Sentencia Penal 503/2022 Audiencia Provincial de Ávila Civil-penal Única, Rec. 161/2022 de 19 de diciembre del 2022

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia interpone la representación de Isidro recurso de apelación fundamentado en:

1.- Vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio ( art. 18.2 ce): nulidad de la entrada y registro de fecha 15 de abril de 2020 (ac 1 folio 7), y de las sucesivas resoluciones judiciales dictadas con posterioridad, así como al amparo del art. 11.1 LOPJ, de todas aquellas pruebas obtenidas, directa o indirectamente, como consecuencia de dichas resoluciones.

2.- Vulneración del derecho a la presunción de inocencia en relación con el derecho a la defensa y tutela judicial efectiva.

3.- Falta de motivación y proporcionalidad en la individualización de la pena impuesta.

Del recurso de apelación se dio traslado al Ministerio fiscal quien lo impugnó interesando la confirmación de la resolución recurrida:

"Partiendo de los hechos probados, que no han sido impugnados en el recurso, no procede acordar la nulidad de la entrada y registro practicada por funcionarios de policía por los motivos expuestos en el fundamento tercero de la Sentencia, debiendo añadir que es evidente que no todo local perteneciente a una persona jurídica y en el que se desarrolle su actividad puede considerarse domicilio, no puede presumirse, pues, la condición de domicilio sin que se acredite fehacientemente la condición de tal por quien la alega, ya que en el registro no fueron intervenidos, según la dicción de la ley de enjuiciamiento Criminal " documentos u otros soportes de su vida diaria que quedan reservados al conocimiento de terceros", además de señalar, que tal y como se recoge en la Sentencia , existía, en el momento de la intervención, la apariencia de un delito flagrante, lo que habilitaría desde el punto de vista constitucional la posibilidad de proceder a la entrada y registro sin previa autorización judicial.

Por lo que respecta a la alegación de que la sustancia intervenida a los compradores no ha sido analizada, se introdujo en el acto de juicio oral el resultado del análisis de toda la sustancia intervenida, haciéndose mención específica a los alijos reseñados con los nº 26 a 30 del informe que corresponden a las posturas intervenidas, por lo que queda asimismo acreditada la nocividad de las sustancias vendidas a los mismos por el condenado.

Reseñar, por último, que la actividad llevada a cabo por el mismo no puede entenderse amparada por la lícita actividad derivada de la regencia de un club de cannabis, puesto que pese a la denominación que se pueda dar al mismo, quedó plenamente acreditado en el plenario que se trataba de un local destinado a la venta de sustancia estupefaciente, puesto que la actividad del mismo no cumple, con ninguno de los requisitos que se exigen en la referida actividad:

1. En primer lugar, los consumidores han de ser todos ellos adictos, para excluir la reprobable finalidad de divulgación del consumo de esas substancias nocivas para la salud ( STS de 27 de enero de 1995).

2. El consumo debe producirse en lugar cerrado o, al menos, oculto a la contemplación por terceros ajenos, para evitar, con ese ejemplo, la divulgación de tan perjudicial práctica ( STS de 2 de noviembre de 1995 ).

3. La cantidad ha de ser reducida o insignificante ( STS de 28 de noviembre de 1995 ) o, cuando menos, mínima y adecuada para su consumo en una sola sesión o encuentro.

4. La comunidad que participe en ese consumo ha de estar integrada por un número reducido de personas que permita considerar que estamos ante un acto íntimo sin trascendencia pública ( STS de 3 de marzo de 1995).

5. Las personas de los consumidores han de estar concretamente identificadas, para poder controlar debidamente tanto el número de las mismas, en relación con el anterior requisito, cuanto sus condiciones personales, a propósito del enunciado en primer lugar ( STS de 31 de marzo de 1998 ).

