesto por el Ministerio Público.

1.5. La impugnación es apoyada por la Fiscalía del Tribunal Supremo que, además de interesar la estimación del recurso, reclama que se fije como doctrina legal la siguiente: "Para la aplicación del efecto suspensivo que deriva de la DT 5ª, apartado 5, de la LOPJ y la doctrina establecida por la Sala 2ª del Tribunal Supremo en sus sentencias de unificación de doctrina 965 y 966/2023, de 15 de diciembre de 2022, habrá que estar no a la pena impuesta al interno en el caso concreto sino a la pena en abstracto que corresponde al delito por el que fue condenado; sin que quepa entender cubierto el requisito de que se trate de un condenado por delito grave mediante la suma de las penas de delitos menos graves o leves para rebasar el límite de los 5 años de prisión".

SEGUNDO.- 2.1. El apartado 8 de la Disposición Adicional Quinta de la LOPJ, dispone que "Contra los autos de las Audiencias Provinciales y, en su caso, de la Audiencia Nacional, resolviendo recursos de apelación, que no sean susceptibles de casación ordinaria, podrán interponer, el Ministerio Fiscal y el letrado del penado, recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, el cual se sustanciará conforme a lo prevenido en la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el recurso de casación ordinario, con las particularidades que de su finalidad se deriven".

2.2. Como indicamos en la STS 124/2019, de 8 de marzo, con cita de las SSTS 1097/2004, 30 de septiembre; 748/2006, 12 de junio o 105/2016, la finalidad del recurso de casación en unificación de doctrina que en materia penitenciaria prevé el numeral 8 de la Disposición Adicional Quinta de la LOPJ , no es otra que la nomofilaxis al servicio de una efectiva igualdad entre los penados en el cumplimiento de las penas privativas de libertad, definiendo para ello cuál es la interpretación procedente de un precepto legal cuestionado.

Por ello, este recurso descansa en la concurrencia de dos premisas que justifican la activación de la función casacional: a) la existencia de dos o más decisiones judiciales que contemplen un idéntico supuesto legal de hecho y al que apliquen la misma norma jurídica para su resolución y b) una divergencia o contradicción en la interpretación que de esa norma haya hecho el órgano o los órganos de apelación que las dictaron. En todo caso hemos expresado además que, siendo propia la función interpretativa de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, la resolución del recurso de unificación de doctrina no necesariamente debe ajustarse a la propuesta que formulen las partes.

TERCERO.- 3.1. En este supuesto se somete a la interpretación de la Sala la norma recogida en el apartado 5, también de la Disposición Adicional Quinta de la LOPJ. En ella se establece que "Cuando la resolución objeto del recurso de apelación se refiera a materia de clasificación de penados o concesión de la libertad condicional y pueda dar lugar a la excarcelación del interno, siempre y cuando se trate de condenados por delitos graves, el recurso tendrá efecto suspensivo que impedirá la puesta en libertad del condenado hasta la resolución del recurso o, en su caso, hasta que la Audiencia Provincial o la Audiencia Nacional se haya pronunciado sobre la suspensión".

3.2. La norma fue ya objeto de interpretación por esta Sala en SSTS 965/2022 y 966/2022, ambas de 15 de diciembre, si bien en un aspecto distinto al que ahora se suscita.

En aquellas sentencias la Sala, también en unificación de doctrina, proclamó que conforme al apartado 5 de la Disposición Adicional Quinta de la LOPJ "en el caso de delitos graves, la decisión de progresión a clasificación que faculte la excarcelación del interno, como sucede con el tercer grado, adoptada ya sea por el órgano administrativo ya sea por el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria, cuando sea recurrida por el Fiscal, dicho recurso producirá efecto suspensivo, que se mantendrá hasta la resolución por el órgano ad quem, Tribunal sentenciador, con carácter preferente y urgente, bien del referido efecto o bien del fondo de la cuestión".

3.3. Lo que ahora suscita es qué debe entenderse por delito grave a estos efectos. Esto es, si la suma de las penas impuestas por diversos delitos menos graves o leves puede considerarse una pena grave y satisface con ello la consideración de que el interno ha sido condenado por un delito grave a la hora de administrar la regla de recurso recogida en la Disposición Adicional que contemplamos o, por el contrario, la aplicación del efecto suspensivo del recurso se limita a supuestos en los que el interno haya sido efectivamente condenado por un delito grave.

El recurrente disiente de la primera interpretación sostenida en la resolución impugnada y, con pleno apoyo del Ministerio Fiscal, arguye que no procede el efecto suspensivo del recurso si el interno no ha sido condenado por ningún delito grave, pues no cabe entender que la suma de las penas impuestas por diversos delitos menos graves o leves puedan transmutar la responsabilidad en la correspondiente a un delito grave, aportando para ello diversas resoluciones judiciales en las que se ha mantenido esa interpretación; en concreto:

A) La STS 280/2006, de 2 de marzo, recurso de casación n.º 959/2005-P contra la sentencia dictada el 15 de enero de 2005 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Baleares, en el Rollo 71/04, correspondiente al Procedimiento Abreviado 469/04 del Juzgado de Instrucción n.º.4 de Inca.

