Sentencia Penal 744/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 2, Rec. 50/2023 de 19 de octubre del 2023

PRIMERO.- Del delito objeto de acusación y de la valoración probatoria de la que surge el relato de hechos probados.

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública del 368.1 CP, en su modalidad de tráfico por difusión de sustancias estupefacientes a terceros mediante precio; sin que sea de aplicación el subtipo e menor entidad del párrafo segundo de dicho precepto.

El delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del 368.1 CP, se caracteriza, como es sabido, por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el art. 368 del Código Penal, en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o que de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, y sin cerrar esta lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro y de riesgo abstracto, que por atacar a la salud colectiva y pública se consuma con la simple amenaza que, potencialmente, supone para la misma, aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño. Cualquier acto, pues, de tráfico, en sentido amplio (desde el cultivo hasta la donación a tercero, pasando por la tenencia con el fin de destinar la droga a terceros), es suficiente para el delito, tal y como tiene reiterada la Jurisprudencia del Tribunal Supremo; y así en el caso de autos, como se razonará más adelante, estamos ante un supuesto de tenencia de sustancia estupefaciente destinada al consumo de terceras personas mediante su venta-tenencia preordenada al tráfico.

El subtipo atenuando introducido en el párrafo 2 del artículo 368 del Código Penal, introducido por la LO 5/2010, y que permite imponer la pena inferior en grado en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. El artículo 368 CP, en la actual redacción de su inciso primero, señala que "los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos", para añadir en su nuevo inciso segundo que "no obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable", facultad de la que no podrá hacerse uso "si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370". La interpretación que, de este apartado final, ha venido realizado la Sala Segunda del TS, (Ver, entre otras muchas SSTS núm. 1182/2011 y núm. 1183/2011, de 27 de octubre, con cita de la anterior STS núm. 354/2011, de 6 de mayo), considera que la reforma ha venido a incorporar de este modo un subtipo atenuado que, "no obstante referirse a la reducción en grado como mera posibilidad, no significa que el Juez pueda libérrimamente rebajar o no la pena, sino apreciar discrecionalmente, es decir, mediante valoración razonable y razonada, la concurrencia de los factores condicionantes de la reducción; pero si los aprecia como concurrentes, la rebaja debe entenderse como obligada. En efecto, no acordar en tal caso rebajar la pena no sería arbitrio, sino arbitrariedad, ya que no hacerlo sólo se justifica si razonablemente se excluyen las circunstancias objetivas -menor gravedad- y personales -circunstancias del culpable- de las que positivamente se hace depender la apreciación del subtipo atenuado. En definitiva, cuando la norma dispone que los Tribunales "podrán imponer la pena inferior" en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable, la correcta interpretación del precepto exigida por el principio de legalidad y de proscripción de la arbitrariedad no permite entender que, cuando se aprecien esos dos factores como concurrentes, el Tribunal podrá libremente rebajar la pena en grado o no hacerlo. Significa más bien que, pudiendo apreciarlos mediante razonable valoración de los datos objetivos del hecho y personales del acusado, habrá de rebajar, si los aprecia, la pena en un grado. Lo que "puede" el Tribunal es apreciar la menor desvaloración del hecho o de reprochabilidad del culpable, que es lo que posibilita la norma con amplia fórmula necesitada de concreción al caso; pero a partir de esa valoración, si es favorable al acusado, no tiene la libre facultad de conceder o denegar la reducción penológica".

A tenor de los hechos declarados probados, no entendemos que concurran en el hecho objeto de subsunción (siendo que los agentes intervinientes como razonaremos después presenciaron no sólo una venta sino dos por parte del acusado de tales sustancias estupefacientes), ni en la persona del acusado ( condenado ejecutoriamente por el referido delito contra la salud pública y sin que conste probado que el delito correspondiente a la presente causa se cometiere por dependencia o a consecuencia de su drogadicción o para sufragar sus necesidades propias o familiares más perentorias); circunstancias que lleven a la aplicación del precitado subtipo atenuando del párrafo 2º del 368.1 CP.

La prueba que el Tribunal ha valorado conforme a los postulados de los arts. 741, 717 y 726 LECrim., es la siguiente:

El acusado manifestó, en síntesis, que solo deseaba responder a las preguntas de su Letrado. Que recuerda el incidente en mayo 2021, niega que vendiera sustancias, dice que venía a comprar, que es toxicómano, es adicto a la heroína, lleva unos 15 años más o menos, está en tratamiento con metadona, va al Cas de Santa Eulalia. La sustancia que llevaba era de él.