6. Debe tratarse de un consumo inmediato ( STS de 3 de febrero de 1999).

Por otro lado la sentencia del TS 261/19 de 24 de mayo viene en aplicación de presente supuesto, al analizar un hecho similar al presente y señala expresamente que: " No se trata de imputar a los responsables de la Asociación el mal uso por parte de algunos socios o el incumplimiento de sus compromisos; es que precisamente esa incapacidad de controlar inherente a la estructura creada comporta el riesgo de difusión, uno de los objetivos que se propone combatir el legislador penal. Por supuesto que a los directivos de la Asociación no se les puede atribuir responsabilidad por el hecho de que un socio haya hecho entrega a persona no consumidora de parte de la sustancia; o si la vende traicionando sus obligaciones asociativas. Pero sí son responsables de crear la fuente de esos riesgos incontrolables y reales cuando se manejan esas cantidades de sustancia que se distribuyen a centenares de personas cuyas actitudes o motivaciones no pueden fiscalizarse. Hay un salto cualitativo y no meramente cuantitativo, como pretende el Tribunal a quo, entre el consumo compartido entre amigos o conocidos, -uno se encarga de conseguir la droga con la aportación de todos para consumirla de manera inmediata juntos, sin ostentación ni publicidad-; y la organización de una estructura metódica, institucionalizada, con vocación de permanencia y abierta a la integración sucesiva y escalonada de un número elevado de personas. Uno de los requisitos exigidos para considerar la atipicidad del consumo compartido, es la exclusión de actividades de almacenamiento masivo, germen, entre otros, de ese "peligro" que quiere desterrar el legislador. Se hace por todo ello muy difícil admitir que no se considere favorecimiento del consumo la apertura de esa modalidad de asociación a un número indiscriminado de socios. Ningún pronunciamiento jurisprudencial, ni aun los más flexibles, han amparado el aprovechamiento colectivo de una plantación fuera de los estrictos términos antes expuestos. No puede convertirse una asociación de esa naturaleza en una suerte de cooperativa de distribución de la sustancia estupefaciente prohibida. No lo consiente el ordenamiento jurídico globalmente considerado."

En el presente caso no se cumplen prácticamente ninguno de los presupuestos a que antes se ha hecho mención, lo que evidencia el carácter delictivo de la actividad enjuiciada.

Al no haber control sobre la admisión de los socios no consta que todos ellos fueran consumidores. Tampoco consta que el consumo se llevara a cabo en el local de la Asociación. Bastó un día para incautar marihuana a seis personas que salían del establecimiento después de haberla adquirido, mediante el pago del correspondiente precio. La comunidad no estaba integrada por un número reducido. El acopio de sustancia era muy superior al que podría corresponder al consumo medio semanal de un número limitado de personas. Y, por último, no constan acreditadas actividades de la Asociación al margen de la distribución de marihuana mediante precio.

En relación con la alegación subsidiaria de error de prohibición por actuar en la creencia de que la actividad desarrollada era legal basta decir que esa alegación es frontalmente incompatible con el relato fáctico de la sentencia. Al recurrente se le atribuye que, de forma plenamente consciente y utilizando arteramente la legalidad, se sirvió de la creación de una Asociación para el desarrollo de una actividad cuya ilegalidad es notoria, el tráfico de drogas. El disimulo, la utilización fraudulenta de la legalidad excluye todo atisbo de error en la conducta desplegada por el recurrente".

Respecto de las alegaciones relativas a la pena impuesta se entiende que la misma está debidamente justificada y cabe señalar que el condenado ha sido condenado ya, por un delito de la misma naturaleza, y que por la aportación documental de su propia defensa ha quedado acreditado que el mismo está incurso en diferentes procedimientos penales por su presunta participación en delitos de tráfico de sustancia estupefaciente, pese a lo cual, continúa desarrollando esa actividad ilícita.

Por todo lo cual se interesa la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación integra de la Sentencia apelada"

SEGUNDO: Comenzando por el motivo referido a vulneración de derechos fundamentales y nulidad de la entrada y registro de 15 de abril de 2020, la defensa del acusado sostiene que en el atestado solo se reflejan sospechas, que no existe auto que motivara la entada y registro practicada en la Asociación; que no se procedió a la lectura de derechos y posterior consentimiento del Sr. Isidro a la hora de permitir el acceso al local.

