Sentencia Penal 50/2024 Audiencia Provincial Penal de Asturias nº 2, Rec. 527/2023 de 19 de enero del 2024

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Oviedo se interpone recurso de apelación por la representación del condenado Roman, y tras alegar infracción del principio de presunción de la inocencia y del principio "in dubio pro reo", interesa se revoque la sentencia de instancia y se dicte otra, por la que se absuelva a su representado del delito de robo con violencia agravado en establecimiento abierto al público por el que fue, a su entender indebidamente condenado, al no haberse practicado en el plenario prueba de cargo bastante, afirmando que las declaraciones prestadas por los vigilantes de seguridad, son del todo insuficientes para alcanzar el grado de certeza preciso para dictar sentencia condenatoria, no existiendo prueba sobre la autoría de los hechos del recurrente dado que no se procedió a su identificación en el acto del plenario, prueba que estima de carácter esencial para acreditar la autoría del robo con violencia por el que fue condenado, afirmando que la versión exculpatoria del acusado no ha resultado desvirtuada. El segundo de los motivos de apelación viene en combatir la calificación jurídica del robo violento, disociando la parte recurrente la aprehensión material de los objetos y el ulterior contacto físico con los vigilantes, estimando que la violencia esta desconectada de la sustracción, por lo que los hechos a lo sumo constituirían un delito leve de hurto. Por último interesa que se aprecie la circunstancia de dilaciones indebidas como muy cualificada, cuestionando también la imposición de la pena de prisión al no respetar la sentencia impugnada el deber de motivación.

SEGUNDO.- La representación procesal del condenado, esgrime como argumento inicial de su recurso de apelación lo que estima errónea valoración probatoria que ha conducido a ese pronunciamiento.

A diferencia de otros ordenamientos jurídicos, en el nuestro la segunda instancia no viene configurada como un novum iudicium sino como una revisión de la anterior, limitando por ello el ámbito de la apelación a idéntico material que el aportado y valorado en el órgano jurisdiccional de origen, con la única excepción de aquella probanza apta y pertinente para desarrollarse en la alzada.

También en línea con dichos principios debe señalarse de antemano que, aun gozando del valioso auxilio del soporte audiovisual del juicio, carece el órgano de apelación de la inmediación que gozó el Sr. Juez a quo ante quien se desarrolló en vista oral y pública la totalidad de los medios probatorios, oyó a quienes depusieron en distintas calidades en ese acto y, lo que no es de menor importancia, vio a todos ellos, de ahí que la preeminencia del plenario sobre cualesquiera actuaciones precedentes para la correcta formación de la convicción se deriva de todo ello. No puede ahora la Sala sustraer a quien enjuició en primera instancia su misión exclusiva y excluyente de valoración de la prueba que presenció y debe ceñir su tarea en esta alzada a sentar la existencia o no de una actividad probatoria lícita que pudiere ser valorada en aquella instancia inicial.

El error en la valoración propiamente dicho se dará únicamente, en consecuencia, además de cuando el hecho tenido por demostrado no posea sustento en los medios probatorios, lo que no es el caso, en aquellos supuestos en los que la efectuada en la instancia no dependa esencialmente de la percepción directa de la diligencia probatoria en concreto sino de su adecuación a las reglas de la ciencia, de la experiencia o de la lógica, pues entonces sí podrá ser revisable en la alzada.

La representación recurrente combate especialmente la valoración de la declaración del acusado y la prueba testifical. Frente a la declaración exculpatoria sostenida por el recurrente, quien negó en todo momento la autoría de los hechos afirmando que él estaba en Madrid en aquellas fechas negando fuera la persona que aparece en las cámaras de seguridad y afirmando que había realquilado el vehículo con el que se produjeron los hechos a un joven cuyos datos de identidad no pudo facilitar, la testifical de los agentes de la Guardia Civil y de los vigilantes de Seguridad del Centro Comercial se convierte en el soporte esencial de la prueba de cargo respecto de los hechos imputados y de los razonamientos de la Sentencia. Como cualquier otra prueba de carácter personal se trata de una fuente discursiva ante el órgano enjuiciador, que no es el que ahora conoce del recurso, llamado a una comprobación directa y fundamental del testimonio cual son sus capacidades de percepción, de retención y de exposición. Una vez evaluadas tales capacidades el testimonio deviene atendible y debe abocarse en la ponderación de su testimonio, en fin, su credibilidad. Así el agente de la Guardia Civil nº NUM000 instructor del atestado afirmó que tras el visionado de las cámaras del Centro Comercial y al constatar la matrícula del vehículo, se pusieron en contacto con la empresa de Renting quien les facilitó los datos de identidad de la persona que tenía alquilado el vehículo en dichas fechas, datos que coincidían con los del acusado, y tras obtener su DNI se lo enseñaron a los vigilantes, dos de los cuales lo reconocieron sin duda alguna; igualmente el Agente con TIP nº NUM001 relató que vio las cámaras que identificó al acusado, que se parecía bastante a la foto que aparecía en la reseña oficial y que incluso llevaba la misma chaqueta, parecido que el Juzgador pudo constatar tras el examen de las fotografías obrantes en el CD unido al atestado policial, por más que la defensa en su interrogatorio hiciera referencia a que las fotografías que obran a los folios 68 y 81 no parecen correspondan a la misma persona, así como tras el visionado de las grabaciones de la cámara de seguridad.

Pero es más también los vigilantes de seguridad Saturnino, Simón y Teodosio, tras ratificar la denuncia, dando una versión del todo verosímil por ser absolutamente lógica, además de intrínsecamente coherente y persistente a lo largo de la causa, con notables elementos de corroboración ajenos a la declaración, afirmaron que el acusado era la persona que aparecía implicada en los hechos, que se introdujo en el vehículo llevando la caja de auriculares haciendo caso omiso a sus indicaciones, y que aún con los grilletes puestos continuó la marcha arrastrándolos con las puertas del vehículo, causándoles las lesiones que figuran en los partes obrantes en las actuaciones tardando en curar según los informes de sanidad 3 días los dos primeros y 30 días el tercero, y que se ausentó tras salir por dirección prohibida y que no le pudieron dar alcance, reconociendo al acusado en dependencias policiales a la vista de las fotografías exhibidas reconocimiento, posteriormente ratificado en el acto del plenario por los referidos testigos.

Dolores vigilante de Fnac, testigo sobre la que tampoco existe duda alguna de imparcialidad, relató como el acusado cogió los auriculares y que le dio el alto y no hizo caso por lo que dio aviso a los vigilantes del Centro Comercial, que se aproximó al vehículo y allí quedaron los chavales de seguridad con él en el parking, que no lo conocía de nada, que se fijó en él por su actitud porque iba con muchas bolsas y fue directo a los auriculares, testimonio que como los anteriores, es apto para enervar la presunción de inocencia, sin que por otro lado concurran circunstancias objetivas o contradicciones que obstaculicen la formación de la convicción, máxime si se tiene presente que la tesis exculpatoria de la defensa referida a que el no fue el autor de los hechos, por cuanto había realquilado el vehículo, al margen de no venir avalado por prueba alguna, aparece claramente desvirtuado por la abrumadora prueba de la acusación.

La valoración de la referida prueba testifical pasa en la sentencia de instancia por las exigencias que la doctrina de casación ha establecido para ponderar la credibilidad del testimonio de la víctima, que son sobradamente conocidas (ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusado-víctima, verosimilitud y persistencia de la incriminación).

Descartadas mermas en sus capacidades de percepción, no se observan en absoluto móviles ilegítimos que alimenten su versión, hasta el punto de distorsionarla. Todo ello obliga de nuevo, aunque sin el esencial componente de la inmediación pero sí con la repetida ayuda de la videograbación del juicio, a la recapitulación sobre la declaración de los referidos testigos, debiendo destacarse que no se trata en ninguno de los casos de versión inverosímil, dado que no son en absoluto ilógicas o naturalmente inviables. Las declaraciones prestadas tanto por la encargada de seguridad del establecimiento Fnac como por los vigilantes de Seguridad del Centro Comercial INTU, son a la par, intrínsecamente coherentes (consistentes en lo aseverado) y extrínsecamente coherentes (persistentes a lo largo de la causa), además de encontrarse en lo tocante a las agresiones sufridas corroboradas objetivamente por los partes asistenciales inmediatos.

Efectuada, en fin, la triple comprobación a que alude la jurisprudencia reiteradamente consistente en si hay prueba de cargo practicada en la instancia (prueba existente), si ha sido obtenida y aportada al proceso con las garantías constitucionales y legales exigidas por la Constitución (prueba lícita) y si ha de considerase razonablemente bastante para justificar la condena (prueba suficiente), debe concluirse que existe prueba apta para volatilizar la presunción de inocencia.

TERCERO.- El segundo de los motivos de apelación viene en combatir la calificación jurídica del robo violento, disociando la parte recurrente como se dijo, la aprehensión material de los auriculares y el ulterior contacto físico.

Nada de ello aflora de los medios probatorios antes analizados. La violencia en el delito de robo (como la intimidación) posee marcado carácter instrumental, es decir, va directamente encaminada a facilitar el desapoderamiento y destinada a vencer la oposición del sujeto pasivo, que es por lo general quien sufre físicamente el ataque (vis in corpus), y convierte al delito en pluriofensivo (como recordaba la STS de 25 de mayo de 2011 "en cuanto atenta a la vez al patrimonio y a la libertad de las personas").

Tal actuación violenta puede ser momentánea o instantánea al tiempo de la aprehensión material de la cosa apetecida, como también puede ser sobrevenida respecto del acto material de apoderamiento, siempre que se produzca con anterioridad a la consumación del injusto, esto es, siempre durante la fase de ejecución, pues es pacífico el criterio que en el momento en que la inicial infracción de apoderamiento haya quedado consumada, la realización de actos de violencia o intimidación podrán dar vida a otras distintas (lesiones, amenazas, coacciones, etc.), pero de ninguna forma afectarán ya a la calificación de la depredación inicial. Y siempre, también, que estén ligadas con el apoderamiento de efectos por una relación de medio a fin y no con propósito distinto).

La reforma mediante L.O. 1/2015 al otorgar nueva redacción al art. 237 CP ("violencia o intimidación en las personas, sea al cometer el delito, para proteger la huida, o sobre los que acudiesen en auxilio de la víctima o que le persiguieren") no hizo sino cristalizar lo que era jurisprudencia casacional constante, incluso con anterioridad al Pleno no jurisdiccional de la Sala Penal del Tribunal Supremo de 21/1/2000 en que se adoptó el siguiente Acuerdo: "Constituye robo con violencia cuando la violencia se ejerce durante el proceso de apoderamiento de los bienes sustraídos".

Con posterioridad se pronunciaba, entre otras, la STS de 22 de marzo de 2004 cuando expresaba que "esta Sala ha calificado de robo la utilización sobrevenida o añadida de la fuerza o violencia, una vez iniciado un acto apropiativo subrepticio no violento, en aquellos casos en que el poseedor o protector de la posesión, durante el proceso de desapoderamiento, se resiste y trata de impedir el despojo, de tal suerte que el sujeto agente se ve precisado de vencer esa resistencia para culminar su propósitos lucrativos. Si tal situación se produce antes de la consumación delictiva, esto es, antes de tener el culpable la posibilidad de disponer de lo sustraído, el hecho se entiende realizado con violencia o intimidación, debiéndose calificar la violencia utilizada de mecanismo necesario para conseguir la desposesión" y sobre ello volvía la STS de 30 de enero de 2013.

Se alega en el recurso de apelación que las lesiones ni siquiera se produjeron de forma consciente, por cuanto y según indicaron los testigos el acusado se habría montado en el vehículo con intención de escapar del lugar y no de embestirlos, lo que desvincularía dicha agresión del apoderamiento, tratándose además de una violencia sobrevenida posterior a la sustracción, por lo que los hechos serían constitutivos de un delito leve de hurto atendido el valor de los auriculares sustraídos,349,99 euros.

En el presente caso, el elemento clave se encuentra en determinar si la violencia ejercida sobrevenida al apoderamiento, está completamente desconectada del acto de apoderamiento, por lo que si es así los hechos habrían de calificarse como hurto y no como robo con violencia.

En los hechos probados de la resolución recurrida se recoge que cuando Roman abandonaba el establecimiento fue seguido por la empleada de Fnac, Dolores, hasta el parking, siendo allí interceptado por los vigilantes de seguridad del Centro Comercial para que se detuviera y le instaron a que devolviera los efectos, haciendo caso omiso tratando de huir incluso cuando ya le habían colocado los grilletes en sus manos, circulando con las puertas abiertas del vehículo y arrastrando a los vigilantes quienes resultaron lesionados.

Como es doctrina jurisprudencial consolidada, si cuando el delincuente se halla en pleno proceso apoderativo, precisa para culminarlo ejercer violencia o fuerza física, frente a quien quiera impedir que la apropiación se consolide, está cometiendo un robo y no un hurto. "...Si surgen o sobrevienen la violencia o intimidación antes de conseguir la disponibilidad de los objetos sustraídos y de alcanzarse la consumación del delito de apoderamiento, la violencia y la intimidación se integran con el apoderamiento y transmutan el hurto o el robo con fuerza en robo violento". Así lo ha entendido el Alto Tribunal en numerosas sentencias entre las que caben citar las SS 7.4.81, 5.3.84; 8.12.86; 22.4.88; 21.10.91; 572/98, de 27.4, 27/04/1998.; 725/98, 19/05/1998 ( rec. 2741/1997), 16/09/1998 281/99, de 26.11 y 858/2.000, 22/05/2000)La violencia física ejercida antes de la consumación delictiva, y como medio de conseguir el apoderamiento, integra el delito de robo violento. y en el Pleno de 25 de enero de 2.000 se llegó al Acuerdo mayoritario de que la violencia física producida o ejercida antes de la consumación delictiva y como medio de conseguir el apoderamiento, integra el delito de robo violento.

A la vista de la prueba, esta Sala entiende plenamente acreditado que la violencia, en este caso, se desarrolló antes de la consumación del delito y que tenía tienen por objeto precisamente vencer la resistencia personal que impedía al acusado la disponibilidad del bien codiciado, por lo que y como bien se razonó en la instancia estamos ante un delito de robo, al aflorar la violencia después de la aprehensión material de las cosas, no tratándose de violencia sobrevenida posterior y desconectada de la sustracción, sino que forma parte del apoderamiento.

La resolución de instancia razona de forma sólida y exhaustiva que la acción violenta se ejecutó antes de quedar consumado el apoderamiento y, precisamente, para lograrlo apoyándose para llegar a dicho razonamiento en la declaración de la empleada del establecimiento Fnac que señala "...que vio como el acusado se apoderó de los auriculares y salió sin abonar el importe por lo que le siguió requiriéndole en todo momento para que se detuviera haciendo caso omiso y una vez en el parking cuando llegaron los vigilantes de seguridad se fue, tratando de irse del establecimiento con la finalidad de lograr la definitiva desposesión, resistiéndose frente a los vigilantes quienes le pusieron los grilletes tratando de ausentarse con el vehículo con la finalidad de lograr la definitiva desposesión.

Visionada la grabación de la vista no se aprecia ningún error en la valoración de la prueba testifical efectuada por el Magistrado de lo Penal, declaraciones que vienen corroboradas por los fotogramas de las grabaciones de las cámaras de seguridad que constan en el atestado folios 70 y ss, habiéndose visionado en el plenario la grabación pudiendo observar el forcejeo entre el acusado y los vigilantes que se inicia a las 10:07:50 cuando los vigilantes acceden al vehículo, así como a las 10:10:19 inicia la marcha con las puertas abiertas del vehículo.

En consecuencia, no existe ningún error en la valoración de la prueba efectuada por el Magistrado, habiéndose empleado la violencia por el acusado cuando se hallaba en pleno proceso de apoderamiento y precisaba para culminarlo ejercer violencia o fuerza física frente a quienes trataban de impedir que la apropiación se consumara.

Así pues y estimando en esta alzada que esta fuera de toda duda, que un testimonio expuesto en las diligencias policiales, reiterado ante el Juez de Instrucción y ratificado de nuevo en el acto de la vista oral, ha de ser considerado como prueba de cargo, bastante y suficiente para desvirtuar el principio de presunción de la inocencia, y desde luego prevalente frente a las alegaciones de la acusado al negar los hechos, quien se limitó a afirmar no habían participado en los hechos, estimando en contra de lo que se afirma en el recurso que las declaraciones testificales reúnen las notas precisas para dotar de credibilidad a su testimonio, a saber, ausencia de incredibilidad subjetiva al no tener con el acusado, relación alguna que originara posibles móviles extraños que permitieran dudar de sus manifestaciones, la verosimilitud de sus testimonios que se aprecia sobre la base de datos objetivos que corroboran la veracidad de sus declaraciones, y la persistencia en las mismas, por lo que procede desestimar el recurso. El órgano de instancia realizó un examen pormenorizado de la prueba practicada la que ha sido valorada conforme a las normas de la lógica y la razón.

Finalmente y en lo referente a la concurrencia del elemento subjetivo ha de señalarse que la defensa estima que se ha vulnerado el principio in dubio pro reo por cuanto no ha resultado probado en modo alguno que el ánimo o intención que guiaba al acusado fuera el de la apropiación de objetos de ajena pertenencia, ni lesionar a los vigilantes alegaciones que no pueden en modo alguno ser admitidas, por cuanto reexaminadas en esta alzada las actuaciones la conclusión a la que se llega no es otra que afirmar que la inferencia que efectúa la sentencia apelada, respecto del ánimo que guiaba al acusado, responde a una valoración de la prueba practicada que se ajusta a lo dispuesto en el artículo 741 de la L.E. Criminal, pues dicho ánimo se desprende de hechos objetivos acreditados por prueba directa, cuáles son las manifestaciones de los testigos cuando le interceptaron tratando sin efecto de que no consiguiera su objetivo.

Su conducta vino guiada indudablemente por el ánimo de lucro, lo que desmonta el alegato del recurso al respecto. Aquel, junto al dolo, es componente de la vertiente subjetiva del delito. El delito de robo es eminentemente doloso, como deriva de su propia dinámica comisiva y el señalado ánimo se revela como el característico elemento subjetivo del injusto, traducido en la exigencia de que la finalidad perseguida rebase la mera y estricta realización de la conducta típica, y que en este delito en particular radica en el propósito de enriquecimiento, con independencia de que se materialice o no así.

En el delito de robo, cuando de deslindar la figura plena o consumada y la semiplena o intentada se trata, se ha optado por la racional postura de la illatio, que centra la línea delimitadora o fronteriza no en la mera aprehensión de la cosa - contrectatio-, ni en el hecho de la separación de la posesión material del ofendido - ablatio-, sino en el de la disponibilidad de la cosa sustraída por el sujeto activo, siquiera sea potencialmente, sin que se precise la efectiva disposición del objeto material. Así las cosas, resulta evidente que el ejercicio de la violencia se produjo en momento anterior a la consumación, con el fin de vencer la oposición que la propiedad efectuaba para impedir la desposesión. Como igualmente resulta evidente, conforme al relato fáctico de la sentencia de instancia, que la violencia no se ejerció con el exclusivo fin de facilitar la huida, como hubiera sido el caso de que el sujeto activo hubiese abandonado el bien sustraído, sino que se utilizó como medio de lograr el apoderamiento, cuando ya tenía en su poder los auriculares aprehendidos iniciando la marcha con las puertas abiertas ya en un primer momento cuando abandona el lugar de aparcamiento, por más que dicha violencia se intensificara posteriormente cuando fue detenido en la rotonda. En consecuencia, se estaba desarrollando la fase comisiva del delito proyectado y esa violencia orientada a conseguir el botín es la que caracteriza el delito de robo del art. 242 C.P. Tuvo opción el acusado de deponer su actitud, de entregar los auriculares a los vigilantes que le descubrieron, de que el ilícito se quedase en grado de tentativa, optando por ultimar el delito empleando violencia.

CUARTO.- No obstante, el relato de hechos probados de la sentencia impugnada, que damos como ajustado a la prueba como hemos dicho, no justifica la apreciación del subtipo agravado consistente en que los hechos se cometan en establecimiento abierto al público. En ejercicio de la función que nos corresponde en la alzada para la correcta subsunción de los hechos y en aras de la voluntad impugnativa vamos a examinar la cuestión, no existiendo obstáculo para ello, pese a que en el recurso no se haya impugnado dicho extremo.

El iter del delito está conformado por la sustracción que se ejecuta, cogiendo efectos sin pagar y saliendo del establecimiento al parking exterior. Esta conducta inicial se corresponde con el delito leve de hurto.

La conducta posterior, consistente en forcejear y golpear con las puertas del vehículo a los vigilantes de seguridad, hizo que la conducta mutara en robo violento ya que se trataba de consumar la sustracción y huir ante la actuación de los mismos que trataban de retenerle.

Si desconectamos la conducta depredatoria inicial, la que ocurre en el establecimiento, del acto violento que se produce fuera del mismo ya no es aplicable el subtipo. El artículo 237 del Código Penal acepta la violencia posterior al acto de apoderamiento cuando va dirigida a proteger la huida o se ejerza sobre los que acudiesen en auxilio de la víctima o le persiguieren. Si la violencia se emplea para huir una vez el sujeto activo ya ha salido del establecimiento hay una desconexión de los hechos del fundamento del subtipo.

La sentencia del Pleno de la Sala Segunda núm. 359/2018, de 18 de julio define las exigencias para apreciar el subtipo. Expone la sentencia: "La interpretación de lo que deba entenderse por establecimiento o local abierto al público ha sido objeto de anteriores pronunciamientos de esta Sala. Así, en primer lugar, se cuestionó cuál fuera la voluntad del legislador al cambiar la expresión "edificio público" por la de establecimiento o local abierto al público, pues lo primero tenía justificación en el carácter público de determinadas edificaciones necesitadas de especial protección. Era preciso dar un contenido a la exigencia de "establecimiento o local abierto al público" y, concretamente, si por tal debía entenderse una determinada concepción del local, concepción localista, por el que la agravación derivaba de tratarse de un local que tenía una licencia de apertura o, por el contrario, atender a la situación del establecimiento o local. Lo explica la sentencia 1349/ 1998, de 9 noviembre 1998, en la que tras ratificar los anteriores pronunciamientos surgidos del Pleno no jurisdiccional de la Sala de 25 mayo 1997, entiende que "aplicar un subtipo agravado definido por cometerse el robo en edificio o local abierto al público cuando el hecho se realiza en un bar que no está abierto al público en el momento de la ejecución, significa extender la agravación más allá de la literalidad de la norma, en perjuicio del reo. Es cierto que lingüísticamente es posible una interpretación que prime lo que el edificio o local "es" por razón de su destino, sobre el elemento circunstancial de como el local "está" en el momento del hecho, pero con ello se fuerza una interpretación extensiva, no congruente con el principio de taxatividad de los tipos penales". (Vid Acuerdos de Pleno no jurisdiccional de 22 de mayo 1997 y 19 de octubre de 1998).

Ante la opción de una interpretación de la circunstancia de agravación localista, por ser un establecimiento abierto al público, o situacional, por estar abierto al público, la Sala Segunda, cuando la agravación solo afectaba al delito de robo con fuerza, optó por una interpretación no extensiva de la agravación, fundamentada en la potencialidad del riesgo que la apertura al público podía suponer por la presencia de personas que trasmutaran el robo con fuerza en robo violento.

La reforma de 2015 sobre esta agravación específica ha supuesto los siguientes cambios. De una parte, en el robo con fuerza las cosas, el artículo 241.1 del Código penal prevé la agravación por su realización en edificio o local abiertos al público y añade, en el párrafo segundo, la posibilidad de que dicha agravación concurra en horas de apertura al público o fuera de las horas de apertura, lo que conforma con una distinta penalidad, pero ambos son tipos agravados del robo con fuerza en las cosas. Desde un criterio lógico y gramatical, parece deducirse que el legislador ha corregido de una parte, el criterio jurisprudencial, pues hace concurrir el tipo agravado aun fuera de las horas de apertura, y de otra ha acogido la interpretación jurisprudencial, al señalar una pena menor cuando los hechos se desarrollan fuera las horas de apertura. Una segunda modificación de la reforma del 2015, respecto a la agravación por el establecimiento o local abierto al público, es la previsión de un tipo agravado en el robo con intimidación, al disponer el artículo 242.2 del Código penal la imposición de una pena agravada cuando el robo se cometa en casa habitada, edificio local abierto al público con cualquiera de sus dependencias, esta vez sin distinción de horario de apertura. Una tercera modificación respecto al establecimiento o local abierto al público la encontramos en el artículo 203.2 del Código penal cuando al regular el allanamiento de morada señala como tipo agravado el desarrollo de la acción del establecimiento mercantil o local abierto al público, fuera de las horas de apertura, manteniendo otra tipicidad agravada cuando la acción se desarrolle en establecimiento mercantil o local abierto al público.

Sobre la interpretación del nuevo tipo agravado del robo con intimidación por su desarrollo en establecimiento abierto al público, entendemos que se trate de establecimientos abiertos al público, destinados a albergar al público y que se encuentren de manera efectiva abiertos al uso que le es propio. La justificación de la agravación radica en la extensión del riesgo respecto de personas, eventuales clientes, que pueden permanecer o incorporarse al mismo ( STS 814/1999, de 18 de mayo ) o en la facilidad de acceso que brinda el carácter del local ( TS 1168/98, de 10 de octubre).

Esa interpretación persistente en el tiempo era conocida y el legislador de 2015 no ha previsto, como si lo ha hecho respecto a los tipos agravados del delito de robo con fuerza y respecto del delito de allanamiento de morada, su modificación, con lo que ha resaltado la concepción del establecimiento abierto al público como local efectivamente abierto al público para agravar el delito de robo con intimidación, situando la justificación de la agravación en el incremento del peligro respecto a víctimas potenciales cuando el hecho sustractivo ocurre en un establecimiento con libre acceso de personas, precisamente en las horas de apertura y respecto de personas desvinculadas del bien jurídico patrimonio, que es el objeto de protección del tipo penal. La agravación se justifica por esa potencialidad de peligro respecto a los sujetos pasivos del hecho delictivo.

Si el empleo de violencia se produce fuera del establecimiento ya no se pone en riesgo a víctimas potenciales, los clientes, que como se interpreta por la jurisprudencia son ajenos al bien jurídico protegido, por lo que y como antes se ha expuesto, la violencia se ejerce en el exterior, procede condenar al acusado por el delito de robo con violencia con uso de instrumento peligroso, pero sin apreciar la agravante de establecimiento abierto al público, del art 242 parrafo 2º del C.Penal.

QUINTO.- En lo referente a la atenuante de dilaciones indebidas, solicitada por el recurrente, en atención a la excesiva duración de la causa, visto que trascurrieron más de tres años desde que se cometieron los hechos hasta que se dictó sentencia, y compensable a través de la referida circunstancia recogida en el art. 21.6º del C.Penal, a saber, "La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa", así como en atención al principio de proporcionalidad e individualización en la determinación de la pena, ha de señalarse que el examen de las actuaciones permite constatar que el procedimiento no tuvo una prolongación excesiva más allá de lo que resultaría acorde con su envergadura, no apreciándose tampoco largos y relevantes periodos de inactividad.

Como señala la STS de 9 de julio de 2020 citando la sentencia 400/2017, de 1 de junio "En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto, atendiendo para ello al interés social derivado de la gravedad del delito cometido, al mismo tiempo que han de ponderarse los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado SSTC 237/2001, 177/2004, 153/2005 y 38/2008; y SSTS 1733/2003, de 27-12; 858/2004, de 1-7; 1293/2005, de 9-11; 535/2006, de 3-5; 705/2006, de 28-6; 892/2008, de 26-12; por su lado la sentencia de STS de 2 de julio de 2020señala que: "La jurisprudencia de esta Sala -que deberá ser tenida en cuenta para la interpretación del nuevo texto legal de la circunstancia 6 del art. 21- es muy abundante en el sentido de sostener que desde que la pérdida de derechos -en el caso el derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, es decir, procesalmente inexplicables- sufrida como consecuencia del proceso es equivalente a los males sufridos como consecuencia del delito que, es considerada una pena natural, que debe computarse en la pena estatal impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (es decir: la pérdida de bienes o derechos) y el mal causado por el autor. Por lo tanto, esa pérdida de derecho debe reducir correspondientemente la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto de una parte de la gravedad de la culpabilidad ( STS. 10.12.2008), en el mismo sentido, entre otras ( SSTS. 27.12.2004, 12.5.2005, 25.1, 30.3 y 25.5.2010). Ahora bien, que ello sea así no significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso del tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad. La culpabilidad es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de cometerse éste y el paso del tiempo no comporta, por supuesto, el que esta culpabilidad disminuya o se extinga. En los casos en que esta Sala hace referencia a ello, por ejemplo, STS. 30.3.2010, lo que debe entenderse es que la gravedad de la pena debe adecuarse a la gravedad del hecho y en particular a su culpabilidad, y que, si la dilación ha comportado la existencia de un mal o privación de derecho, ello debe ser tenido en cuenta para atenuar la pena. Siendo así en relación a la atenuante de dilaciones indebidas, la doctrina de esta Sala, por todas SSTS. 875/2007 de 7.11, 892/2008 de 26.12, 443/2010 de 19.5, 457/2010 de 25.5, siguiendo el criterio interpretativo del TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertadas Fundamentales que reconoce a toda persona "el derecho a que la causa sea oída en un plazo razonable", ha señalado los datos que han de tenerse en cuenta para su estimación, que son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

En definitiva, conforme a la nueva regulación de la atenuante de dilaciones indebidas, los requisitos para su aplicación serán, pues, los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues si bien también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante ( STS. 21.7.2011).

Y en cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora les siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Y la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de la pena en concreto y también ha atendido a los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado.

Así las cosas ha de señalarse que las presentes actuaciones se iniciaron mediante auto de 26 de agosto de 2019, practicándose diligencias de instrucción de forma regular a lo largo del año 2019, dictándose Auto de Procedimiento Abreviado en fecha 10 de marzo de 2020 tras lo cual se formularon los escritos de acusación en fechas 12 y 17 de junio de 2020, respectivamente, dictándose Auto de Apertura de Juicio Oral en marzo de 2021, formulándose escrito de defensa en noviembre de 2021, tras lo cual las actuaciones se remitieron al Juzgado de lo Penal, dictándose Auto de admisión de pruebas de 22 de diciembre de 2021 señalándose el juicio para junio de 2022, por lo que es evidente que dicho motivo de impugnación igualmente ha de ser desestimado, sin que el periodo de inactividad transcurrido hasta la celebración del juicio pueda amparar la estimación de la referida causa de atenuación al no alcanzar dicha demora la entidad o envergadura necesaria para sustentar la atenuación que se pretende, no constituyendo, a juicio de esta Sala, una paralización de las actuaciones de carácter extraordinario o de naturaleza indebida que deba producir efectos atenuatorios sobre la responsabilidad del culpable, por lo que procede rechazar dicha pretensión.

SEXTO.- En cuanto a la vulneración del principio de proporcionalidad e individualización en la determinación de la pena, estima el recurrente que las penas de prisión y multas impuestas son excesivas. La jurisprudencia del Tribunal Supremo señala que la determinación de la extensión de la pena es una facultad discrecional que compete al órgano judicial de instancia, pues como quiera que no puede existir una norma que prevea todos y cada uno de los planteamientos fácticos sometidos a la conciencia de los jueces, en orden a lo señalado en el artículo 66 del Código Penal, aquellos ostentan la facultad de imponer las penas en la cuantía que proceda según su arbitrio; facultad ésta, evidentemente potestativa, que no es absoluta, precisamente porque ha de supeditarse a determinados condicionamientos como son la personalidad del acusado y la gravedad del hecho en función de los medios, modos o formas con que se realizó, y también a las circunstancias de todo tipo concurrentes.

Tal y como señala la STS 17/2017, de 20 de enero, en cuanto a la individualización de la pena a imponer deben tenerse en cuenta las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho. En cuanto a las primeras son las que se refieren a los motivos o razones que han llevado a delinquir el acusado, así como aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica y que deben corregirse para evitar su reiteración delictiva.

Tiene sentado la jurisprudencia que "es imprescindible expresar en la sentencia las razones de la individualización de la pena, con mayor o menor extensión en función de las características del caso concreto, ajustándose a los criterios expuestos en la norma" ( sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 2010), y que, si bien cuando se impone el mínimo legalmente previsto no se establece la misma exigencia de motivación, "en la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable [...] por la vía de la infracción de Ley" ( sentencias del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 2015 y 23 de febrero de 2016).

Pues bien, en el caso que aquí se analiza, la sentencia de instancia impone al acusado la pena de cinco años de prisión, y su lectura revela que, tal y como pone de manifiesto el apelante, que las razones por las que dicha pena ha sido fijada en extensión superior al mínimo legal, se basan exclusivamente en la gravedad de los hechos, pero dicho extremo ya se tiene en cuenta cuando se califican los hechos como delito de robo con violencia concurriendo la agravante de la utilización de medios peligrosos para su comisión del nº 3 del art 242 CP, por lo que la insuficiente argumentación de la sentencia en este punto, cuando la gravedad de los hechos ya se tuvo presente para calificar el delito y el hecho de que no se estime concurrente el subtipo agravado de local abierto al público del nº 2 del art. 242, conduce necesariamente a estimar el motivo y a fijar en esta alzada la pena de prisión en lo referente al robo con violencia en la extensión de tres años, seis meses y un día, manteniéndose por el contrario la pena impuesta en lo referente a los delitos de lesiones al concurrir la agravante de reincidencia, debiendo por ello imponerse la pena en la mitad superior, siendo la impuesta cercana al mínimo legal.

SEPTIMO.- La parcial estimación del recurso conlleva la declaración de oficio de las costas de esta alzada, conforme a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.