El testigo Mosso de Esquadra con nº. NUM001, manifestó en el acto del juicio, en síntesis, que no conoce al acusado por ninguna razón que no sea estrictamente profesional. Que el día de los hechos, ya que pertenecen al grupo de paisano y estaban en el parque porque había habido robos violentos, vieron al acusado y se le acercó una chica en bicicleta y le dio ella billetes y él una cosa negra, avisó al compañero de que había habido seguramente un pase y él fue detrás de la chica y su compañero al vendedor, como la chica iba en bicicleta no la pudo parar, y él le informa de que se ha metido el acusado en el metro y que ha hecho otro pase de droga y que el comprador ha salido del metro le da la descripción pero no consigue encontrarlo, y cuando está en vía pública justo se lo encuentra al acusado y le encuentran varios envoltorios de droga y dinero fraccionado. Era una bolita negra lo que le había dado a la chica de la bicicleta, y lo que le encontraron al señor era lo mismo- Al acusado lo han identificado otras veces porque se dedican a la salud pública y lo saben, y detenerlo personalmente por otros pases él si era la primera vez que lo detenía. Cuando vió el intercambio de sustancia por dinero estaba muy cerca desde él, como a la pared de la sala detrás del tribunal. El pase del pasillo del metro no lo vio, no hicieron ninguna gestión al respecto.

La testigo Mosso de Esquadra con TIP nº. NUM002, manifestó en el acto del juicio, en síntesis, que no conoce por ninguna razón que no sea estrictamente profesional al acusado. Que estaban haciendo servicio de paisano en prevención de robos con violencia dentro del parque y vieron como una chica se acercaba en bicicleta a donde estaba el acusado, y le dijo el compañero que había visto un intercambio de dinero por una sustancia, hizo el seguimiento de este señor hasta que su compañero intentaban alcanzar a la de la bicicleta, le siguió al señor dentro del metro y vio claramente él como volvía a hacer un intercambio de una bolsita negra por dinero. Le sigue al pasillo del vestíbulo. De camino hacia el metro el señor usa el teléfono móvil empieza a hablar con alguien, se mete en el metro se acerca una persona árabe hacen intercambio de dinero con monedas por otra sustancia, era una sustancia pequeña de color negra en un envoltorio y se separaron el comprador se marchó, avisó al compañero de que había otro pase para intentar parar al comprador y él se dirige al vendedor, se identifica como agente de la autoridad, se da a la fuga empieza a correr, le interceptan, le hacen un cacheo superficial y llevaba 19 euros en monedas en la mano que le acababan de dar en el segundo pase y en el bolsillo llevaba 7 papelinas que presuntamente eran heroína. Y encontraron en la cartera el dinero de la primera venta que había visto su compañera y en comisaria le encuentran en un cacheo más exhaustivo otro (una octava papelina). Él declarante ve la maniobra del parque, acercamiento y separación típica de un pase, y en el segundo pase estaba a una distancia suficiente para ver perfectamente lo que pasaba. No sabe decir distancia.

De la prueba documental y pericial documentada no impugnada, resaltan por su valor probatorio los folios 2 a 32, 35 a 48, 70, 71 a 75 y la Tabla de la oficina Nacional de Estupefacientes Anexa a las conclusiones del Ministerio Fiscal.

Ninguna duda probatoria tiene la Sala en cuanto a la naturaleza de la sustancia incautada ser una mezcla de cocaína y heroina, los primeros seis envoltorios, con un peso neto de 1,41 gramos (UN GRAMO Y CUARENTA Y UNO MILIGRAMOS), de los cuales cocaína con una riqueza del 18±1% y heroína con riqueza de 27±2% y las otras dos papelinas restantes, un peso neto de 0'51 gramos de heroína con riqueza del 37±3%, a tenor de la pericial toxicológica no impugnada obrante al folios 82 a 88, ni respecto a que la misma fue aprehendida a Jose Augusto por los Mossos de Esquadra actuantes que depusieron en el acto del juicio, pues el mismo reconoció que le fue intervenida sustancias si bien manifestó a preguntas de su letrado que eran de él y que no vendía sino compraba, sin ofrecer ningún otro dato al respecto, sin que haya sido impugnada la cadena de custodia.