Señalaba que en otras investigaciones, respecto de establecimientos abiertos al público, se había solicitado mandamiento judicial y que el instructor del atestado era perfecto conocedor de la necesidad de contar con resolución judicial al respecto y ponía ejemplos de otras DP llevadas en otros juzgados de Palma donde dichas autorización se habían instado ante el juzgado competente, habiendo aportado a la causa los oficios y autos dictados en otras causas, sin que en dichas resoluciones judiciales se haya señalado que no era necesario el mandamiento judicial.

Se expresa en el recurso, que el instructor, conocedor de lo anterior, indicó en el atestado que el acusado había autorizado dicha entrada si bien ello no ha sido corroborado por el propio acusado y no consta acta de consentimiento firmada, ni lectura de derechos firmada, sino solo el acta de entrada donde el instructor dice que el acusado prestó su consentimiento, "cuando para acceder al local, el instructor nº NUM000, manifestó no haber advertido al Sr. Isidro de cuáles eran sus derechos ni si estaba o no siendo objeto de investigación." Expresaba, que tampoco podía hablarse de consentimiento tácito, puesto que éste requiere una información expresa previa y el deber de poner el conocimiento del justiciable el alcance de la actuación que se va a realizar.

Planteada la cuestión previa la misma ha sido resuelta en el fundamento segundo de la sentencia recurrida después de un extenso resumen de la prueba practicada.

La jueza de la instancia concluye de un lado, sobre que el Sr. Isidro autorizó voluntariamente el registro y motiva el por qué: 1) porque consta en el acta firmada por él; 2) porque así lo declararon los funcionarios policiales.

De otro, parte de otros dos elementos fundamentales que hacen decaer la petición de nulidad: 1) que no estamos ante un domicilio sino ante un local abierto al público que en el momento del registro estaba efectivamente abierto; 2) que había indicios suficientes de la comisión de delito flagrante fruto de las vigilancias y de la interceptación en dos días diferentes de compradores de sustancias tal y como se recoge en los hechos probados en fechas que por motivo del confinamiento no se podía circular libremente.

Centrado el objeto de controversia, reseñamos a este respecto, la STS Penal sección 1 del 20 de enero de 2022 : " El Tribunal Constitucional ha declarado que no considera domicilio los locales destinados a almacén de mercancías ( STC 228/1997, de 16 de diciembre , FJ 7), un bar y un almacén ( STC 283/2000, de 27 de noviembre , FJ 2), unas oficinas de una empresa ( ATC 171/1989, de 3 de abril ), los locales abiertos al público o de negocios ( ATC 58/1992, de 2 de marzo ).

