PRIMERO. - Los hechos anteriormente declarados probados son constitutivos de un delito de tráfico de estupefacientes gravemente nocivos para la salud en cantidad de notoria importancia tipificado en el artículo 368, párrafo primero, inciso primero del Código Penal , en relación con el artículo 369.1 , 5º del mismo Código .
Como así ha quedado probado en el presente caso por medio de la declaración del propio acusado, que reconoció como ciertos los hechos que se le imputan en lo relativo a la incautación de la cantidad indicada de droga que llevaba en su mochila de mano.
No reconoció, sin embargo, la parte acusada que la droga fuera de las que causan grave daño para la salud, ni que fuera la cantidad incautada de notoria importancia, pues no se ha probado su pureza.
Como es sabido, las conductas recogidas en el citado tipo penal, constituyen una suerte de tipo penal abierto, susceptible de amparar cualquier acción enderezada a la promoción, favorecimiento o facilitación del tráfico de drogas tóxicas, sustancias psicotrópicas y estupefacientes. Debiendo entenderse por tráfico en sentido penal todo tipo de conductas que de cualquier modo, favorezcan o faciliten el intercambio, transmisión o consumo de dichas sustancias. De suerte que si la cantidad aprehendida rebasa considerablemente los límites del autoconsumo, la dicción típica impide con su amplitud mantenernos en el ámbito de la tentativa, pues los actos encaminados al perfeccionamiento de la compraventa, en tanto se exterioricen a través de un principio de ejecución, quedan "iuris et de iure" parificados a la consumación. Siendo preciso indicar a este respecto que, como dice el TS Sala 2ª, S 27-1-2010, nº 25/2010, rec. 1074/2009 . Pte: Maza Martín, José Manuel, "la Jurisprudencia de esta Sala ha venido considerando como uno de los escasos supuestos en los que un único indicio puede llegar a constituir prueba de cargo suficiente para la acreditación de la comisión del delito, el hecho de que la cantidad de droga poseída sea de tal importancia que exceda de la que puede ser considerada como lógica provisión para el auto consumo del poseedor durante un número razonable de días.
Debiendo a este respecto insistir, en que el cómputo lógico de la cantidad de droga, en estos casos y a semejanza de lo que ocurre, por ejemplo, con la determinación de la concurrencia de la agravante específica de la "notoria importancia" ( art. 369.1 6ª CP EDL 1995/16398 ), no puede ser otro que el que pasa por la reducción a la cantidad de droga pura, ya que, obviamente, la droga necesaria para satisfacer la necesidad de consumo va en directa relación con la eficacia psicoactiva de la misma y, por ende, de su pureza en cada caso".
En el caso de autos nos encontramos con una droga de nuevo diseño, donde se carece de referencia doctrinal y jurisprudencial para determinar si se trata de una droga que causa grave daño a la salud, así como si la cantidad incautada es o no de notoria importancia.
De hecho, la Junta Internacional de Fiscalización de Estupefacientes( JIFE), en la 31ª edición, 2020, en la "Lista de sustancias sicotrópicas sometidas a fiscalización internacional", de conformidad con el Convenio de la Conferencia de las Naciones Unidas de 1971 sobre Sustancias Sicotrópicas de 1971, incluyó 10 sustancias nuevas, y entre ellas, la denominada alfa-PHP en la Lista II. Su introducción es, pues, reciente, por lo que no es anormal que se carezcan de puntos de referencia doctrinales y jurisprudenciales para determinar la naturaleza grave o no grave de tal sustancia y las dosis mínimas para poder hablar de notoria importancia.
Sea como fuere, lo que sí es cierto es que en el presente caso se ha contado al efecto con la práctica de dos pruebas periciales, tanto del Área de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Valladolid, como del Instituto Nacional de Toxicología. Sobre cuya base hemos de concluir:
-a) Que la sustancia indicada es una droga nueva de diseño o sintética, que por su adictividad es similar o peor que la cocaína, pero se carece de estudios e informes oficiales.
-b) Tampoco hay informes oficiales sobre las dosis mínima de consumo.
-c) En todo caso, sí es una droga que causa grave daño a la salud, incluso puede producir la muerte del consumidor.
-d) Y, sin duda una cantidad como la que ha sido incautada en el presente proceso, más de un kilogramo de dicha sustancia, constituye una cantidad que no solo supera con mucho la dosis mínima de consumo, sino que también constituye una cantidad de notoria importancia. Ya que, como con una lógica aplastante en términos de racional criterio humano se concluyó por la citada perito del Instituto Nacional de Toxicología, es razonable pensar que si una sustancia química es de fácil y por ello muy barata sintetización, lo natural es que se venda pura, sin mezclar ni adulterar, pues tal mezcla rebajaría sus efectos cuando ello no es necesario para alcanzar un altísimo rendimiento económico de tal sustancia. Por consiguiente, como señaló reiteradamente en la vista oral la técnica del Instituto Nacional de Toxicología, Perito Dª. Julieta ( NUM001), la sustancia incautada era pura. Y en una cantidad tan por encima de los pocos gramos que constituyen la dosis mínima diaria que no cabe sino entender, como se ha dicho, que se preordenaba para el tráfico, y constituía una cantidad de notoria importancia.
No obstante, el propio contenido de la prueba pericial practicada a instancias del Ministerio Fiscal que analizamos exige a esta sala que dé respuesta al problema también planteado por la defensa del acusado, relativo a la existencia de error de prohibición en este caso. Pues no podemos olvidar que la Perito del Instituto Nacional de Toxicología, doña Julieta ( NUM001), dejó claro en el juicio oral que aunque tal sustancia sea de las que causan grave daño para la salud, sin embargo se anuncia en internet como un fármaco más y "eso", dijo la perito, "puede llamar a engaño al que lo compre por internet como si fuera una sustancia química más", y no una sustancia tan gravemente perjudicial para la salud. Como hizo el aquí acusado, según sus declaraciones, que nadie ha contradicho en este punto.
Sobre la teoría del error, la STS, Penal sección 1 del 08 de julio de 2020 ( ROJ: STS 2833/2020 - ECLI:ES:TS:2020:2833 ), Sentencia: 380/2020 Recurso: 4006/2018 , Ponente: JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE, -que cita las sentencias de la Sala II 684/2018 , de 20-12, con mención asimismo de las ss. 352/2018, de 12-7 y 91/2018, de 21-2 del Pleno- declaró lo siguiente:
"Debemos recordar que suele alegarse con alguna frecuencia en la práctica de los tribunales la existencia del error de tipo o de prohibición, vencible o invencible, en el sujeto autor de un hecho que está configurado como delito en el texto penal. Sin embargo, fácil sería plantearse de forma abierta y generalizada esa hipótesis de que el autor "ignoraba" que su conducta estaba tipificada en el Código Penal, y era por ello ilícita, para conseguir una absolución, o, en el mejor de los casos, una atenuación de su responsabilidad o su consideración imprudente. Nos movemos en estos casos en un elemento de carácter interno relativo a "la creencia" de que obraba correctamente, el "desconocimiento" de que su conducta era ilícita, la consideración de que existía una causa de justificación que le legitimaba a actuar como lo hizo, etc.
En consecuencia, estas alegaciones giran sobre aspectos subjetivos del autor del hecho que le llevan a actuar como lo hizo, bajo la absoluta creencia de que su proceder era correcto, o no era inadecuado, o ignorando que era incorrecto desde el punto de vista de lo que pertenece al ordenamiento jurídico. Y ello, con la opción de atenuar la pena si concurriera la "vencibilidad" del error (en el error de prohibición. Art. 14.3 CP ), o convertir la acción en imprudente si se trata de error de tipo ( Art. 14.1 CP ).
Pero al movernos en un terreno interno del autor estas alegaciones deben reconducirse a unos estándares de conducta en los que hay que tener en cuenta las circunstancias del sujeto, el hecho que ha cometido, y el tiempo de su comisión, para poder valorar "desde fuera" si podría ser cierta esa pretendida "ignorancia" de que su actuar era ilícito. Pero sin olvidar que resulta relevante el caso concreto donde se dé ese error que se alega, porque existirán supuestos, como el homicidio, el asesinato, delitos contra la propiedad, etc., donde resulta inadecuado alegar este error por su absoluta inoperatividad ante la "evidencia" de un ilícito proceder en estos casos.
En los supuestos donde se puede aplicar, siempre en teoría, se exigirá una adecuada probanza por el autor de que era cierta, consistente y creíble esta alegación, sin tener por qué exigirse que esta posibilidad se predique de personas de bajo nivel cultural sin más, ya que su apreciación se hará siempre teniendo en cuenta sus circunstancias y las del caso concreto, ya que en caso contrario solo los conocedores de la norma jurídica podría entenderse que podría ser sujetos activos del delito, además de que su interpretación y valoración debe ser siempre restrictiva, ante lo sencillo que sería un alegato de desconocimiento de las conductas que son ilícitas, lo que conllevaría que el texto penal no se aplicara a quien "no lo conociera". Y no se trata de conocer, o no, sino de estar en condiciones de conocer o apreciar que lo que se ha hecho es ilícito desde un parámetro de "suficiencia cognoscitiva", podríamos denominarlo.
Pues bien, la teoría del error en el sujeto autor del delito está admitida en el texto penal, en cuyo art. 14 recoge tres opciones en su planteamiento, a saber.
1.- Error invencible sobre un hecho que es constitutivo de infracción penal: Excluye su responsabilidad penal.
2.- Error que se califica como "vencible" atendidas las circunstancias del hecho y las propias y personales del autor. Se castiga como imprudente.
3.- Error sobre un hecho que cualifique la infracción o sobre una circunstancia agravante: No se aplica la misma.
4.- Error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal: Excluye la responsabilidad criminal.
5.- Error vencible sobre esa ilicitud: Se aplicará la pena inferior en uno o dos grados.
Expuesta la referencia legal del art. 14 CP interesa clarificar los diferentes tipos de error para conocer dónde nos movemos en un tema muy técnico, a saber:
El error puede ser de dos tipos:
1.- Error de tipo ( art. 14.1 y 2 CP )
a.- Tiene lugar sobre alguno de los elementos configuradores del tipo penal. (sobre un hecho constitutivo del delito).
b.- Actúa sobre la tipicidad y la antijuridicidad. Actúa sobre el dolo del autor. Elimina la tipicidad dolosa.
c.- Invencible: Excluye la responsabilidad penal. Vencible: será castigado como imprudencia.
d.- Vencible: Se pudo evitar aplicando las más elementales normas de cuidado. Elimina el dolo dejando la responsabilidad culposa (imprudencia).
Invencible: Ni aun aplicando las más elementales normas de la diligencia exigible se hubiera podido evitar el resultado.
e.- Formas: 1.- Error en el objeto. El sujeto quería realizar la acción hacia un objeto pero no se pudo efectuar tal hecho, pues se afectó debido a una confusión. 2.- Aberratio ictus. Es el error en el golpe o error en la ejecución, y se produce cuando el autor tiene la voluntad de realizar la acción, tiene el objeto de la acción y la dirige sobre él, pero se desvía. 3.- Error en el proceso causal. Es el dolus generalis donde el resultado sucede de una forma distinta a la inicialmente prevista por el sujeto (se dispara a alguien a quien se cree muerto y lo entierra, pero muere por ahogamiento, no por el disparo).
2.- Error de prohibición ( art. 14.3 CP )
a.- Existe un absoluto desconocimiento de que la acción está prohibida por el ordenamiento jurídico.
b.- Actúa sobre la culpabilidad que la elimina o la atenúa. Actúa en el conocimiento del injusto. Es el reverso de la conciencia de la antijuridicidad actúa sobre la comprensión de la antijuridicidad de la conducta.
c.- Invencible: Excluye la responsabilidad penal. Vencible: será castigado con pena inferior en uno o dos grados.
d.- Vencible: No afecta la tipicidad dolosa o culposa. Produce el efecto de disminuir la culpabilidad. (Culpabilidad disminuida).
Disminuye la reprochabilidad del autor, y tiene consecuencia en la cuantía de la pena (uno o dos grados de pena inferior).
Invencible: Con la debida diligencia el sujeto no hubiese podido comprender la antijuridicidad de su injusto. No se puede evitar la comisión del delito, empleando una diligencia normal.
e.- Formas: 1.- Error sobre el hecho de que la conducta sea ilícita. 2.- Error sobre la concurrencia de causas de justificación (por ejemplo en el delito de quebrantamiento de condena creer que el consentimiento de la víctima excluye el delito).
Con ello se pueden describir las diferencias existentes entre uno y otro tipo de error, ya que vemos que tienen un origen distinto, se manifiestan sobre elementos distintos, bien la tipicidad (error de tipo) o sobre la culpabilidad (error de prohibición), y en ellos la consecuencia de apreciarlo como vencible o invencible son distintas, en tanto se aprecia la conversión en conducta imprudente (error de tipo vencible), o bien una mera rebaja de la pena (error de prohibición vencible).
El problema surgirá en que en el error de tipo vencible en donde la conducta se castiga como impudente existen tipos penales que no admiten la comisión por imprudencia y que son estrictamente dolosos (como ocurre con los delitos de tráfico de drogas o los estrictamente dolosos que no admiten forma imprudente).
Por otro lado, cabe plantearnos si es posible alegar el error si es sabida y conocida la máxima de que la ignorancia de las leyes no exime de su cumplimiento.
Con absoluta claridad se ha pronunciado esta Sala del Tribunal Supremo sobre esta materia en la sentencia 782/2016 de 19 Oct. 2016, Rec. 10413/2016 en las que se exponen las razones por las que el error forma parte de las opciones posibles que pueden concurrir en una persona que no es consciente que su actuar es constitutivo de delito. Y no se trata de exacerbar al máximo las posibilidades fáciles y sencillas de eludir la culpa, sino de no olvidar que es realmente posible que pueda concurrir una ignorancia absoluta de lo ilícito de una conducta, para lo que, obviamente, habrá que analizar cada caso concreto, la persona que se encuentra afectada, sus circunstancias personales, y el tipo de delito que ha cometido para poder apreciar si puede estimarse la concurrencia de un error que incide en su culpabilidad, y, por ende, en el conocimiento de la antijuridicidad de su conducta.
Por ello, se recoge en esta sentencia con gran claridad que "reconocer virtualidad jurídica a la ignorancia de la norma penal -más allá del debate histórico sobre el principio de la ignorantia iuris non excusat-no afecta a la validez de la norma, ni debilita los contornos de antijuridicidad material definidos por el legislador. Nuestro sistema no puede aferrarse ciegamente a la objetiva imposición de la pena sin detenerse en la exigencia individualizada de culpabilidad en el infractor. De lo que se trata, al fin y al cabo, es de fijar con precisión los presupuestos de la vencibilidad del error. Y no es ésta, desde luego, una tarea fácil. Resulta imprescindible definir hasta dónde alcanza el deber de información que algunos consideran inseparable a todo destinatario de la norma penal. Y es clásica la tesis que sostiene que el baremo para la determinación de la evitabilidad del error no es muy distinto del utilizado para concluir la existencia de un delito imprudente".
El planteamiento del error está, pues, configurado en la propia culpabilidad del sujeto, ya que su ignorancia y/o la invencibilidad del error pueden convencer al Tribunal de que lo que alega respecto a la creencia de su correcto proceder era cierto. En cualquier caso, ello no puede ser predicado respecto de cualquier hecho, sino solo de aquellos supuestos en cuyo caso pueda llegar a dudarse de la veracidad de la posibilidad de aplicación del error en el sujeto autor del acto, ejemplo de lo cual lo encontramos, como más tarde veremos, en quien ignora la existencia del tipo penal del art. 183 CP acerca de mantener relaciones sexuales con menor de 16 años, supuesto en el que habrá que valorar su edad, la relación con el menor, su rasgo cultural, etc., a fin de valorar la existencia y viabilidad de admitir esa conciencia de un correcto proceder que incide en su culpabilidad por afectar a la ignorancia de la antijuridicidad del acto.
Lo relevante en estos casos es efectuar una tarea de medición acerca de la evitabilidad del conocimiento de la infracción, y en la medida de su graduación poder llegar a apreciar que no es inevitable que el sujeto conociera la antijuridicidad del acto infractor, y que por ello no influyeran las circunstancias de la acción en la culpabilidad del sujeto.
Por ello, en la citada sentencia se recoge que "Para definir el alcance del error y su incidencia -atenuatoria o exoneratoria- en la culpabilidad del acusado, hemos de dilucidar si la distorsión en el mensaje imperativo de la norma penal era o no evitable".
Y como nos movemos en el terreno de la "culpabilidad" por "desconocimiento de lo antijurídico" se añaden dos parámetros:
1.- El error de prohibición excluye tal culpabilidad, cuando es invencible.
2.- El acusado no es culpable cuando no pudo haber tenido la conciencia de que su comportamiento era antijurídico.
Pero, como es obvio, en el análisis de esta circunstancia del error de un ilícito proceder, debe actuarse en el plano de si es evitable el desconocimiento, si nos moviéramos en un sentido inverso, porque no se trata de "no saber", o "no conocer" sino de "si es posible evitar que un hecho ilícito se desconozca". Y en este caso, y por ello, la forma de actuar del Tribunal pasa, como cita la jurisprudencia, "por la consideración acerca de si el sujeto tenía o no razones para cuestionarse, primero, e indagar, después, la eventual consideración de su acción como contraria a Derecho, con independencia de la identificación de la precisa norma al respecto".
¿Existen parámetros generales acerca de lo que es vencible, o invencible, o de tipos penales donde se puede aplicar el error en cualquiera de sus dimensiones?.
No, ya que habrá que apelar a las circunstancias de cada caso y de cada sujeto, sin que, por ello, sea suficiente acudir a estándares generalizadores. De lo que se trata, como es aceptado, es de valorar si el sujeto, en el específico contexto de su comportamiento, disponía de indicadores que le avisaban de la eventualidad del carácter delictivo de su conducta. Por ello, no es posible objetivar las conductas en cuanto a la exigencia del deber de examinar el propio deber según el Derecho, y en sentido contrario tampoco es aceptable realizar una máxima subjetivización que haga depender de la "percepción del autor" la injusticia de la conducta.
En cuanto a la conciencia de la antijuridicidad como factor relevante y elemento en la culpabilidad para la apreciación del error y el análisis del factor de la duda decir que estamos moviéndonos en el terreno de la culpabilidad y el conocimiento de la ilicitud del acto, pero no desde un plano técnico. El Tribunal Supremo, en Sentencia 1070/2007 de 14 Dic. 2007, Rec. 879/2007 recuerda que cuando el sujeto actúa creyendo que su comportamiento es adecuado a Derecho, el mismo no le es personalmente reprochable, aunque sea antijurídico.
Pero no basta la "creencia", insistimos, puesto que de ser así dejaríamos a cada sujeto que sea el que fije cuando delinque y cuando no. Se trata, como se indica, que concurra un "error sobre la licitud del hecho constitutivo de la infracción penal", bien entendido que, como recuerda la Sentencia del TS 865/2005 de 24 de junio tal error difiere del: "... caso en que el autor del delito piense que la infracción cometida es más leve de como en realidad la sanciona la Ley Penal, o, añade, nada tiene que ver con el error de prohibición el conocimiento o la ignorancia de la norma concreta infringida, pues si así fuera sólo podrían delinquir los expertos en Derecho Penal, ni es relevante la mera equivocación sobre cuál sea la sanción jurídica que se puede derivar de la propia conducta. Y lo que interesa aquí destacar es el error de prohibición, que no puede confundirse con el caso en que exista en el sujeto una situación de duda, como ha señalado la sentencia de 14 de noviembre de 1997, núm. 1141/1997 .
Si nos movemos en el terreno de la duda, esta es incompatible con el concepto de creencia errónea. La creencia para que sea propiamente tal ha de ser firme, es decir, sin duda al respecto (véase el Diccionario de la Real Academia de la Lengua).
Por eso en la sentencia antes citada se hace constar que hay que considerar que existe suficiente conciencia de la antijuridicidad cuando el autor duda y pese a tal duda se decide a actuar mediante la conducta delictiva. Este conocimiento eventual del injusto es un concepto paralelo al del dolo eventual: en estos casos hay culpabilidad del mismo modo que en los casos de dolo eventual hay dolo.
Por ello, la duda no permite aplicar la teoría del error, porque el autor del hecho llega a plantearse que lo que hace es ilícito, y pese a ello llega a hacerlo, lo que debe excluir la ignorancia de la antijuridicidad y, por ello, atrae la culpabilidad en el sujeto autor del hecho y convierte en ilícito su actuar, porque esencialmente lo es, aunque este dude de si lo es o no, pero se lo llega a representar como posible. La normalidad de su reacción ante la duda debería ser no actuar, en lugar de llegar a actuar, ya que si se plantea la opción alternativa de que su acción puede ser antijurídica se debe plantear que sea típica, y, por ello, que sea punible, por lo que se excluye aplicar en estos casos el error.
La sospecha de que el actuar es, o puede ser, antijurídico, o la duda excluyen el error.
En cuanto al error de prohibición desglosa la reciente sentencia del Tribunal Supremo 586/2017 de 20 Jul. 2017, Rec. 2395/2016 los tipos del error de prohibición en:
1.- Error directo de prohibición (ausencia de castigo).
2.- Error indirecto de prohibición o error de permisión (concurrencia de causa de justificación).
Así recoge que si falta tal conciencia de antijuridicidad, bien directamente por la creencia de que el hecho no está legalmente castigado, error sobre la norma prohibitiva o imperativa (error directo de prohibición), bien indirectamente por estimarse que concurría una causa de justificación (error indirecto de prohibición o error de permisión), la doctrina penal entiende que:
1.- No debe ser considerado el sujeto culpable del hecho, si el error es invencible.
2.- Puede ser merecedor de una atenuación de la pena si se considera vencible ( art. 14.3 C. Penal ).
El error de prohibición constituye el reverso de la conciencia de la antijuridicidad como elemento constitutivo de la culpabilidad cuando el autor de la infracción penal ignore que su conducta es contraria a Derecho ( SSTS 1141/1997, de 14 de noviembre ; 865/2005, de 24 de junio ; 181/2007, de 7 de marzo ; 753/2007, de 2 de octubre ; y 353/2013, de 19 de abril ).
A la hora de precisar la valoración del Tribunal sobre la existencia del error y las circunstancias de apreciación decir que no puede recurrirse a un estándar generalizado u objetivado en cuanto a los requisitos del autor para entender que se aplique el error en una de sus dos modalidades, sino que habrá que ir a cada caso y en este ir desgranando qué ha ocurrido, cómo, y qué circunstancias personales tiene el autor en correlación con el hecho y la forma en la que este se ha ejecutado. Apunta, así, el Tribunal Supremo en la STS 708/2016, de 19 de septiembre que es indudable que para conocer la conciencia de la ilegalidad de un acto debe tenerse en consideración las condiciones personales del sujeto y el tema o aspecto ignorado o no conocido. El análisis debe efectuarse sobre el caso concreto, con particular atención a la naturaleza del delito que se afirma cometido.
Y una vez visto si concurre el error y es preciso apreciar si este es vencible o invencible hay que prestar atención a:
1.- Las circunstancias objetivas del hecho y
2.- Las circunstancias subjetivas del autor.
En las circunstancias del autor influyen, además, o es preciso apreciar:
1.- Las condiciones psicológicas y de cultura del agente.
2.- Las posibilidades de recibir instrucción y asesoramiento.
3.- Posibilidades de acudir a medios que le permitan conocer la trascendencia jurídica de su obra.
4.- Valorar la naturaleza del hecho delictivo, sus características y las posibilidades que de él se desprenden para ser conocido el mismo por el sujeto activo ( STS 482/2007, 30 de mayo ).
En el proceso valorativo del tribunal, visto los anteriores elementos y actuando sobre el caso concreto hay que tomar en consideración las condiciones del sujeto en relación con las del que podría considerarse hombre medio, combinando así los criterios subjetivo y objetivo.
Pero no hay que olvidar que ello debe ser visto en el contexto de que hay que partir necesariamente de la naturaleza del delito que se afirme cometido, pues no cabe invocar el error cuando el delito se comete mediante la ejecución de una conducta cuya ilicitud es de común conocimiento ( SSTS 1238/2009, 11 de diciembre y 338/2015, 2 de junio ).
En cuanto al grado del conocimiento del error señalar que dentro del error de prohibición ( STS 816/2014, de 24 de noviembre ) respecto a la conciencia de antijuridicidad como elemento del delito no se requiere el conocimiento concreto de la norma penal que castiga el comportamiento de que se trate, ni tampoco el conocimiento de que genéricamente el hecho está castigado como delito. Basta con saber a nivel profano que las normas que regulan la convivencia social (el Derecho) prohíben el comportamiento que él realiza.
De lo contrario haríamos depender de la decisión del sujeto distinguir "lo que conoce" de lo que "no conoce", como si se tratara de una cuestión de conocimiento del derecho o desconocimiento del derecho desde un punto de vista puramente técnico, y este no es el caso en la apreciación del "error".
Así, señala el Tribunal Supremo que el contenido de este elemento del delito, la conciencia de la antijuridicidad, o de su reverso, el error de prohibición, se refiere al simple conocimiento genérico de que lo que se hace o se omite está prohibido por las Leyes, sin mayores concreciones, sin que se requiera conocer las consecuencias jurídicas que de su incumplimiento pudieran derivarse. Basta conocer la ilicitud del propio obrar.
Interesa destacar, también el aspecto relativo a la prueba del error, por lo que resulta fundamental este punto en relación a quien tiene la carga de probar ese error, que es quien lo alega y que puede deducirse del caso concreto, pero que debe ser alegado y expuestas las circunstancias que permiten su fijación por el Tribunal. Recuerda, así, el Tribunal Supremo en Sentencia 411/2006 de 18 Abr. 2006, Rec. 421/2005 que deberá probarse, tanto en su existencia como en su carácter invencible ( STS de 20.2.98 , 22.3.2001 , 27.2.2003 ).
Señala el Tribunal Supremo en Sentencia 123/2001 de 5 Feb. 2001, Rec. 1519/1999-P/1999 el error ha de demostrarse indubitada y palpablemente, bien entendido que cuando la ilicitud del acto sea evidente, el amparo legal no puede sostenerse ni defenderse.
Tampoco se da aquél si el agente está seguro de su proceder antijurídico o tiene conciencia de la alta probabilidad de lo injusto de su conducta. Pero en todo caso las condiciones psicológicas y las circunstancias culturales del infractor son fundamentales a la hora de determinar la creencia íntima de la persona, a la vista de sus conocimientos técnicos, profesionales, jurídicos, sociales.
En los casos en los que sea evidente la ilicitud del acto no podrá apreciarse el error.
Respecto del error de subsunción jurídica ya hemos expresado que no estamos ante un problema de perfección o imperfección del conocimiento del derecho, y ello lo destaca el Tribunal Supremo en sentencia 411/2006 de 18 Abr. 2006, Rec. 421/2005 , donde destaca que "constituye doctrina reiterada de esta Sala (STS 10.10.2003 ), que para sancionar un acto delictivo el conocimiento de la ilicitud del hecho no tiene que ser preciso, en el sentido de conocer concretamente la gravedad con el que el comportamiento realizado es sancionado por la Ley. Los ciudadanos no son ordinariamente expertos en las normas jurídicas sino legos en esta materia por lo que se requiere para la punición de una conducta antijurídica es lo que se ha denominado doctrinalmente el conocimiento paralelo en la esfera del profano sobre la ilicitud de la conducta que se realiza.
Ello determina que sea penalmente irrelevante el error de subsunción, es decir el error sobre la concreta calificación o valoración jurídica de la conducta realizada, y únicamente concurre error de prohibición en el sentido del art. 14.3 CP . cuando el agente crea que la conducta que subsume erróneamente es lícita, al no estar sancionada por norma alguna. Si conoce su sanción penal no existe error jurídicamente relevante, aun cuando concurra error sobre la subsunción técnico-jurídica correcta.
Hay que destacar que debe excluirse el error cuando se atacan vías de hecho claramente desautorizadas por el ordenamiento jurídico.
Así lo aclara el Tribunal Supremo en Sentencia 411/2006 de 18 Abr. 2006, Rec. 421/2005 al puntualizar que "no cabe invocar el error cuando se utilizan vías de hecho desautorizadas por el ordenamiento jurídico, que todo el mundo sabe y a todos consta que están prohibidas" ( STS. 11.3.96 3.4.98), añadiendo que, en el caso de error iuris o error de prohibición, impera el principio ignorantia iuris non excusat, y cuando el error se proclama respecto de normas fundamentales en el Derecho Penal, no resulta verosímil y por tanto admisible, la invocación de dicho error, no siendo posible conjeturar la concurrencia de errores de prohibición en infracciones de carácter material o elemental, cuya ilicitud es "notoriamente evidente y de comprensión y constancia generalizada" ( STS 12 de noviembre de 1986 , 26 de mayo de 1987 ). Por otra parte, para excluir el error no se requiere que el agente tenga seguridad respecto a su proceder antijurídico, bastando que tenga conciencia de la antijuridicidad, o al menos sospecha de lo que es un proceder contrario a Derecho (S. 29.11.94), de la misma manera y en otras palabras ( SSTS. 12.12.91 , 16.3.94 , y 17.4.95 ) que basta con que se tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad, no la seguridad absoluta del incorrecto proceder."
Pues bien, el análisis del caso concreto que nos ocupa en orden la solución del problema planteado exige que esta sala no pueda por menos que tener en cuenta las siguientes circunstancias:
-Que el acusado no consta que sea ningún experto en química, farmacología ni medicina,
-Que la sustancia incautada solo unos meses antes de su adquisición por el acusado había sido incluida por la Junta Internacional de Fiscalización de Estupefacientes( JIFE), en la 31ª edición, 2020, en la Lista II de la "Lista de sustancias sicotrópicas sometidas a fiscalización internacional", de conformidad con el Convenio de la Conferencia de las Naciones Unidas de 1971 sobre Sustancias Sicotrópicas de 1971;
-Que dicha sustancia se vende por internet como un fármaco más;
- Que el aquí acusado compró tal sustancia por internet,
-Y que aún no hay estudios oficiales técnicos ni jurisprudencia que haya incluido tal sustancia entre las que causan grave daño para la salud.
Todas esas circunstancias permiten y aconsejan a este tribunal considerar que el acusado actuó con error vencible de prohibición respecto a la consideración de la sustancia incautada como sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud. Considera probado este tribunal que un acusado como el que lo ha sido en este juicio, del que no consta que tenga conocimientos médicos ni químicos, que compró por internet como si de un fármaco más se tratara la droga objeto de juicio obró con absoluto desconocimiento de que la acción que ejecutaba, comprar por internet la droga en cuestión, estaba prohibida por el ordenamiento jurídico como delito de tráfico de droga que causa grave daño a la salud.
Era una droga, y hacía ya casi un año que había sido incluida por Naciones Unidas en la lista de sustancias prohibidas. Pero ningún organismo oficial ni jurisprudencia había aún declarado que tal droga causaba grave daño a la salud, ni el acusado tenía motivos por su formación para dar por cierta tal ilicitud penal, la gravedad de la sustancia que en el ordenamiento jurídico de todos los países constituye un subtipo independiente y agravado con respecto al tipo básico de tráfico de drogas.
Ahora bien, tal error de prohibición sí era vencible, pues el propio internet permite al acusado apreciar la gravedad de la adicción y de las consecuencias de la ingesta de tal sustancia, una más de las modernas y tan peligrosas drogas de diseño. Pudo haber superado, pues, el acusado su creencia errónea sobre la gravedad de la sustancia que con tanta facilidad y normalidad se le ofreció por internet. Por lo que su error de prohibición al ser vencible no excluye su responsabilidad penal, sino que disminuye la misma en los términos que luego se dirán.
Sin que, por lo demás, pueda extenderse el error vencible apreciado a la circunstancia también agravatoria de la consideración de la sustancia incautada como de notoria importancia, pues es razonable entender que la cantidad en cuestión más de un kilogramo, no solo supera con creces la dosis mínima de consumo y constituye el delito básico, sino que además constituye una cantidad de notoria importancia que comprende cientos de dosis de consumo.
SEGUNDO.- Del delito antes definido es responsable penal en concepto de autor, por haber realizado materialmente los hechos, el acusado, Don..., conforme a lo previsto en el art. 28.1 CP , como, según antes hemos ya razonado, así se desprende de las pruebas obrantes en autos, principalmente la declaración del propio acusado que admitió como hecho cierto que la droga le fue incautada en su mochila de mano.
TERCERO.- En punto a las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, se ha planteado por la defensa la concurrencia de la toxicomanía como eximente del art. 20.2º o como atenuante del art. 21.1 CP .
A este respecto, la STS 2025/2022, Sala de lo Penal, Fecha: 24/05/2022, Nº de Recurso: 3524/2020 , Nº de Resolución: 497/2022, Ponente: PABLO LLARENA CONDE- ECLI:ES:TS:2022:2025, declaró que:
"Evaluando la incidencia que la drogadicción puede tener en la responsabilidad penal, nuestra jurisprudencia condiciona la afectación de la imputabilidad desde una serie de criterios que podemos sintetizar del siguiente modo:
A) La aplicación de la eximente completa del artículo 20.1 del Código Penal es oportuna cuando se acredite que el sujeto activo padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión ( STS 21/2005, de 19 de enero ). Nuestra jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la culpabilidad, lo que puede acontecer bien porque el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influenciade la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, puesto que, en esos supuestos, el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador al que se encontrare sometido ( Sentencia de 22 de septiembre de 1999 ).
A estas situaciones se refiere el artículo 20.2.º del Código Penal , cuando requiere una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprenderla ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.
B) La eximente incompleta precisa de una profunda perturbación que, sin anularla, sí disminuya sensiblemente la capacidad culpabilística, si bien conservando el sujeto activo la apreciación de la antijuricidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que en la eximente incompleta, la influencia de la droga también puede manifestarse por la ingestión inmediata de la misma, o porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada del drogodependiente y como manifestación de una personalidad conflictiva ( art. 21.1.ª CP ).
Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos dela personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de31 de marzo de 1997 ), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.
C) Respecto a la atenuante del artículo 21.2 del Código Penal , se configura la misma por la incidencia dela adicción en la motivación de la conducta criminal, en cuanto esta se realiza a causa de aquella. Es decir, el beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud(conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).La circunstancia atenuante del artículo 21.2 del Código Penal es apreciable cuando el culpable actúe a causade su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que, al margen de la intoxicación del síndrome de abstinencia y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, la atenuante se configura por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada " a causa" de aquélla ( SSTS 4 de diciembre de 2000 y 29 de mayo de 2003 ).Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado "delincuencia funcional" ( STS 23 de febrero de 1999 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, diferencia del artículo 20.2 del Código Penal y su correlativa atenuante, artículo 21.1 del Código Penal , en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas. Nuestra jurisprudencia ha declarado que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.
Respecto a su apreciación como muy cualificada, en STS. 817/2006, de 26 de julio , recordábamos que la referida atenuante es aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, los antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos pueden destacarse y ser reveladores del merecimiento y punición de la conducta del penado, no siendo aconsejable acudir en casos de drogadicción a la atenuante muy cualificada, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más apropiado en la eximente incompleta.
D) Por último, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia, lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica del artículo 21.7 del Código Penal .
En todo caso, es asimismo doctrina reiterada de esta Sala que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación. No puede solicitarse la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas en una u otra escala, porque la exclusión total o parcial, o la simple atenuación de la responsabilidad de los toxicómanos, debe resolverse en función de la imputabilidad o de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas".
En el caso de autos consta en la causa el informe de Caritas, según el cual " en la actualidad se encuentra en el Módulo de Tratamiento para drogodependientes del Centro Penitenciario de Topas, por haber sido persona consumidora y dependiente de alcohol y cocaína. Inició el contacto con el equipo de Cáritas en noviembre de 2021, a través de entrevistas de seguimiento psicosocial y participación en el taller de Prevención de Recaídas.
En este momento se han iniciado los trámites para solicitar una plaza en una Comunidad Terapéutica ajustada a sus necesidades de tratamiento de su drogodependencia".
Asimismo, consta en autos el informe pericial de la médica forense, en la que se concluye que "con base en lo anterior, se considera que D. Pelayo presentaba el día 4 de abril de 2022 un diagnóstico mediante test de orina Multidroga compatible con abstinencia de sustancias de abuso,
Sus capacidades se encuentran conservadas".
En consecuencia, debe considerarse probado que el acusado el día de los hechos se hallaba bajo los efectos del síndrome de abstinencia que le inclinó a la compra de la droga que se le incautó. Si bien, a falta de informe médico que haya dictaminado que tal abstinencia hubiere anulado la capacidad de raciocinio y la voluntad del acusado o la hubiere disminuido gravemente para la comisión de dicho delito, no cabe apreciar la eximente completa ni incompleta pedidas por la defensa. Y sí más bien la atenuante especifica del art. 21.2ª CP , pues sin duda el acusado actuó, es decir, compró la droga que se le incauto a causa de su constatada pericialmente grave y muy prolongada adicción a las drogas.
CUARTO .- El ministerio Fiscal interesó la imposición al acusado de la pena de 7 años de prisión, por aplicación del art. 368, párrafo primero, inciso primero del Código Penal , en relación con el artículo 369.1 , 5º del mismo Código .
Ahora bien, este tribunal ha apreciado la existencia de error de prohibición vencible en el acusado respecto al carácter de la sustancia incautada como droga que causa grave daño a la salud. Y asimismo la concurrencia en el mismo de la atenuante del art. 21. 2ª CP .
Por consiguiente, en el presente caso, ex arts. 66.1.1 ª, 14.3 último inciso, y art. 368, párrafo primero, inciso primero del Código Penal , en relación con el artículo 369.1 , 5º del mismo Código , procede imponer al acusado la pena privativa de libertad de 2 años de prisión. Ya que la pena por el delito de tráfico de drogas que causan grave es la de prisión de 3 a 6 años , y si es en cantidad de notoria importancia, la superior en grado, es decir, de 6 a 9 años de prisión.
Pues bien, este tribunal considera justo y proporcional que debe rebajarse tal pena en 2 grados, en atención a las circunstancias del hecho y del culpable, pues la droga, como hemos visto, era de muy reciente introducción en las lista de Naciones Unidas, y el acusado no consta que tuviere conocimientos químicos ni médicos, ni que hubiera ni haya aún ningún informe oficial ni jurisprudencia sobre la consideración de tal sustancia como droga de las que causan grave daño a la salud. De modo que la pena de prisión 6 a 9 años debe rebajarse a una pena de prisión de 1 a 3 años. La cual ex art. 66. 1ª debe imponerse en su mitad inferior, es decir , de 1 a 2 años, por lo que, en concreto, se considera correcto imponerle la pena de 2 años de prisión.
Asimismo, se impone al acusado la pena de multa de 3000 €, es decir del tanto del valor de la droga. Pues considera este tribunal, por los datos obrantes en autos, que la pericial de la guardia civil sobre el valor de la droga es excesiva, ya que se remite al apartado genérico del valor de la droga consistente en fármacos, pero no lleva a cabo una valoración de esta droga en concreto, ya que de la misma aún no le constan al perito datos del mercado. De manera que es más ajustado a derecho entender que dicha droga alcanzaría en el mercado un valor superior al de su venta por internet, pero inferior al calculado por el perito, es decir, 3000 €.
Asimismo, a tenor del art. 53.1 y 2 CP si el condenado no satisficiere, voluntariamente o por vía de apremio, la multa impuesta, quedará sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria, que en un supuesto de multa proporcional como el presente este Tribunal considera, según su prudente arbitrio, como procedente establecer en 3 meses de prisión.
Finalmente, ex art. 374 CP se decreta el decomiso de la sustancia incautada al acusado, y una vez firme la sentencia, procédase a la destrucción de las muestras que se hubieran apartado, o a la destrucción de la totalidad de lo incautado, en el caso de que el órgano judicial competente hubiera ordenado su conservación.
CUARTO.- Por aplicación de los arts. 123 y ss. CP . y 239 y 240 LECr ., se imponen las costas de este juicio al acusado.
En atención a lo expuesto y en virtud de los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución Española nos confiere