Sentencia en la que la Sala Segunda del Tribunal Supremo proclamó, respecto a la exigencia establecida en el artículo 136.1 del Código Penal para la cancelación de antecedentes penales y su repercusión en la apreciación de la agravante de reincidencia, que la acumulación de penas no puede determinar la conversión de dos penas menos graves en una pena grave.

B) En los mismos términos e idéntico supuesto se expresó la STS 885/2016, de 24 de noviembre, derivada del recurso de casación n.º 597/2016 interpuesto contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 8.ª), en fecha 9 de febrero de 2016.

C) También en el mismo sentido se pronunció la STS 282/2020, de 4 de junio de 2020, en el recurso de casación n.º 3288/2018 contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Ciudad Real (Sec. 2.ª rollo 9/18) de fecha 9 de julio de 2018.

D) El AAP Barcelona 1848/2021, de 3 de septiembre de 2021, Sección 21.ª, rollo de apelación 1027/21. Auto de instancia de 5 de mayo de 2021 del Juzgado de Vigilancia Penitenciaria n.º 2 de Cataluña, expediente 44423/21, en el que, aun referido a si el efecto suspensivo es aplicable a los recursos interpuestos por el Ministerio Fiscal contra las resoluciones administrativas de clasificación o sólo contra las resoluciones emitidas por el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria (cuestión ya resuelta en la STS 965/2022, de 15 de diciembre), el Auto proclama como requisito indispensable para aplicar el efecto suspensivo que el interno haya sido condenado como responsable de un delito grave.

E) En los mismos términos, el AAP Barcelona 1969/2021, 7 de octubre de 2021, Sección 21.ª, rollo de apelación 1383/21. Auto de instancia de 29 de julio de 2021 del Juzgado de Vigilancia Penitenciaria n.º 5 de Cataluña, expediente 11865 y

F) El AAP Barcelona 2312/2021, de 2 de diciembre de 2021, Sección 21.ª, rollo de apelación 1677/21. Auto de instancia de 15 de octubre de 2021 del Juzgado de Vigilancia Penitenciaria n.º 2 de Cataluña.

CUARTO.- 4.1. La literalidad de la Disposición Adicional Quinta hace depender el efecto suspensivo del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal contra las decisiones de clasificación penitenciaria que puedan suponer la excarcelación del penado, de que los internos beneficiados por la clasificación no hubieran sido condenados por delitos graves.

El término condenado por delito grave es un concepto normativo cuya interpretación no puede ser extensiva debiendo ajustarse con fidelidad a las previsiones del legislador, por derivación del principio de refrendo o de aprobación normativa en el cumplimiento de las penas que recoge el artículo 3.2 del Código Penal al indicar que "no podrá ejecutarse pena ni medida de seguridad en otra forma que la prescrita por la Ley y reglamentos que la desarrollan". Su acepción está plasmada en el artículo 13 del Código Penal al reflejar como delitos graves aquellasinfracciones a las que la ley castiga con pena grave que, según el artículo 33 del mismo texto punitivo, se clasifican en función de su naturaleza y duración, atribuyéndose la dimensión de grave a las penas privativas de libertad que sean superiores a los cinco años de duración.

Como indicamos en la Sentencia 392/2017, de 31 de mayo, dictada por el Pleno de esta Sala, el artículo 13 del Código Penal expresa que un delito tiene la consideración de grave, menos grave o leve, cuando esa misma consideración tengan las penas previstas para la infracción de que se trate; proclamando en nuestra STS 636/2021, de 14 de julio, que si el artículo 13 del Código Penal establece una asociación entre la gravedad del delito y la escala de gravedad en la que se inserta la pena prevista para él, la referencia que utiliza el legislador es la pena en abstracto y no la sanción que resulte finalmente imponible.

Dicho de otro modo, es la naturaleza del ataque al bien jurídico la que determina la gravedad de la infracción y, con ello, los instrumentos que resultan adecuados para corregir cualquier conducta que le haga referencia, entre ellos, la pena imponible y su régimen de cumplimiento, en el que se insertan las exigencias o cautelas exigidas para cualquier modificación que se entienda oportuna en consideración al resultado del tratamiento penitenciario.

4.2. Como consecuencia, tienen razón el recurrente y el Ministerio Fiscal cuando sostienen que la acumulación de penas no puede determinar la conversión de dos penas menos graves en una pena grave. No cabe sumar penas por delitos menos graves o leves e inferiores a 5 años, para alcanzar con el sumatorio una cifra superior a los 5 años de privación de libertad y entender así cumplido el requisito de suspensión de la clasificación consistente en haber sido condenadopor delito grave que exige la DT 5.ª, apartado 5, de la LOPJ.

QUINTO.- La consideración es de plena aplicación al supuesto de autos.

Conforme a las sentencias recabadas por el Ministerio Fiscal para abordar su informe al recurso, los delitos por los que fue condenado el recurrente en Italia y por los que cumple condena en España, son delitos contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, habiéndose proclamado que todos ellos son de "naturaleza menor" conforme a la legislación italiana de aplicación, lo que, en abstracto, comporta sendas penas privativas de libertad de duración entre seis meses y cuatro años.

Consecuentemente, ninguno de los tres delitos tiene la consideración de grave, como no la tendrían tampoco desde la consideración del ordenamiento jurídico español en atención a las previsiones del artículo 368.2 del Código Penal.

SEXTO.- Conforme al artículo 901 de la LECRIM, procede la declaración de oficio de las costas procesales.