Confo rme indicábamos en la sentencia 915/2000, de 25 de mayo , "es claro que los locales comerciales entran dentro de la definición extensiva de "lugares públicos" que el núm. 3.º del art. 547 LECrim , establece a efectos de lo prevenido en el Tít. VIII, del Libro II de dicha Ley. Como tales caen fuera de la tutela del art. 18.2 CE , que protege el derecho del individuo a disponer de un núcleo de absoluta reserva en la santidad del domicilio u hogar donde se desarrolla su existencia y actividad humana (ver p. ej. Sentencia de 5 junio 1993 ), de tal modo que otros lugares en que se desenvuelven actividades comerciales o de recreo, solamente están tuteladas por las normas que protegen la libertad de actuación o la propiedad y que, por lo mismo, no les son tampoco aplicables las reglas procesales que la LECrim prevé para los registros domiciliarios ( Sentencias de 10 mayo ; 16 septiembre ; 22 octubre y 27 noviembre 1993 ). Y como dice la Sentencia de esta Sala de 21 de febrero de 1994 , no se ha podido dar una vulneración constitucional que contaminara la diligencia, haciendo aplicable a ella el art. 11.1 LOPJ , contaminación extensible a todo el proceso, al no existir norma constitucional que ampara la inviolabilidad de los locales comerciales. En igual sentido, la de 9 de julio de 1993, y más recientemente, la Sentencia de 1 de marzo de 1999 , declara que el artículo 557 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que los locales asimilables a tabernas, casas de comidas, posadas y fondas no se reputarán domicilio. Esta enumeración no es sino ejemplificativa dado que es claro que el principio que informa dicha disposición se deriva exclusivamente del hecho de que los lugares públicos no amparan la intimidad que protege el domicilio y quienes se encuentran en ellos no tienen una pretensión de privacidad, que el lugar no les puede proporcionar ( Sentencia de 8 de mayo de 1997 ). De ahí que la doctrina de esta Sala reiteradamente venga diciendo que para el registro de los locales de recreo tales como pubs, bares o restaurantes no sea precisa una previa resolución que lo autorice ( Sentencias de 9 de diciembre de 1993 , 10 de abril de 1995 , 18 de mayo de 1995 ) ni la asistencia de Secretario Judicial (Sentencia de 6 de abril de 1994 ), ya que no constituyen domicilios y no se afecta en ellos el derecho a la intimidad, salvo que exista, además de la parte destinada al público, otra reservada a morada de los titulares del negocio, en cuyo caso esta última y no la primera, tendrá la consideración de domicilio ( Sentencia de 10 de diciembre de 1994 )."

Y conforme señala el Tribunal Constitucional ( STC 219/2006, de 3 de julio ) "aunque ciertas irregularidades procesales en la ejecución de un registro, como la preceptiva presencia del interesado, puedan determinar la falta de valor probatorio como prueba preconstituida o anticipada de las actas que documentan las diligencias policiales, al imposibilitarse la garantía de contradicción, ello no impide que el resultado de la diligencia pueda ser incorporado al proceso por vías distintas a la propia acta, especialmente a través de las declaraciones de los policías realizadas en el juicio oral con todas las garantías, incluida la de contradicción ( SSTC 303/1993, de 25 de octubre , FJ 5; 171/1999, de 27 de septiembre , FJ 12; 259/2005, de 24 de octubre , FJ 6). Y en el presente caso, sin que sea necesario entrar a considerar en este momento si el cumplimiento del requisito de la presencia del interesado o su representante en el registro, previsto en el art. 569 LECrim , era exigible o concurrían razones de urgencia o necesidad que pudieran justificar la ausencia -como argumentan los órganos judiciales-, lo cierto es que el que dicha diligencia se practicara de hecho sin contradicción no impide que el resultado de la misma se incorpore al proceso a través de las declaraciones de los funcionarios policiales que la practicaron, declaraciones realizadas en el juicio oral con todas las garantías necesarias para salvaguardar el derecho de defensa del demandante de amparo, así como la inmediación y la contradicción, como evidencia la lectura del acta de la vista, y que son las que constituyen el sustrato probatorio del relato fáctico de la Sentencia de instancia, como se señala expresamente en el fundamento jurídico décimo de la misma.

Por ello, ha de entenderse que la ausencia de contradicción en la práctica de las aludidas diligencias no generó indefensión material y no es lesiva del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE )."

En nuestro caso, el registro se llevó a cabo en un restaurante, y en concreto, según se relata en el apartado de hechos probados, la droga fue intervenida en una estantería ubicada detrás de la barra, en la cocina, y en el almacén del establecimiento que por sus características no podía constituir el domicilio de ninguna persona, como de hecho no lo constituía. Por ello no le alcanzaba la protección dispensada por el art. 18.2 CE .

No existe en consecuencia ilicitud en la prueba obtenida, sino a lo más y, al darse una infracción de la legalidad ordinaria, el acta levantada carecería de efectos procesales. La diligencia policial carece de valor como prueba preconstituida, pero lo actuado en el registro por los agentes de la Guardia Civil y su resultado ha sido incorporado al proceso a través de las declaraciones de los agentes que lo llevaron a cabo prestadas en el acto del Juicio Oral, bajo los principios de inmediación y contradicción, sin vulneración del derecho de defensa del acusado.

En consecuencia, debe declararse la validez del registro practicado así como de la prueba de él derivada."

De acuerdo con la anterior jurisprudencia, la pretensión de la defensa no puede prosperar. Si bien es cierto que el concepto de domicilio al que se refiere el art. 18 C.E. se ha ido extendiendo jurisprudencialmente, abarcando tanto la vivienda habitual como la que se ocupa de modo accidental ( sentencias Sala de lo Penal TS 16 de mayo 2000 [RJ 2000, 4960 ] y 23 de enero de 2001 [ RJ 2001, 35] entre otras muchas) hasta llegar a la conocida declaración de inconstitucionalidad del art. 557 de la LECrim por sentencia 10/2002 de 17 de enero (RTC 2002, 10) del TC respecto de las habitaciones de hoteles y establecimientos similares, lo cierto es que fuera de aquellos lugares que específicamente tienen como destino albergar a personas ofreciendo plena intimidad aunque sea de forma provisional, la prueba de tal destino o condición corresponde a quien la invoca.

En el caso presente, a pesar de que directamente no se invoca la condición de domicilio de la nave registrada, se alega la vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio porque en otras causas penales abiertas se había solicitado autorización judicial y porque el concepto de domicilio debe entenderse de manera amplia y flexible. Se destaca que se trata de un ámbito en que se desarrolla la vida privada de las personas, en cuanto socios de la asociación, y a que era un lugar de reunión de los socios que iban a consumir allí marihuana, siendo un lugar de desarrollo de su vida privada y por tanto merecedora de una especial protección.

No es esto lo que ha quedado acreditado, en tanto que todos los compradores fueron interceptados en el exterior con la marihuana para consumirla fuera del local; las quejas vecinales lo fueron por el movimiento de gente que entraba y salía en plena época de confinamiento; todos los agentes coincidieron en la escasa permanencia de los clientes; cuando se procedió a la entrada no había socios o clientes consumiendo. En definitiva, la prueba practicada ha demostrado que se trataba de un punto de venta que no puede tener consideración de domicilio. De otro lado, el que en otras causas penales se haya solicitado autorización judicial, no modifica la realidad de las cosas, esto es que la nave en cuestión no constituye domicilio alguno por lo que no era precisa la autorización judicial, mostrándose, además, el acusado colaborador en tanto que firmó el acta prestando su consentimiento al respecto sin hacer objeción alguna, por mucho que ahora en el legítimo ejercicio del derecho de defensa se niegue dicho consentimiento.

Por todo lo anterior, tratándose de un establecimiento abierto al público, y habiéndose efectuado, además, el registro dentro del horario de apertura, hay que entender que el mismo se produjo sin menoscabo de los derechos fundamentales del acusado, otorgando validez al resultado del mismo en tanto que el local referido no goza de la protección dispensada por el artículo 18.2 de la CE. Siendo esto así, y atendiendo a las circunstancias de flagrancia derivadas de las vigilancias realizadas, de las incautaciones efectuadas y de la propia visual que ofrecía el establecimiento ni siquiera era imprescindible la presencia del dueño del local o del encargado del mismo. De hecho, aún en el caso de que no hubiera existido esta, la incautación de las sustancias una vez que es incorporada al plenario mediane la declaración de los agentes actuantes que la habían practicado es prueba de cargo suficiente para la juzgadora de la instancia por lo que no es necesario ahondar más sobre el consentimiento prestado, su validez y alcance atendiendo a la forma en que se ha practicado la prueba.

2.- Vulneración del derecho a la presunción de inocencia en relación con el derecho a la defensa y tutela judicial efectiva.

En este motivo encontramos una amalgama de jurisprudencia referida a la motivación, a la inmediación, al error en la valoración de la prueba y al derecho a la presunción de inocencia. Se fija el error en que en los hechos probados se indica que tres personas fueron interceptadas portando consigo una sustancia vegetal de color verde, que resultó ser cannabis y que este punto es falso porque no existía analítica al respecto. En realidad, se trata de un argumento trivial por cuanto que no existe duda alguna de la nocividad de lo intervenido atendiendo a lo que declararon los propios compradores. Los tres testigos manifestaron que adquirieron la bolsa de marihuana en el local. Tanto ellos como otras personas entraban en la nave y salían a los cinco minutos, es decir, que no se quedaban para consumir en el interior del local. Es la dinámica comisiva observada lo que determina la flagrancia y la necesidad de la entrada y registro, siendo que todo lo que se encontró en el interior de la nave y que fue incautado consta analizado y debidamente valorado. Pero es que, además, se introdujo en el acto de juicio oral el resultado del análisis de toda la sustancia intervenida, haciéndose mención específica a los alijos reseñados con los nº 26 a 30 del informe que corresponden a las posturas intervenidas, por lo que queda asimismo acreditada la nocividad de las sustancias vendidas a los mismos por el condenado.

A continuación, se introduce dentro de tan amplio motivo, la legalidad de la actividad desarrollada en la Asociación en tanto que consta registrada, se formalizaba contratos para adquirir la condición de socio, se pagaban trimestralmente los impuestos típicos de las asociaciones y contaba con Estatutos propios. Se indica en el recurso que contaba con todos los requisitos de una asociación cannábica y que el acusado estaba en la plena convicción que se estaba realizado lo que la ley le permitía en tanto que había sido objeto de otras investigaciones y nunca se le cerró el local. Por tanto, se está alegando el error de prohibición.

En el caso presente, solo decir que se incautaron un poco más de 9 kilos de cannabis con un valor en el mercado de 46.798,02 euros datos que ya de por sí son incompatibles con el pensamiento o convicción indicada en el recurso. No puede invocarse error en aquellas infracciones cuya ilicitud es notoriamente evidente en la esfera de conocimientos del profano.

3.- Falta de motivación y proporcionalidad en la individualización de la pena impuesta.

Se indica en el recurso, que el marco penológico establecido para el recorrido de la posible pena impuesta oscila de 1 a 3 años de prisión, "apreciando la concurrencia de la agravante de la reincidencia, pero estando ante una asociación cannábica donde la sustancia (entre la cual se encuentra también cáñamo industrial) se destina en parte a abastecer a multitud de socios, la ausencia de condenas previas por este hechos similares (vinculados a la asociación cannábica), la fecha de comisión delictiva se produjo hace más de 2 años, todo ello suponen elementos valorativos que permiten incidir en el marco penológico debiendo imponer la condena de 2 años y 1 día de prisión".

La pena está individualizada y la jueza a quo motiva al respecto: atendiendo a la cantidad de sustancia intervenida, más de 9 kilos de cannabis, al dinero intervenido, unos 2.075 euros, parte en el vehículo del acusado, lo que nos da la medida de los pingues beneficios que podían obtenerse a diario, a que es reincidente y para ello es indiferente que lo sea con o sin asociación intermedia por cuanto lo que ha quedado acreditado es que dicha asociación tuvo por objeto servir de tapadera a la actividad de tráfico atendiendo a la nula prueba aportada sobre su funcionamiento, estructura, número de socios, obligaciones asumidas y derivadas de la firma de contrato de socio, etc. El motivo debe ser desestimado, siendo una causa que se ha juzgado en un tiempo razonable en tanto que los hechos son de 2020.

TERCERO: De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 y 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en la interposición del recurso de apelación sustanciado y resuelto en esta instancia no se advierte temeridad ni mala fe, por lo que procede declarar las costas de oficio.

Vistas las disposiciones normativas citada, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación.