Sentencia Penal 345/2022 Audiencia Provincial Penal de Castellón/Castelló nº 1, Rec. 60/2021 de 19 de diciembre del 2022

PRIMERO.- se alega como cuestión previa, al amparo del art. 786.2 LECRim,

- Por el Mº Fiscal se interesan las testificales 2 y 3 de su escrito de conclusiones. No se admite por la Sala habida cuenta que ya fueron denegadas por auto de 8 de marzo de 2022, no recurrido en su momento, sobre la base de una deficiente identificación de los testigos, uno de ellos un ciudadano que, al parecer, reside en Ghana, sin ninguna identificación, y respecto del otro tan solo aporta nombre y apellidos, sin DNI, por lo que es imposible su localización. Por lo que como ya se dijo en su momento los pretendidos testigos estaban mal propuestos.

1.- Se alega falta de competencia de esta Sala, considerando concurre causa de abstención por haber resuelto el recurso de apelación contra el auto de procedimiento abreviado. Consideramos que el planteamiento de la pretendida recusación es extemporáneo, y que no se ha controvertido la imparcialidad. La actuación que ha tenido esta Sala al resolver el recurso no tiene efecto de contaminar pues es un recurso de apelación contra el auto de procedimiento abreviado, confirmando lo ya expresado por la resolución recurrida. No se admite la pretendida abstención.

2.- Se plantea por la defensa del Sr. Fructuoso que los acusados declaren al final, como ya se interesó en el escrito de conclusiones, para salvaguardar derechos de los acusados. La LECrim no lo impide, y la ley del jurado si lo admite si así se solicita el acusado. Esta Sala admite la petición.

3.- Se plantea la falta de competencia para el enjuiciamiento de los hechos tal y como vienen descritos por el Mº Fiscal ( art. 786.2), sobre la base que es la agravante, art.251.3 CP, la que determina la competencia y esta no concurre en la estafa impropia. Los proponentes pretenden avanzar la calificación oponiéndose a las conclusiones del Mº Fiscal. La competencia la determina la acusación del Mº Fiscal como delito de estafa impropia por simulación contractual y la agravación d ella conducta, según la calificación del Mº Fiscal, viene pro superar los 50000 euros del perjuicio. Todo lo cual será objeto de debate en el plenario. Por lo que no se admite la cuestión propuesta.

4.-. Como cuestión previa la defensa del Sr. Herminio aporta documental. Se acepta

SEGUNDO.- Llegamos al relato fáctico declarado probado a través de la de la actividad probatoria practicada en el plenario con todas las garantías de oralidad, inmediación, concentración, contradicción y publicidad, tras el estudio y la reflexión racional y lógica, sin que la validez y eficacia de tal actividad probatoria haya sido cuestionada por las partes.

Nos encontramos ante una serie de hechos pacíficamente aceptados en el proceso:

- No se pone en duda y está probado testifical y documentalmente que Jacobo tenía contrato de trabajo de fecha 08-08-2008 con el ELCHE CF SAD hasta la temporada 2012-2013, se aporta el contrato folios 95 tomo II ss. Queda probado documentalmente que SPORT MANAGER tenía el 42'5% Y ASHANTGLD SPORTING el 15% de los derechos económicos derivados de los derechos federativos del jugador de futbol del ELCHE Jacobo, todo ello por contrato de cesión de dichos derechos celebrado el 4 de junio de 2008 con ELCHE CF SAD (f-50 y 52 t.1).

- Que el ELCHE CF SAD, en fecha 28 de enero de 2011, realiza un despido disciplinario al jugador. Folios 154-159 tomo II. F. 443-446 tomo III.

- En fecha 31 de enero de 2011 Jacobo firmo contrato de trabajo con el VILLARREAL representado por Fructuoso, y por Herminio como representante de la mercantil DESGRACHOUSKI SPORT, nuevo agente del jugador (F.76 ss. t.1). Siendo el acuerdo en la cantidad por las gestiones de 800000 euros, fijando un plazo de vencimientos, y otros 800.000 en caso de que el jugador pase a tener licencia federativa en el primer equipo.

- En el folio 26 tomo V consta que, en fecha 28-12-2011, se suscribió contrato de seguro de "empresa seguro selecta" entre DESGRACHOUSKI SPORT SL y AXA SEGUROS GENERALES, SOCIEDAD ANÓNIMA DE SEGUROS Y REASEGUROS póliza n.º NUM012, siendo la intermediaria HITA & PORT SOCIEDAD DE AGENCIA DE SEGUROS, cuyo representante legal es el acusado Epifanio

Constan en folio 209-211 que DEGRACHOUSKI SPORT facturó 1.180.000 euros en las cuentas del ELCHE CF SAD. facturó 228.920 euros a COSIDOS Y APARADOS EL PLA SL; facturó 230.100 a JOSE GONZÁLEZ AGENCIA DE REPRESENTACIÓN SL y 177.566'22 a MULTISERVICIOS LEUKA SL.

Hilario, legal representante de JP SPORT MANAGER DEPORTIVO, era el agente de Jacobo cuando lo trajo desde un equipo de futbol de Ghana, uno y otro tenían un porcentaje de los derechos económicos derivado de derechos federativos y cuando se entera de que Jacobo ha firmado con el Villarreal presenta querella afirmando la simulación del despido, aun cuando en el acto de plenario afirma no saberlo, que lo dijo al abogado y no sabe nada más. Afirmó que no sabe si el despido fue ficticio, ni sabe lo que dice la querella y que él nada tiene que reclamar, que está satisfecho.

Poco o nada se puede extraer de la declaración de Hilario, legal representante de JP SPORT MANAGER DEPORTIVO y que en su día interpuso la querella. Su declaración es bastante confusa, manifestando que Juan María, su socio por entonces, trajo a Jacobo de un club de Ghana y que consiguió la representación y derecho económicos que se los dio el club de Ghana Ashantgle, sin embargo no hay nada documentado. Ignorando si Jacobo era menor de edad, si firmaron sus padres como representantes legales. El Sr. Hilario dice que ni tan siquiera sabe si era agente del jugador en la fecha del despido dado que, según manifiesta, a los dos años cesa la representación. Manifestando que dejo de ser representante del jugador porque se lo quitaron. Que nadie se interesó por el Jugador En este sentido Jacobo declaro que lo que el pretendía era mejorar su situación.

El núcleo de debate se centra en evaluar si los acusados incurrieron en delito de estafa impropia imputado por el Mº Fiscal al simular el despido del jugador y así no tener que pagar los derechos a JP SPORT y ASHANTGLD SPORTING. Todos ellos lo niegan incluso los dos perjudicado lo ignoran y no se sienten perjudicados y nada reclaman.

- El Fiscal basa su petición de condena en la prueba de indicios como el hecho de despedir a Jacobo sin motivo, sin embargo existe prueba de descargo al respecto, siendo así que en la misma publicación deportiva aportada por el querellante en folio 54 que califica de extraño el despido y posterior fichaje del jugador, hace referencia a su expulsión en el minuto 38 del partido con el Granada, que de ser cierto que tenía encima la mesa la oferta de fichaje con el Villarreal hubiera sido más prudente al jugar Incluso el artículo periodístico refiere "Veremos a ver si en el conjunto amarillo consigue sentar la cabeza y demostrar que la calidad que tiene es útil para su equipo, pero para eso se tiene que olvidar de dar tantas patadas y protestar de forma estúpida a los árbitros". El mismo artículo refiere que " el rendimiento de Jacobo estaba en entredicho". En una noticia de las provincias refiere la mala relación entre jugador y técnico, quedándose fuera de la convocatoria por la expulsión que sufrió en Granada (f.55 tomo I).

Aureliano, director deportivo del Elche declaró que en fecha 15-10-10 le abrieron expediente al jugador con una sanción económica por su juego con XEREZ CD SAD (f.148 tomo II). En enero de 2011 se abrió un segundo expediente disciplinario por su expulsión con el Granada. El jugador iba a su aire no era disciplinando, era muy joven. La dirección deportiva transmitió esta problemática al club, pues el vestuario debe ser tranquilo, ordenado, como director deportivo ese perfil no era bueno, pues genera problemas. El entrenador también era de esa opinión. En ese expediente disciplinario se aceptó despedirlo y Jacobo acepto el despido y llego a un acuerdo con el elche. No sabe fechas. Manifestó que su comportamiento era al límite. Era un Jugador indisciplinado.

El testigo Braulio, miembro del consejo de administración y director general del club Elche en Temporadas 2010-2012, declaro que era un jugador conflictivo. Se planteó expediente disciplinario y acabó con su despido.

El testigo Cecilio, era asesor externo del club ELCHE, declara que se producen los primeros incumplimientos a finales de 2010, no sabe si el Elche se planteó cederlo. Octubre de 2010 se abrió expediente disciplinario y en enero se abrió un segundo expediente y se le despidió.

- En segundo lugar, otro indicio alegado por el Mº Fiscal, es el inmediato fichaje, tras el despido, por el Villarreal. Al respecto se explicó que, en el mercado de fichajes, hay movimientos con traspasos y fichajes hasta el último momento, hasta el cierre del mercado de invierno, como aquí ocurrió, (folios 16 a 25 tomo V, constan noticias deportivas de los movimientos que hay hasta las 00'00 horas del 31 de enero del cierre del mercado invernal). Cuando Jacobo estuvo libre fue fichado por el Villarreal al ofrecérselo su nuevo agente Desgrachouski sport SL. El Sr. Hilario declaro que, siendo agente de Jacobo, ningún club se interesó por él. El acusado Sr. Fructuoso declaro que la dirección deportiva le dijo de adquirir a Jacobo el último día de mercado, era una buena oferta, lo negociaron y acordaron. Alexis, al que conocía de antes, le hizo la oferta y había que pagar a DEGRACHOUSKI, al que no conocía. Por lo que ninguna prueba existe que la oferta por el jugador por parte del Villarreal ya estuviera encima de la mesa con anterioridad al despido y que el despido fue una estratagema para dejar de pagar los derechos económicos de JP SPORT y ASHANTGLD SPORTING. De hecho, ni tan siquiera entro como jugador del primer equipo sino del filial. El acusado Jacobo declaro que la oferta le vino después del despido y que él lo que buscaba era mejorar su situación en el futbol profesional.

- Otro indicio es la participación de la mercantil DESGRACHOUSKI SPORT SL. Alega el Fiscal que se constituyó poco tiempo antes de la ocurrencia del fichaje. Al estar libre el jugador se convirtió en su represéntate y de hecho el querellante Sr. Hilario declaro que le habían quitado a su jugador, ignorando incluso si en la fecha del despido estaba vigente su contrato de representación que dura dos años.

- En cuanto a los otros indicios : la factura a cargo de Desgrachouski sport SL a favor del club de futbol Elche, se ha declarado estaba interesada en adquirir los derechos de todo el futbol base del Elche y llegaron a un contrato, pero dio la señal de 50.000 euros y no dio nada más y anularon la operación. Y el resto de las facturas a COSIDOS Y APARADOS EL PLA SL; JOSE GONZÁLEZ AGENCIA DE REPRESENTACIÓN SL (se manifestó por el Sr. Onesimo que fue por un asesoramiento que presto) a MULTISERVICIOS LEUKA SL. No consta que dicho dinero fuera a parar al CLUB ELCHE por la supuesta venta del jugador.

- Otro indicio, el que sirve para acusar a Epifanio, legal representante de HITA & PORT SOCIEDAD DE AGENCIA DE SEGUROS os es su intervención como mediador en un contrato de seguro " de empresa seguro selecto" entre DESGRACHOUSKI SPORT SL y AXA SEGUROS GENERALES, SOCIEDAD ANÓNIMA DE SEGUROS Y REASEGUROS, póliza nº NUM012 de 28-12-2011 (f.26, tomo V) , a través de la mercantil HITA ITA & PORT SOCIEDAD DE AGENCIA DE SEGUROS, cuyo representante legal es el acusado Epifanio, siendo el establecimiento asegurado el sito en C/Juan Negrín 47, 03320, Torrellano. El Mº Fiscal considera que este seguro fue suscrito por la mercantil DEGRACHOUSKI SPORT en garantía de la operación de fichaje de Jacobo. Sin embargo no existen datos suficientes que aseveren dicha afirmación. La única relación es que es hermano de Alexis, agente de futbolistas, y fue el que ofreció al Villarreal el jugador Jacobo, en nombre de Degrachouski.

La modalidad de estafa regulada en el número 3 del artículo 251 del Código Penal, se trata de una modalidad de estafa especial y en cierto modo autónoma, denominada también " impropia", porque escapa a la configuración dogmática típica de la estafa propia o genérica prevista actualmente en el artículo 248, lo que determina un régimen penal especial tratándose, a la postre, de un engaño defraudatorio tipificado específicamente porque no reúne los requisitos esenciales de la estafa. En el actual artículo 251 núm. 3 se pena la conclusión entre los otorgantes de un contrato en perjuicio de un tercero que como ajeno a tal convención fraudulenta ni es directamente el receptor del engaño ó ficción contractual ni, por tanto, realiza a virtud de tal engaño -o erróneamente influenciado- acto alguno de disposición patrimonial.

El Tribunal Supremo ha venido exigiendo, como elementos constitutivos de esta figura delictiva: " A) en el tipo objetivo, a) la realización de la acción típica, positiva, consistente en otorgar un contrato simulado, es decir, se finge un contrato que no existe en la realidad, en definitiva, se extiende un documento público ó privado, y a través del mismo se pone de relieve un negocio jurídico sin existencia real alguna - simulación absoluta- ó con ocultación del contrato verdadero - simulación relativa-; y b) además, el resultado de la simulación tiene una valoración perjudicial de carácter patrimonial, conforme a la normativa jurídica que regula el tráfico de bienes; resultado consistente en un perjuicio evaluable económicamente, de acuerdo con la naturaleza patrimonial que siempre tienen las figuras de estafa, y que debe ocasionarse a tercera persona, que no ha intervenido en el contrato, debiendo redundar dicho perjuicio patrimonial en beneficio del sujeto activo de la acción; en esta figura delictiva el engaño no lleva al perjuicio a través de un acto de disposición sino de un contrato simulado que equivale a falta de contrato, en cuanto que no se refleja un negocio jurídico real, existiendo una discordancia entre la voluntad real y la declarada, sin olvidar que el fin de la norma es proteger los intereses patrimoniales de terceros del engaño consistente en la incorporación intencionada al tráfico documentado de un contrato simulado con aptitud para ocasionar perjuicio a quienes no intervinieron en él y que por tanto son totalmente ajenos a su existencia, siendo el sujeto pasivo de este delito el titular del derecho patrimonial lesionado; y B) Su tipo subjetivo exige el dolo, es decir, la conciencia y voluntad de realización de los elementos objetivos del tipo: la simulación y el perjuicio patrimonial."

En el presente caso el Ministerio Fiscal, única acusación en los presentes autos, formula acusación contra todos los acusados por la comisión de un delito de Estafa Impropia del artículo 251.1 y 3 del Código Penal al considerar existe una maniobra urdida por todos los acusados que han simulado el despido de Jacobo para evitar pagarle los derechos federativos a JP SPORT y ASHANTGLD SPORTING CLUB LTD. Se acusa por una simulación relativa, siendo así que con la apariencia de un despido se traspasa un jugador del club ELCHE al club VILLARREAL para evitar pagar los derechos económicos derivados de derechos federativos que tenía el representante y el anterior club ghanes de donde procedía el jugador. Para lo cual tiene que estar todos de acuerdo. Los dos clubes, el actual agente, el jugador y testaferros. Sin embargo, no se contó con prueba de cargo relevante, que de ordinario debe ser indiciaria, ya que en los supuestos de simulación contractual, la divergencia entre la voluntad manifestada y lo realmente apetecido debe deducirse de indicios acreditados que permiten alcanzar la certeza del hecho-consecuencia que se estima acreditado.

El Tribunal Supremo ha admitido reiteradamente la eficacia y validez de la prueba de carácter indiciario para desvirtuar la de inocencia, y ha elaborado un consistente cuerpo de doctrina en relación con esta materia. Los requisitos se refieren en primer lugar a los indicios, en sí mismos, y en segundo a la deducción o inferencia:

A) En cuanto a los indicios es necesario: a) Que estén plenamente acreditados. b) Que sean plurales, o excepcionalmente único, pero de una singular potencia acreditativa. c) Que sean concomitantes al hecho que se trata de probar. d) Que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí.

B) Y en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano" ( art. 1253 del Código Civil ).

No existen indicios suficientes, aun cuando puede haber sospechas, pero no tienen suficiente fiabilidad inculpatoria, atendido el mercadeo que existe en el negocio del futbol, en las compras y traspaso de jugadores que, en ocasiones, se escapa de la honestidad y buena fe que debe presidir los negocios mercantiles. De hecho es de apreciar que los dos querellantes que al principio se consideraban perjudicados por la adquisición del futbolista por el Villarreal, se apartaron del procedimiento, renunciaron a cualquier acción y ya no se consideran perjudicados, negando incluso el Sr. Hilario, querellante, conocer el contenido de la querella diciendo que la puso su abogado y no tiene nada que reclamar. Y en cuanto a ASHANTGLD SPORTING CLUB LTD ni tan siquiera consta documentalmente de dónde le viene el derecho a cobrar los derechos económicos por derechos federativos del jugador, y se ha apartado del procedimiento sin tener nada que reclamar. Por lo que no existen perjudicados.

El contrato de despido fue real, se despidió a Jacobo y concurrían causas para despedirle conforme los referido anteriormente, que haya sospechas de un ánimo defraudatorio en tal acción, las hay, pero las mismas no son suficientes, que se otorgó en perjuicio de JP SPORT SL y ASHANTGLD SPORTING CLUB LTD., los mismos no reclaman, llegando a decir el Sr. Hilario, representante de JP SPORT y querellante, que se siente satisfecho y no se siente perjudicado. No puede inferirse razonablemente la simulación del despido ni el elemento subjetivo de lo injusto constituido por el ánimo defraudatorio de todos los acusados y la intención de causar un enriquecimiento propio en perjuicio de tercero.

Los indicios alegados por el Mº Fiscal no han sido suficientes, atendidas las pruebas de descargo, para permitir al Tribunal alcanzar y razonar la conclusión de estar en presencia de un despido simulado utilizado como vía engañosa para defraudar al agente, más cuando no se siente perjudicado, nada quieren reclamar, se sienten resarcidos y, en especial por el ámbito donde se produce el hecho litigioso, en el negocio del futbol donde todos pretenden obtener beneficios y, al final, todos están conformes.

En virtud de lo expuesto procede dictar sentencia absolutoria con todos los pronunciamientos favorables al respecto al no darse los elementos exigidos por los tipos penales imputados y la jurisprudencia que lo interpreta.

TERCERO.- El pronunciamiento absolutorio conllevará que las costas se declaren de oficio, de acuerdo con lo previsto en el art. 240 LECrim.

VISTOS los preceptos legales de pertinente aplicación.