En cuanto al valor de dicha sustancia en el mercado ilícito, no existe duda alguna en cuanto a los precios que constan al folio 102 la Tabla de la valoración del precio de dichas sustancias publicado por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes dependiente del Ministerio del Interior; que al igual que la precitada pericial toxicológica oficial no impugnada e incluso la certificación de residencia ilegal ( irregular ) en España obrante al folio 23; despliega sus plenos efectos probatorios conforme a la previsión del 788.2 LECrim., y jurisprudencia del TS que desarrolla el valor probatorio de las periciales oficiales documentadas y documentos oficiales no impugnados.

Tampoco existe la menor duda de que la cocaína y la heroína son sustancias que por su inclusión en la Convención única de 1961 sobre estupefacientes, es sustancias que integran el tipo del delito contra la salud pública del 368.1 CP, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud.

En cuanto a que Jose Augusto llevaba tal sustancia preparada para su venta y distribución, ninguna duda alberga el Tribunal, , pues los Agentes de los MMEE con TIP NUM001 y NUM002 rememoraron perfectamente como el mismo llevó a cabo tal actuación en dos pases, cuando encontrándose ambos agentes de servicio de paisano en prevención de delitos de robos violentos, vieron como se acercó una chica en bicicleta al acusado entregándole ésta dinero, y él, un envoltorio con una sustancia negra similar a las incautadas en su poder en el momento de la detención, cambio del primero, presenciando claramente este intercambio el primero de los agentes, el NUM001, y el segundo una vez en el interior del metro, concretamente en el pasillo del vestíbulo tras recibir el acusado una llamada, un segundo pase con un chico árabe siendo presenciado este último por el agente NUM002 llegando a ver incluso como le entregaba el comprador varias monedas que no llegó a guardarse y que en el momento de la detención las llevaba aún en la mano, siendo incautado por tanto el dinero procedente de tal venta ilícita.

La versión ofrecida por el acusado de manera muy escueta y huérfana de detalles o de una explicación coherente de que era suya la sustancia y para él y que la había comprado, no resulta creíble no solo por qué tal extremo no viene respaldada por prueba alguna, sino también porque no ha dado ningún tipo de explicación o detalle más allá de dicha afirmación, sin que haya concretado ni donde o a quien compró tal sustancia, para cuantos días era tal consumo, o incluso el consumo diario que el mismo mantiene respecto de qué tipos de sustancias o cuantas, resultando contrario a las reglas de la lógica y la razón que en ese mismo instante portara hasta 8 papelinas encima para consumo propio, y no para facilitar su distribución a terceros del modo en que las portaba.

El Tribunal entiende fiables las testificales de los agentes respecto a cómo se produjeron las dos entregas de la sustancia así como de las 8 papelinas y dinero procedente de tal tráfico ilícito de sustancias hallado, pues ambos rememoraron de forma espontánea tales hechos sin incurrir en ningún tipo de contradicción y sin haberse acreditado ningún ánimo espúreo para faltar a la verdad en su testimonio.

Es por ello que conforme a las normas de la lógica y máximas de la experiencia entendidas como un dato de conocimiento corriente intersubjetivamente compartidos y acreditados por una sólida generalización de saber empírico ( entendida también por la doctrina del TS -por todas STS 1455/2014 de 19 de marzo de 2014, Pte. Exmo. Sr. D. Luciano Varela Castro - como una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes); que deben tenerse por probados los hechos que así se han declarado y no los sostenidos por el acusado que entendemos no fiables, pues aunque el mismo pudiera ser consumidor de la sustancia intervenida ( a tenor del informe toxicológico de cabello obrante a folios 71 a 75); la versión exculpatoria manifestada por el acusado basada en el consumo propio ( y negativa de venta de la sustancia intervenida ), carece de arrope probatorio alguno y se contradice frontalmente con las testificales policiales practicadas, sin que existan motivos para dudar de que los agentes hayan faltado a su deber de actuar y rememorar los hechos con objetividad e imparcialidad, tal y como es consecuente a la función pública que desempeñan.

Como colofón no es baladí citar la doctrina de, TS sobre las llamadas " inferencias presuntivas convergentes" ( por todas STS 732/2013 de 16 de octubre y 700/2009 de 18 de junio señalan que " desde la perspectiva del razonamiento presuntivo seguido por el Tribunal a quo, no toda inferencia que vaya del hecho conocido al hecho ignorado ofrece, sin más, la prueba del último. Las inferencias deben ser descartadas cuando sean dudosas, vagas, contradictorias o tan débiles que no permitan la proclamación del hecho a probar. Sin embargo es perfectamente posible que la prueba se obtenga cuando las inferencias formuladas sean lo suficientemente seguras e intensas como para reducir el margen de error y de inaceptabilidad del razonamiento presuntivo. Y la seguridad de una inferencia, su precisión, se producecuando aquella genera la conclusión más probable sobre el hecho a probar. En el fondo, esta idea no es ajena a una probabilidad estadística que se presenta como la probabilidad prevaleciente. En suma, resultará probada la hipótesis sobre el hecho que se fundamente sobre diversas inferencias presuntivas convergentes cuando esa hipótesis esté dotada de un grado de confirmación prevaleciente respecto de otras hipótesis a las que refieren otras inferencias presuntivas, mucho más débiles y por tanto incapaces de alterar la firmeza de aquella que se proclama como predominante" .

Es patente que en atención a la prueba practicada, el grado de confirmación prevalente lo tiene la hipótesis acusatoria y no la postulada por el acusado y su defensa técnica.

SEGUNDO.- De los autores y otros responsables criminales.

De dicho delito es responsable, criminalmente, en concepto de autor el acusado , Jose Augusto, por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran ( art. 27 y 28 del Código Penal ).

TERCERO. - De las circunstancias que extinguen, atenúan o agravan la responsabilidad criminal y de la pena a imponer y de la penalidad.

Concurre la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8 del CP, por haber sido ejecutoriamente condenado, como autor de un delito contra la salud pública en virtud de Sentencia dictada en fecha 5 de mayo de 2014 por la sección 3ª de la Audiencia Provincial de Barcelona en el Procedimiento Abreviado 88/2013 con número de Ejecutoria 44/2014 a la pena de dos años y tres meses de prisión con fecha de extinción el 19 de noviembre de 2018 y multa proporcional extinguida en fecha 25 de junio de 2019, según es de ver en la certificación de su hoja histórico penal; sin que a la vista de las penas impuestas hubiere transcurrido a la fecha de comisión del hecho el período de rehabilitación del 136 CP.

Si bien la defensa no ha concretado en relación a que atenuante solicita la aplicación de la atenuante analógica del art. 21.7 del CP, ni en el acto del juicio ni en su escrito de defensa, el tribunal puede deducir del mismo y de la línea de defensa que se ha seguido que se está solicitando en relación con la atenuante analógica de drogadicción o dependencia de sustancias del 20.2 CP, conforme al 21.7 CP en relación al 21.2 CP, que no concurre en el caso que nos ocupa como a continuación se dirá.

En efecto, como hemos razonado anteriormente, tenemos por probado el consumo de cocaína (pero no su frecuencia e intensidad ni, por ende; que el hecho subsumible en el delito contra la salud pública, se cometiera a causa de la dependencia de dicha sustancia ni alteración alguna de las facultades intelectivas y volitivas). Así las cosas y pese a lo afirmado por el acusado respecto a un consumo habitual de cocaína, como hemos anticipado, no existe documental clínica en la causa que avale tal aserto ( ni aún menos de dependencia ), siendo que el consumo constatado a raíz de la extracción capilar corresponde al año 2021 y la prueba practicada en el acto del juicio, no permiten sostener la existencia del preciso factum en el que la Defensa pretende sostener la mentada atenuante analógica de drogadicción.

Consecuentemente, no se aprecia en el acusado la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad de toxicomanía no ya incidiendo notablemente en las facultades cognoscitivas y/o volitivas de los mismos (esto es, como eximente incompleta) sino tan siquiera de forma leve como atenuante simple o analógica.

CUARTO. - De las penas a imponer.

I. Partiendo de la horquilla penológica prevista en el artículo 368.1 del Código Penal , que prevé una pena de 3 a 6 años de prisión y multa de tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito, en el trámite de individualización de la pena, es de aplicación lo previsto en el artículo 66.1.2ª del Código Penal , en virtud del cual " 3.ª Cuando concurra sólo una o dos circunstancias agravantes, aplicarán la pena en la mitad superior de la que fije la ley para el delito".

La mitad superior tendría una horquilla mínima de 4 años 6 meses y 1 día a 6 años, no encontrando este tribunal ningún motivo para imponer una pena que no sea la mínima legal en dicha franja en atención a la concurrencia de la agravante de reincidencia del 22.8 CP y la no concurrencia de ninguna otra circunstancia. En esa tesitura entendemos proporcional imponer al acusado la horquilla mínima de la mitad superior: CUATRO AÑOS, SEIS MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN; todo ello, con la accesoria legal de inhabilitación especial durante el tiempo de la condena para el derecho de sufragio pasivo.

II. Por lo que hace a la pena de multa interesada por el Ministerio Fiscal, habrá que atender al valor de las sustancias estupefacientes interceptadas; en cuanto a dicho valor es de interés traer a colación la Sentencia del Tribunal Supremo nº 513/2015 de 9 de septiembre de 2015 que tiene dicho, " ...El sistema de fijación de la multa proporcional usado por el legislador penal en estas infracciones encierra alguna dificultad que se solventa a través de informes como el señalado que no son propiamente prueba pericial ( SSTS 1072/2012, de 11 de diciembre , 73/2009, de 29 de enero o 889/2008, de 17 de diciembre ), sino estimaciones baremadas y aptas para ser valoradas por venir reflejadas en un documento. Los criterios del art. 377 CP -precio final del producto, o ganancias obtenibles- pueden entenderse bien como complementarios, bien como subsidiarios; pero eso no varía ni su peculiar naturaleza ni las dificultades de esas cuantificaciones para las que se cuenta con baremos oficiales que tienen como referente normativo el art. 10.4 de la Ley de Represión del Contrabando y que son fácilmente accesibles (vid. STS 1072/2012, de 5 de diciembre ); se difunden a través de la red en páginas vinculadas a instituciones oficiales -Oficina Central Nacional de Estupefacientes de la Comisaría General de la Policía Judicial- ( STS 64/2011, de 8 de febrero ), listados publicados por el Ministerio del Interior, que son públicos y por tanto al alcance de la defensa, que nada ha alegado al respecto, ( STS 8/02/2011, 92/2003 ).

Es por ello que, y a la vista de los anteriores razonamientos de aplicación a la pena de prisión, se estima adecuado imponer una multa próxima al duplo del valor de la sustancia intervenida: 100 EUROS.

III . De conformidad con lo dispuesto en el artículo 53 del CP , " Si el condenado no satisficiere voluntariamente o por vía de apremio, la multa impuesta, quedará sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas...." tratándose, como es el caso, de multa proporcional, " los jueces o tribunales establecerán según su prudente arbitrio la responsabilidad personal subsidiaria que proceda que no podrá exceder en ningún caso de un año de duración." En atención a lo cual, se fija en prudente arbitrio en la cantidad de 2 días, dicha clase de responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de la multa impuesta.

QUINTO -. De la inexistencia de responsabilidad civil.

No habiéndose formulado pretensión en orden a la responsabilidad civil, no procede hacer pronunciamiento alguno en este punto.

SEXTO. - Costas Procesales

Los responsables criminalmente de un delito o falta lo son también civilmente y las costas procesales se impondrán por ministerio de la Ley a los culpables de todo delito ( art. 116 y 123 del Código Penal ).

SÉPTIMO. - De comiso de los efectos intervenidos.

En mérito de lo dispuesto en los artículos 127 , 374 del Código Penal y 367 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procederá decretar el comiso y destrucción de la droga ocupada al acusado, el destino legal al dinero intervenido.

OCTAVO. - De la sustitución de la pena de prisión por la expulsión.

El Ministerio Fiscal insta en sus conclusiones provisionales elevadas a definitivas, la sustitución íntegra de la pena de prisión impuesta al penado por la expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada de 7 años.

En aplicación de lo dispuesto en el art. 89.1 inciso segundo del Código Penal, habiendo quedado probada la estancia irregular en España, no habiendo probado ningún arraigo familiar, laboral o social en España; en atención a la naturaleza y gravedad de los delitos objeto de condena así como a la necesidad de defensa del orden jurídico y restableciendo la confianza en la norma infringida; procede acordar la SUSTITUCIÓN PARCIAL de la pena de prisión impuesta por EXPULSION del territorio español con PROHIBICIÓN de regreso por el plazo mínimo legal de CINCO AÑOS. En concreto, SE ACUERDA el efectivo cumplimiento de las 2/3 partes de las penas de prisión impuestas y la sustitución del resto de la pena por expulsión del territorio nacional con la prohibición de regreso por un plazo de 5 ANOS a contar desde la fecha de la expulsión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 89.5 del Código Penal.

En todo caso, procede la expulsión del territorio español si antes de la fecha del cumplimiento de la parte de pena que se haya fijado, el acusado cuando adquieran la condición de penado, es clasificado en tercer grado o accede a la libertad condicional, tal y corno establece el art. 89.1 último inciso CP.

Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación,