Se admiten como tales los así declarados en la sentencia de instancia, que se dan por reproducidos e incorporados a la presente resolución para mejor claridad, y que son los siguientes: "En fecha indeterminada, pero cuando menos desde el mes de marzo de 2018 hasta el mes de octubre del mismo año, D. Fidel, residió en la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000, EDIFICIO000, adosado nº NUM001 del término municipal de Sant Josep de Sa Talaia, Ibiza, inmueble que a pesar de no tener concertado el servicio de suministro de agua, y de carecer de contador, se hallaba clandestinamente conectada a la red, obteniendo de esta forma el mentado suministro sin abonar importe alguno, ignorándose a cuánto asciende el mismo.".
PRIMERO .- Se alzan la defensa del denunciado contra la sentencia de instancia que condenó a su patrocinado como autor de un delito leve de defraudación de fluidos.
La recurrente invoca, en primer lugar, el error en la valoración de la prueba y la vulneración y del principio de presunción de inocencia . A tal fin argumenta que en la vivienda de autos residían dos personas distintas que podían haber llevado a cabo la defraudación. La otra persona era Íñigo. Así consta en la denuncia presentada en su día por el técnico que inspeccionó la vivienda en la que comprobó la existencia del enganche clandestino a la red de agua, y que no pudo determinar quién residía en la vivienda en fecha 19-10-2022.
Dice la recurrente que no pudo aportar ningún dato relativo a ese otro morador para su localización porque su patrocinado y él se habían distanciado el último año.
El Juzgado de Instrucción incoó, sin embargo, juicio por delito leve por el delito leve de defraudación contra su patrocinado y contra Íñigo.
Según el recurrente, aunque su patrocinado reconoció en el Juzgado de Instrucción que había residido algunos días en esa vivienda, era Íñigo el principal morador y quien permitió a su patrocinado quedarse unos días en su casa.
En segundo lugar, considera que la conducta que se ha declarado probada es atípica porque no se ha producido ninguna de las acciones típicas previstas en el tipo penal.
Dice el recurrente que el relato de hechos probados no atribuye a su patrocinado la autoría de ninguna de esas conductas, sino que se limita a decir que la " la vivienda se hallaba clandestinamente conectada a la red". Por eso no cabe hablar de tipo penal sino, en su caso, de una reclamación civil, al no atribuirse a su patrocinado el uso fraudulento de fluido a través de alguno de esos mecanismos. Ni siquiera se dice cuál pudo ser ese mecanismo.
Sostiene que el Tribunal no puede integrar el relato de hechos probados en contra del reo con la incorporación de elementos esenciales de la tipicidad en el mismo que se encontraran en la fundamentación. Cita varias sentencias del Tribunal Supremo que así lo señalan
En atención a todas estas consideraciones solicita la revocación de la resolución combatida y el dictado de otra que absuelva a su patrocinado.
SEGUNDO .- El Ministerio Fiscal ha impugnado el recurso. Sostiene que "De la prueba practicada en el acto del juicio oral, se puso de manifiesto que el hoy apelante, es la persona que se encontraba en la vivienda el 14 de septiembre de 2018 cuando fue requerido por Agentes de la Policía Local para identificarse, consta en el atestado un acta que aparece firmada y con su DNI. Por otro lado, en sede judicial, declaró en el Juzgado de Instrucción que estuvo viviendo allí unos meses del año 2018 y que conocía que la toma clandestina y que el agua se obtenía por esa vía.
En sede judicial, no declaró que no fuer morador, y mero visitante como ha declarado en el acto de la vista".
Considera, por tanto, que la resolución judicial está debidamente razonada y motivada y por eso solicita su confirmación.
TERCERO .- La representación de la entidad denunciante también ha impugnado el recurso. Sostiene que la primera de las afirmaciones que se vierten en el recurso parte de una premisa errónea, como es que el denunciado estaba en la casa temporalmente, ya que en el Juzgado de Instrucción manifestó que el residió en la vivienda durante varios meses de 2018 y que conocía la existencia del enganche fraudulento, del que se sirvió. En el Juicio cambió su versión con una finalidad exculpatoria.
Niega que se haya condenado al denunciado sin prueba, ya que considera que con la documental y la declaración del testigo aportado por el denunciante queda suficientemente acreditada la existencia del ilícito y la responsabilidad del denunciado. De hecho, la Juzgadora señala en la sentencia que el denunciado no dio en el juicio una explicación al hecho de que no hubiera indicado desde un principio que él estaba de visita en la casa y no era su morador.
Según dice la representación de AQUALIA S.A, si el acusado residió en la vivienda objeto de los presentes autos, tal y como declaro en fase de instrucción, y por tanto el suministro de agua del que se beneficiaba era producto de una manipulación del contador, la conclusión lógica es la que alcanza la juzgadora a quo en la resolución recurrida.
Por ello solicita la confirmación de la resolución combatida.
CUARTO .- Planteados los recursos en los términos referidos, la parte recurrente invoca varios motivos impugnatorios, y aunque en segundo lugar plantea el referido a que la sentencia infringe el art. 255 del Código, por razones de sistemática el Tribunal considera que debe ser éste el motivo que se analice en primer lugar.
I/ Como establece la sentencia 52/2017, de 14 de marzo, de esta misma Sección, citada por la representación de la entidad denunciante, " el artículo 255 del C.P sanciona la utilización de energía eléctrica, gas, agua, telecomunicaciones u otro elemento, energía o fluidos ajenos por alguno de los medios que el propio artículo define: 1º) Valerse de mecanismos instalados para realizar la defraudación. 2º) Alterar maliciosamente las indicaciones o aparatos contadores; y 3º) Emplear cualesquiera otros medios clandestinos. De todo ello se deduce que el bien jurídico protegido en este delito, es la propiedad o valor de la cantidad defraudada a tenor del uso indebido que se tipifica, constituyendo la acción típica el apoderamiento indebido mediante la existencia de los mecanismos específicos que permitan el uso ilícito, o a través, del trucaje de los aparatos contadores o cualquier otro medio secreto, oculto o ilícito, que será susceptible de producir el mismo resultado estando considerado dicho delito como de resultado siendo éste la producción de un perjuicio al sujeto pasivo, consumándose desde el momento en que se utiliza el elemento, energía o fluido ajeno con un método que impida la contabilización o el cobro del importe del servicio utilizado: habiendo afirmado la jurisprudencia ( SAP Girona 5-05-2015 ; AP Madrid 10-10-2013 ) que no comete el delito, tan sólo el autor material, dadas las evidentes dificultades de prueba que abocarían a la imposibilidad de aplicar este precepto penal en casi todos los casos, sino que cabe reputar como tal a quien se beneficie de la vinculación ilegal; pero ello requiere, como una exigencia derivada de la aplicación de cualquier norma penal, la acreditación del conocimiento de la existencia del enganche, prueba que debe ser plena pues como apunta el TS en su sentencia nº 987/2012 de 3 de Diciembre "El Tribunal constitucional ha recordado que la concurrencia de los denominados elementos subjetivos del delito debe recibir el mismo tratamiento garantista dispensado en relación a los demás componentes de naturaleza fáctica y, por ello, su afirmación como concurrentes debe satisfacer las exigencias de la garantía constitucional de presunción de inocencia.".".
Este Tribunal considera que todos estos elementos parecen descritos en el relato fáctico de la sentencia. Identifica al autor de la defraudación (el denunciado) y su relación con la la vivienda destinataria del suministro (vivía allí), y la forma en la que, en su propio beneficio, disfruto de suministro de agua sin pagar cantidad alguna por ello. A la hora de describir el instrumento para llevar a cabo la defraudación alude al empleo de un medio clandestino para conectar, sin que quede registro oficial de ello, el suministro general de agua a la vivienda en la que considera probado que vivía el denunciado.
Con ello la Juzgadora no hace sino apoyarse en el resultado de la prueba practicada en su presencia, y que describe en la fundamentación jurídica de la sentencia. Entre los medios probatorios que ha tenido en cuenta alude a lo manifestado en el juicio por el testigo Mariano, quien manifestó haber inspeccionado la vivienda de autos comprobando que se había producido un enganche clandestino a la red general de agua que posibilitaba el paso de agua, pero de forma que no quedara registrado en ningún contador el caudal de agua que pasaba a la vivienda.
Desde este planteamiento, es claro que los hechos declarados probados son subsumible en el tipo penal del art. 255 del Código Penal. Cuestión distinta es que la parte recurrente considere que la Juzgadora ha errado a la hora de considerar probado que el denunciado vivía en la vivienda, ya que, según explica en el recurso, lo que quedó probado es que se encontraba allí de visita y de forma meramente puntual. Ello conduce a analizar lo que es el primer motivo impugnatorio recogido en el recurso.
II/ En ese primer motivo, la parte recurrente aglutina en el recurso motivos impugnatorios incongruentes entre sí, al aludir al error valorativo y a la vulneración de la presunción de inocencia. Tal presentación, además de desconocer el ámbito del principio de presunción de inocencia, excluyente de tal determinación subjetiva, según reiteradísima jurisprudencia del Tribunal Supremo, es en sí misma incongruente en tanto que la valoración de la prueba que compone su contexto es incompatible con una infracción constitucional que precisamente supone ausencia o insuficiencia probatoria, pero que no admite en su seno el debate sobre discrepancias valorativas y, menos aún, si éstas se suscitan entre las conclusiones obtenidas por el Juzgador a quo y las fijadas por la parte en un ejercicio inadmisible de invasión de funciones procesales y constitucionalmente asignadas a dicho órgano jurisdiccional. O no existe prueba de cargo, en cuyo caso la sentencia condenatoria vulnera el principio de presunción de inocencia, o existe prueba de cargo indebidamente valorada en cuyo caso la sentencia condenatoria no vulnerara el principio citado, pues el principio de presunción de inocencia es definido por nuestra jurisprudencia como el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo acreditativa de los hechos motivadores de la acusación, desarrollada o contrastada y ratificada en el juicio oral, con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad.
Dicho esto, lo cierto es que del cuerpo del motivo se infiere que lo que hace el recurrente es mostrar su legítima crítica a la valoración de la prueba efectuada por la Juez a quo, aunque ello redunde, caso de apreciarse el error, en la insuficiencia de esa prueba para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia del acusado. En cualquier caso, dicha alegación de error valorativo no puede traducirse de forma automática en la primacía de su propia e interesada valoración sobre la alcanzada de forma más objetiva por la Juzgadora.
La actividad probatoria practicada cuya valoración se combate tuvo, en su totalidad, un marcado carácter eminentemente personal, puesto que se sustentó en el testimonio del denunciante, del denunciado y de un testigo. En este contexto, y en relación a la errónea valoración de la prueba, hay que recordar, como ha dicho de forma reiterada esta Sección, que aunque el tribunal de apelación pueda resolver tanto cuestiones de hecho como de derecho, es el Juzgador de instancia quien goza de un papel predominante, al haberse practicado ante él las pruebas en el acto del juicio oral, conforme a los principios de inmediación, oralidad, publicidad, contradicción e igualdad de armas procesales; y al haber apreciado de forma directa todas las circunstancias que se desarrollan en el juicio tales como las propias respuestas a las preguntas, las omisiones, la falta de aclaración de algunos extremos, las dudas, etc... Por tales razones el Tribunal de apelación debe limitarse a examinar si el juzgador de instancia ha incurrido en un razonamiento arbitrario, ilógico o carente de sentido.
Por eso, como ha establecido de manera reiterada la jurisprudencia, el Tribunal de apelación no se encuentra en la misma posición que el Juez de la instancia puesto que no se han practicado las pruebas en su presencia y, en consecuencia, carece de las facultades que otorga el principio de inmediación a la hora de valorar las pruebas, y ello resulta de particular relevancia cuando estas son de naturaleza personal. Por eso la fijación de los hechos llevada a cabo por la resolución recurrida ha de servir de punto de partida para el órgano de apelación y sólo podrá rectificarse por inexactitud, por manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba o cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en segunda instancia.
Consecuentemente con lo manifestado es que sólo cabe revisar la apreciación probatoria hecha por el Juez de instancia en los siguientes casos:
a) cuando aquella apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador;
b) cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia;
c) cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud -razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia. Labor de rectificación esta última que además, como ya indicamos, será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Es por ello por lo que sí la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal "ad quem" no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba.
III/ Dicho esto, y una vez revisada la grabación del juicio, consideramos que en ningún error ha incurrido la Juzgadora a la hora de inferir que el denunciado residía en la vivienda que se beneficiaba fraudulentamente del suministro de agua.
La Juzgadora analiza la declaración exculpatoria del denunciado que, según explica también la sentencia, resultó contradictoria con la que había expuesto en el Juzgado de Instrucción cuando declaró sobre esos mismos hechos.
El Tribunal ha visionado la grabación del juicio y ha comprobado cómo las acusaciones introdujeron en el juicio, que el denunciado reconoció en dicha declaración que vivía en la casa y que era conocedor de la existencia de la manipulación de las conducciones de agua para que la vivienda disfrutara de agua sin tener que abonar el suministro. Dicha declaración fue introducida documentalmente por las acusaciones, ya que no pudieron interrogar al denunciado sobre la contradicción en que había incurrido, sin que la abogada de la defensa expresara oposición alguna a ello.
Y no pudieron preguntarle al respecto porque, el denunciado se acogió a su derecho a no declarar, manifestando que únicamente contestaría a las preguntas de su abogada.
Es cierto que ésta le pregunto a su defendido sobre lo que expuso en el Juzgado de Instrucción, y que el denunciado dio una explicación de por qué ahora cambiaba la versión. Pero la Juzgadora considera que la explicación ofrecida no le resulta plausible. Y es razonable esta conclusión a la vista de que no se ha aportó ningún principio de prueba de la existencia de la persona que dice el denunciado que era el verdadero morador de la vivienda, ni tampoco hay pruebas de que esa persona tuviera relación con dicha vivienda.
El denunciado reconoció en el juicio que una vez vino a la vivienda una persona a identificarle, y que solo le han identificado en una única ocasión. Esa ocasión resulta coincidente con la que consta en el acta que obra en la denuncia, y donde se filió únicamente al denunciado como morador del adosado nº NUM001. Fue fruto de esa identificación policial -el testigo Mariano dijo que fue la Policía Local quien identificó al denunciado, y en el acta de fraude el testigo Mariano deja constancia de que es la Policía quien identificó al morador. Prueba de que fue la Policía quien identificó al denunciado es que únicamente Fidel, y no otra persona, resultó denunciado y se siguió el procedimiento contra él.
La Juez a quo, al otorgar más credibilidad a lo que declaró el denunciado en el Juzgado de Instrucción, cuando esa declaración es contradictoria con lo que luego dijo en el juicio, no ha hecho sino aplicar la doctrina jurisprudencial al respecto.
Así, la STJIB 23-1-2023 , en un supuesto en el que el acusado se había negado a contestar a las preguntas de la acusación, contestando únicamente a lo que le preguntara su abogado, consideró que era válido valorar la declaración incriminatoria prestada en el Juzgado de Instrucción. Para ello cita la STS 507/2020, de 14 de octubre , que " establece la validez probatoria de las declaraciones sumariales cuando el acusado guarde silencio en el plenario, ya que, el derecho del acusado a guardar silencio no se extiende a la facultad de «borrar» o «aniquilar» las declaraciones que haya podido efectuar anteriormente si se hicieron con todas las garantías y con respeto, entre otros, a su derecho a no declarar, y dispone:
«El silencio del acusado en el juicio oral plantea el problema de si es posible introducir en el plenario, vía art. 714 LECrim , las declaraciones anteriores del acusado, consignándose además, por escrito, para su unión al acta de la vista, las preguntas formuladas al acusado y no contestadas. Posibilidad que ha sido admitida por esta Sala Segunda TS en ss. 25/2008, de 29 de enero ; 625/2010, de 6 de julio ; 245/2012, de 27 de marzo ; en el sentido de que "el silencio del acusado sí puede entenderse como contradicción a los efectos del art. 714 LECrim , pues en principio hay que entender que en el concepto de contradicción, en lo que al acusado se refiere, se extiende a toda conducta que jurídicamente pueda ser considerada contraria a su referente sumarial. De lo que se infiere que cuando obran en el sumario declaraciones judiciales autoinculpatorias del acusado, al silencio del acusado no puede acarrear efectos negativos para su titular con carácter automático. Esto no impide que si existen otras pruebas de cargo suficientes para acreditar el hecho y su intervención en él, de modo que reclamaban una explicación por su parte, su silencio puede ser valorado como demostrativo de la inexistencia de esa explicación exculpatoria. Pero, aún en estos casos, la prueba de cargo es independiente de la valoración del silencio.
Si el acusado ha prestado declaración ante el juez con todas las garantías su negativa a declarar en el plenario no deja sin efecto esas declaraciones, ni las convierte en inexistentes, pues fueron efectuadas en otro momento procesal en el ejercicio de su libertad de prestar declaración con el contenido que tuviera por conveniente, y como se ha dicho, rodeado de todas las garantías exigibles. Puede entenderse, además, que la negativa a declarar supone la imposibilidad de practicar en el plenario la prueba, propuesta y admitida, consistente en la declaración del acusado, lo que autoriza a acudir al art. 730 LECrim . Así la sentencia TS 590/2004, de 6 de mayo ; la STS 1236/2011, de 2 de noviembre , declaró que «el derecho a no declarar del acusado no comporta un derecho de exclusividad sobre las propias declaraciones hechas voluntariamente en momentos anteriores. Ese derecho no se extiende a la facultad de "borrar" o "aniquilar" las declaraciones que haya podido efectuar anteriormente si se hicieron con todas las garantías y con respeto, entre otros, a su derecho a no declarar.
Las de claraciones sumariales autoinculpatorias constituyen prueba sobre la que puede edificarse una sentencia condenatoria, sin que sea óbice para ello, que el recurrente se haya negado a declarar en el acto del juicio oral. No puede aducir que no ha podido hacerlas objeto de contradicción en el juicio oral, había la posibilidad de desmentirlas y contradecirlas, si no lo ha hecho es por libre y voluntaria decisión propia de mantenerse en silencio. No es que no haya podido. Es que no querido: le bastaba con declarar.
Por su parte, el TC en s. 219/2009, de 21 de diciembre , señaló sobre el particular (...)En efecto, al igual que sucedió en los casos de las SSTC 2/2002, de 14 de enero ; 38/2003, de 27 de febrero ; 142/2006, de 8 de mayo , en las que abordamos supuestos de validez de declaraciones sumariales al acogerse al derecho a guardar silencio en dicho acto, en este caso puede afirmarse que desde la perspectiva de la inmediación, el órgano sentenciador tuvo en su presencia al autor del testimonio y puede, por ello, valorar su decisión de guardar silencio pese a sus declaraciones anteriores, atendiendo a las exigencias de posibilidad de debate y al contenido incriminatorio de las declaraciones sumariales que se documentaron.
Finalmente se respetó la posibilidad de contradicción al formularse por el Ministerio Fiscal las preguntas que tenía intención de realizar, por lo que la defensa del acusado pudo impugnar su contenido haciendo al respecto las alegaciones que estimara oportunas.
En definitiva, la jurisprudencia reconoce, como no podía ser de otra manera, el derecho del acusado a no declarar en juicio, adoptando la postura que considere más conveniente a sus intereses, pero mantiene la absoluta validez de las declaraciones prestadas con anterioridad, siempre que se incorporen al plenario en la forma requerida por los arts. 714 y 730, situación que es la presente, en la que además de las pruebas, cuya validez se cuestiona, existieron otras como declaraciones coacusados, testigos, documental (apuntes contables del Sr. Roque), valoradas por el tribunal para llegar a la convicción de la Sala de la realidad de los hechos y la participación del recurrente» .".
Dicha valoración efectuada por el TSJ ha sido avalada por el Tribunal Supremo en Auto de 23-6-2023 .
Pero es que tampoco la parte recurrente cuestiona la utilización por la Juzgadora de la declaración sumarial.
IV/ Dicho esto, y habiendo otorgado más credibilidad a la declaración que la propia defensa introdujo en el plenario, consideramos correcta y lógica la conclusión de la Juzgadora de que, fuera o no el denunciado el titular de la vivienda, sí era la persona que se beneficiaba del suministro obtenido de forma clandestina y fraudulenta y, por tanto, el autor del delito de defraudación enjuiciado.
En atención a todo lo expuesto, el motivo se desestima, y con ello el recurso en su integridad.
QUINTO.- Las costas del presente recurso se declaran de oficio, al no apreciar temeridad ni mala fe en el recurrente.
Vistos los artículos y preceptos legales aplicables al caso y demás de general y de pertinente aplicación,
