Sentencia Penal 1228/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 9, Rec. 157/2022 de 19 de diciembre del 2023

PRIMERO.- En el contexto de unos hechos probados referidos a un hecho en el que conforme a los hechos probados, el recurso de apelación la combate el alegando error en la apreciación se las pruebas que se habría producido al valorar con error sustancial las testificales y la documental en autos porque la propia sentencia ya se reconoce que el Sr. Rodrigo dijo al denunciante que el dinero estaba en su poder y que se la daría en una semana lo que pone de manifiesto que Cecilio estaba al corriente de todo y que el dinero estaba en trámite de la operación que había declarado insistiendo la sentencia en el propio fundamento jurídico primero que el Sr. Cecilio reconoció que el dinero no lo tenía el y que la operación estaba en trámite intentando convencerle de que ese dinero estaba asegurado no compartible y entiende el apelante que no concurre el tipo de la estafa por no haberse lucrado nunca la apelante Laura de la cantidad de 25000 € sino que fue el propio Sr. Cecilio que los tenía en su poder argumentan de falseando la verdad de que las inversiones estaban aseguradas

Incontra la declaración del testigo de la acusación el testigo Teodulfo quería según la propia sentencia relación de amistad con Rodrigo de pide ayuda porque había hecho la inversión con Laura y reconoce que en el folio quince el contrato que le enseñó Rodrigo cero considera el apelante no imparcial al testigo por la relación de amistad y porque estuvo implicado en un delito de secuestro de la ahora apelante aunque salió absuelto habiendo sido condenado el Sr. Rodrigo por los mismos hechos luego hay una falta de imparcialidad dicho testigo porque su amigo el Sr. Rodrigo fue condenado por aquellos hechos insistiendo en esa enemistad manifiesta con la apelante a Cecilio a poniendo de manifiesto las contradicciones en la declaración del Sr. Cecilio que declaró el 10 de julio del 14 folio 616 y 617 a los mossos que lleva a firmar un contrato con dos o tres personas y que aquellas compra y en unos inmuebles a bajo costo para revenderlos poniendo de manifiesto que aunque el contrato decía que el declarante había aportado 25000 € no fue así siendo la aportación por todos los firmantes la misma cuando luego el 4 de mayo del 16 se declaran instrucción número uno en el procedimiento 622 1016 sección cuarta diciendo que sólo conoce al Sr. Rodrigo porque la Sra. Laura lo llevó su despacho para que hicieran un préstamo de 40000 € pero no llegaron a ningún acuerdo debido a que el tipo de interés en alto menos cierto que le dijera al Sr. Rodrigo que él tenía dinero que había entregado a Laura y que la operación estaba en marcha sólo hablaron con Rodrigo y sus familiares sobre el préstamo pero no de una operación inmobiliaria y en ningún momento vio firmó ningún contrato relativo ninguna operación inmobiliaria no siendo cierto que le dijera Laura que aparenta la solvencia frente a Rodrigo declaraciones contradictorias que dice el apelante le sitúan en indefensión sin poder olvidar que el fiscal retiró la acusación por entender que los hechos no concurrían los elementos del tipo de estafa

Ese poder también infracción de precepto legal porque criterio del apelante queda claro que el apelante entregó dinero el Sr. Cecilio como el propio denunciante manifiesto y se ratifica siempre en todas sus declaraciones falta el engaño precedente y bastante y falta el dolo siendo lo que ocurrió que el prestamista Sr. Jeronimo no consiguió esta vez los pingües beneficios a los que estaba acostumbrado y cuando las dos semanas de su vencimiento del contrato quedado el tipo de intereses clasificado como usura secuestra a la apelante tal y como recoge la sentencia del audiencia provincial y es condenado por ello no se produjo ningún acto de engaño previo a la inversión selección libremente por el denunciante con ello espera obtener beneficios exagerados no fue engañado no se puede presumir que tuviera su capacidad mermada ni que se preparará o presentada documento falso alguno que hiciera llevar a cabo la inversión y el denunciante reconoce haber efecto inversiones antes con la apelante siempre sin problemas y recuperando sus inversiones por lo que pide la libre absolución

RRRR el ministerio fiscal se opondrá entendiendo que no observa ninguna infracción de precepto constitucional o legal en la sentencia y teniendo en cuenta la vista y la prueba practicada en ella se han valorado por el juzgador en especial el interrogatorio de los acusados y la testifical de Teodulfo así como la documental sin que tal valoración aparezca como irreflexiva arbitraria errónea o incompleta

Ni con déficit de motivación por lo que se entiende que debe ser mantenida la sentencia

El acusador particular Rodrigo también se opone al recurso de apelación interesando la confirmación de la sentencia porque está expone porque ha considerado sólo a Laura auto de la estafa habiendo sido el acusador y denunciante persistente en todo el procedimiento sosteniendo en la denuncia en instrucción en el plenario que la Sra. Laura aprovechándose de la escasa formación del Sr. Rodrigo y ya da por ánimo de lucro simuló una operación inmobiliaria con la que prometía altos beneficios para el acusado siendo que la Sra. Laura ya le había pedido anteriormente pequeñas cantidades al Sr. Rodrigo nivel personal y siempre se las había devuelto. Negocian cuestión suponen inversión de 25000 € y para ello la Sra. Laura confección un contrato folios quince folios dieciséis haciendo pasar falsamente por representante de la mercantil Ce en este y firmo al igual que el acusador particular entregándoles en cheque bancario que ingresó en su cuenta corriente caixabank folios 115 y 131 siendo que tal operación finalmente la existía haciendo suyo el dinero la parte apelante erróneamente afirma como hechos probados declaraciones de los intervinientes en la juzgadora reproduce en sus fundamentos jurídicos pero no son los hechos probados en ningún modo se afirma en tales hechos probados que el Sr. Cecilio dispusiera del importe ingresado en la cuenta de la Sra. Laura de que ésta hubiera actuado de comisionista contrario se afirma que si bien el Sr. Cecilio pudo actuar en actos posteriores el delito de estafa ya había sido consumado perfeccionado por la Sra. Laura no suponiendo su participación forma de cooperación en la trama de probatoria nuevo procede desestimar el recurso

SEGUNDO.-

TERCERO.- La Sala estima que, para prosperar la tesis apelante debiera conducir a una modificación de los hechos probados, sustituyendo los probados en sentencia por otros.

Si bien el recurso de apelación autoriza al Tribunal "ad quem" a revisar la valoración probatoria efectuada por el Juzgador de instancia, el hecho de que la apreciación de éste tenga como base las pruebas practicadas a su presencia y con respeto a los principios de publicidad, oralidad y contradicción, determina, por punto general, que la valoración de aquél, apreciando además las razones expuestas por la acusación y por la defensa, y lo manifestado por el mismo acusado ( arts. 24 CE, 229 LOPJ y 741 L.E.Crim.) deba, en principio, respetarse en la apelación, con la única excepción que la conclusión probatoria de que se trate carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en el plenario. Es doctrina del Tribunal Constitucional entre otras en las Sentencias 76/90, 138/92 y 102/94 que la valoración conjunta de la prueba practicada es una potestad exclusiva del juzgador que éste ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración.

La doctrina de nuestro Tribunal Supremo ( por todas STS de 9 de noviembre de 200 ) ha venido a deslindar, como fases perfectamente diferenciadas dentro del proceso de análisis de las diligencias de prueba, las dos siguientes: 1ª) Una primera de carácter objetivo que podría calificarse de constatación de existencia o no de verdaderas pruebas, fase en la que a su vez habría que diferenciar dos operaciones distintas: a) Precisar si en la realización de las diligencias probatorias se han adoptado y observado las garantías procesales básicas; y b) precisar si, además, tales diligencias probatorias suponen o aportan objetivamente elementos incriminatorios o de cargo. Y 2.ª) Una segunda fase de carácter predominante subjetivo, para la que habría que reservar "strictu sensu" la denominación usual de "valoración del resultado o contenido integral de la prueba", ponderado en conciencia los diversos elementos probatorios, en base a los cuales se forma libremente la conciencia del Tribunal".

En la primera fase operaría la presunción de inocencia y en la segunda el principio "in dubio pro reo". Así, la presunción de inocencia se desenvuelve en el marco de la carga probatoria y supone (verSTC 31 mayo 1985) que no es el acusado a quien corresponde demostrar que es inocente frente a la acusación que contra él se formula, sino que es a quien la mantiene a quien compete acreditar la imputación mediante las correspondientes pruebas, practicadas con validez jurídica y que puedan objetivamente reputarse como pruebas de cargo; por su parte, el principio "in dubio pro reo", presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir, de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal a quien compete su valoración en conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos( artículo 741 LECrim).

CUARTO.- Esta Sala, de acuerdo con la doctrina del TS y del TC, sostiene que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional 17-12-85 y, 13-6-86entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderando examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existen en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. Ello no obsta a que si existen razonamientos arbitrarios o ilógicos, pueda corregirse en la segunda instancia dicho razonamiento y las conclusiones que se extraían del mismo.

QUINTO.- En el presente caso la prueba practicada en el acto del juicio oral, cuyo testimonio, expresado y relatado en la fundamentación Sentencia, donde relata exactamente el contenido de las declaración

La magistrada " a quo" considera y señala en la fundamentación de la Sentencia que la prueba practicada en el acto del juicio con las debidas garantías y sometida a la contradicción de las partes, se estima prueba de cargo suficiente para destruir la presunción de inocencia que ampara a la acusada, Laura, no así al acusado, Cecilio, ni de la mercantil CNC EUROPA.

Refiere la declaración de la acusada y de la misma recoge que en el ejercicio legítimo de su derecho de defensa, y contestando únicamente a las preguntas de su Letrado, niega los hechos que se le imputan, alegando que no solicitó préstamo a Rodrigo. Rodrigo le dijo que si había algún tema para invertir que se lo comentara. Ella no le ofreció ninguna inversión. Ella le dijo que un conocido, Cecilio, necesitaba capital para invertir. Rodrigo le dijo que le interesaba. Anteriormente, ella había realizado alguna operación con él. Cecilio le dijo que cobrara ella el cheque y que a él se lo diera en efectivo. La declarante se pone en contacto con Rodrigo en una operación en Navas de Tolosa con Cecilio. Le dijo que le interesaba, hace un cheque por 26.500€. La declarante solo iba a recibir una comisión. Pasa un tiempo y Cecilio no le devuelve el dinero. Van al despacho, tienen una reunión, Cecilio dice que necesita 40.000 € más, Rodrigo le pregunta a ella que qué hace, ella le dijo que no se los diera hasta que le devolviera el dinero anterior. A la semana vuelven al despacho y se encuentran que había sido desahuciado. Cecilio reconoció que el dinero lo tenía él. CNC Europa SL era de Cecilio y ella colaboraba.

Junto a a esta declaración recoge la de el acusado, Cecilio, en el ejercicio legítimo de su derecho de defensa, y contestando únicamente a las preguntas de su Letrado, niega los hechos que se le imputan, alegando que no ha tenido contratada ni apoderada a Laura ni ha firmado ningún contrato con ella. No ha llegado a contratar ninguna operación con ella ni ha recibido ninguna cantidad de dinero de ella. Tuvo una reunión con Laura y Rodrigo; él le dijo a Laura si conocía a alguien que le pudiera prestar 40.000€, vino con Rodrigo, le pedía un interés muy alto y no llegaron a ningún acuerdo.

Tras ello señala que la prueba de cargo viene constituida por la declaración testifical de los testigos propuestos y admitidos y la documental obrante en autos que se ha dado por reproducida y recoge la detallada declaración del denunciante en estos términos:

Rodrigo declara que Laura le ofreció una operación por 25.000€, él lo aceptó porque confió en ella. La conocía de antes. La inversión era para un inmueble, el declarante no lo vio con ella ni fue a verlo por su cuenta. El beneficio que él iba recibir de ese préstamo no lo recuerda bien. Él dio un talón de 26.500€ y ella le devolvió 1500€. No recuerda por qué se lo devolvió. No sabe qué beneficio sacaba ella. El declarante no hizo ningún trato con Cecilio. Cuando no recibió el dinero e insistió, Laura le dijo que iban a ver a su socio. Fueron a ver a Cecilio y le dijo que su dinero estaba en trámite. Él se fue, al tiempo volvió y el portero le dijo que había sido desahuciado. Cecilio no le pidió más dinero, solo le dijo que su dinero estaba seguro, que en unas semanas se lo daría. Laura no le dijo que ella era comisionista ni nunca antes de la firma le habló de Cecilio. Pasado el plazo, el declarante pedía a Laura explicaciones y lo llevó a un despacho en el que estaba Cecilio, estaba también Teodulfo. Cecilio estaba al corriente de todo. No le dijo que Laura era comisionista, se presentó como socia. Cecilio le dijo que el dinero estaba en trámite de la operación que había realizado. El declarante nunca había hecho ese tipo de operación. Le consta que ella sí se movía en ese mundo de las inversiones. El declarante, por amistad, alguna vez le había dejado a ella dinero que se lo devolvía sin intereses. Antes de ir a ver a Cecilio, el declarante exigía a Laura ir a ver el inmueble y ella le daba largas y finalmente le dijo de ir a ver a Cecilio, que es quien tenía el dinero. El declarante extendió un talón a Laura por 26.500€. Se le exhibe el folio 15 y 16, contrato de opción de compra con préstamo participativo, en el que no consta su firma, alegando que ahora no recuerda si firmó algún documento. El declarante sabía que Laura se dedicaba a inversiones. Cuando él le entrega el dinero y no cumplió la fecha en la que le tenía que pagar, se lo reclamó. Ella hasta esa fecha de reclamación, nunca le había hablado de que hubiera otra persona o sociedad. Él le reclamó a ella y entonces ésta le empezó a dar largas cada vez que le preguntaba por la operación. Le decía que estaba todo en trámites. La primera vez que le habla de Cecilio, habían pasado varios días que le daba excusas. No le hizo firmar ningún contrato cuando la cosa estaba tensa. Ella lo denunció por secuestro, firmó una conformidad por recomendación de su Abogado, los otros que entraron a juicio salieron absueltos. En la visita a la oficina de Cecilio, él pidió explicaciones de su dinero y Cecilio le dijo que su dinero estaba seguro, que la operación estaba por salir, le dio una fecha. Pasó y no le contestó, fue al despacho y no estaba ya el despacho. No le pidió más dinero. El declarante no comprobó que fuera una empresa. El declarante pensó que Cecilio fue un compinche de Laura cuando va la segunda vez al despacho y no aparece. Conoció a Laura unos años antes. Tenían relación de amistad. Nunca había hecho una operación con ella. Cecilio no le pidió 40.000€ cuando fue a su despacho. Cecilio le reconoció que el dinero lo tenía él y que la operación estaba en trámite. Cuando fue al despacho y el portero dijo que estaba desahuciado, iba con Laura, Teodulfo y su mujer. Aceptó esa operación con Laura porque ya tenía una gran confianza en ella. A Cecilio solo lo vio una vez, le intentó convencer que su dinero estaba asegurado.

En cuanto a la declaración del testigo Teodulfo la Sentencia recoge que el mismo declaró que :

Finalmente, declara el testigo propuesto por la Acusación Particular, Teodulfo, el cual alega que tiene relación de amistad con Rodrigo. Éste le pidió ayuda porque había hecho una inversión con Laura y le pidió que le echara una mano, una ojeada al contrato. Con exhibición del folio 15, mantiene que era el contrato que le enseñó Rodrigo. No le extrañó que la firma de Rodrigo no estuviera porque era la copia que se quedó él. No recuerda bien el tema de las cifras. Conocía a Laura porque ésta tenía relación de amistad con Rodrigo. Éste le contó que había hecho una inversión, que le habían prometido unos intereses y le daban largas. Posteriormente, le pide que le acompañe a una reunión al despacho del acusado con la acusada. Fueron Rodrigo, el declarante, Laura y allí estaba el acusado. Laura no dijo que fuera comisionista, dijo que era socia del acusado en esa operación. Los dos acusados daban explicaciones a Rodrigo de las dilaciones en la operación; se presentaban como socios. Le decían que no se preocupara, que la operación saldría, que era cuestión de días. El objeto de la reunión no era que el acusado quisiera pedir un préstamo a Rodrigo. Más adelante, le llamó Rodrigo que estaba con Laura, y dijo que el acusado había desaparecido, que no estaba. El declarante llega, les acompaña al despacho, fueron los tres y el portero dijo que el acusado ya no estaba. El despacho estaba cerrado. El declarante es detective privado y le unía una relación de amistad con Rodrigo. El despacho de Cecilio estaba en Paseo de Gracia, no recuerda el número, ni cómo eran las paredes. En esa reunión, no le exhibieron documentos. El declarante fue absuelto del secuestro a Laura. A esa reunión, fueron en el vehículo de Laura. El declarante no reclamó nada porque a él no le debían nada. Dentro del despacho de Cecilio solo estuvo una vez; fuera estuvo dos veces. Fueron en el vehículo de Laura pero condujo el declarante, porque ésta y Rodrigo estaban muy nerviosos. Laura parecía sorprendida de no encontrar ahí al acusado. En esa reunión se habló de ese contrato, de esa operación.

Pues bien a partir de estos elementos concluye que valorando en conciencia la prueba de cargo practicada, cabe concluir que la misma es bastante para acreditar la autoría de la acusada, Laura en los hechos que se le imputan, y no así la del acusado, Cecilio.

Lo hace valorando en méritos de la inmediación con que ha presidio la vista la declaración del denunciante de el perjudicado, Rodrigo que califica, de declaración ( el subrayado es nuestro) firme, mantenida en el tiempo ( así lo comprueba la Sala al folio 6 y 79 y ss en esencia ) y sin incurrir en contradicciones esenciales que le resten credibilidad, siendo algunas de estas contradicciones en aspectos circunstanciales entendibles dado el tiempo transcurrido entre su declaración en fase de instrucción fechada a 4 de mayo de 2016, y la prestada en el acto del juicio oral el 23 de septiembre de 2021, esto es, 5 años después .

Añade como segundo elemento de convicción la valoración de la documental diciendo que es un elemento corroborado de la versión de la víctima pues valora y pondera la magistrada que la versión de la víctima, viene corroborada por la documental obrante en las actuaciones. Así señala ( el subrayado es nuestro) que , a folio 15 y 16 consta el contrato firmado por la acusada para la operación llevada a cabo con el Sr Rodrigo, en el que en ningún momento se hace constar que aquélla actuara como comisionista, en el que se hace constar que comparece en su propio nombre y representación, si bien, a continuación manifiesta que es representante de la empresa CNC Europa, sin que en ningún momento acredite dicha representación .

Como tercer elemento de convicción Igualmente, que consta documentado que el cheque bancario que el Sr Rodrigo entregó a la acusada por importe de 26.500€, fue ingresado por la misma en una cuenta de su titularidad, tal y como se desprende de los oficios remitidos por CaixaBank obrantes a folios 115 y 131.

Pondera que ningún contrato fue firmado por el acusado, Cecilio, ni consta que recibiera cantidad alguna ni del propio perjudicado ni de la acusada, tal y como ésta sostiene y que la intervención posterior del acusado, Cecilio, en una reunión reconocida por todos, en la que, según mantiene en sus declaraciones el Sr Rodrigo, la Rodrigo lo presentó como su socio y aquél le tranquilizó sobre el buen curso de la operación, si bien pudo servir para dar cobertura a la acción de la acusada en cuanto que ofreció una apariencia de que la operación de inversión seguía su trámite, no supuso ninguna forma de cooperación en la trama defraudatoria, ni con actos sin los cuales no se hubiera efectuado, ni con actos anteriores ni simultáneos, sino muy posteriores a su consumación.

Es por ello por lo que concluye que por ello la prueba de cargo practicada se estima suficiente para acreditar que la acusada empleó engaño bastante para inducir a error en Rodrigo, ofreciéndole una inversión con una alta rentabilidad, aprovechándose de la confianza que éste tenía en ella por relaciones previas, el cual realizó un acto de desplazamiento patrimonial, en beneficio de aquélla, la cual actuó con evidente ánimo de lucro, ocasionando esta acción un perjuicio patrimonial en la víctima. Así pues concluyendo los elementos del tipo de estafa por el que se dirige acusación en la acción llevada a cabo por la acusada, procede el dictado de una sentencia condenatoria para la misma, procediéndose a la absolución del acusado.

No hay nada de ilógico arbitrario o carente de razón en la experiencia en la fundamentación de la Sentencia en cuanto se remite al contenido de la prueba practicada sobre la base de la detallada testifical referida quedando perfectamente razonado de manera coherente cómo acredita la Sentencia apelada

La condena se fundamenta en prueba testifical directa, no en testimonio de referencia. Y ello es válido tanto para dar por correctamente asentada y explicada y fundamentada en detalle en la sentencia apelada.

Todo este conjunto de pruebas es coincidente y compatible con la dinámica de los hechos constituyen todos ellos un conjunto definido y debidamente soportado de elementos de los cuales inferir el resultado de los hechos probados de forma ni ilógica ni absurda ni arbitraria.

Recordemos que el juzgador es quine analiza críticamente las manifestaciones testifícales y expresa en su fundamento qué da valor de prueba plena y directa a dichas manifestaciones que debemos calificar de imparciales y creíbles.

No hay nada en dichos razonamiento que pueda ser tachado de inexacto o ilógico, incoherente, arbitrario en su interpretación pues no es ilógico o contrario a las reglas de experiencia inferir los hechos como lo hace el Juzgado

SEXTO.- Tampoco cabe admitir el alegato de la defensa que señala la duda en los hechos probados en base a una hipótesis que no es la probada, sin mejor apoyo que el citado y sin cita de la fuente del error o la insuficiencia probatoria..

No hay forma de substituir en esta segunda instancia dicha apreciación cuando es , coherente con el contenido del acta videograbada , no se aprecia carácter ilógico, absurdo, irrazonable o arbitrario respecto de esos elementos probatorios reflejados en la sentencia, siendo así que a partir de ese punto, en ausencia de esas notas, la percepción directa de los testimonios que generan una impresión determinada en el juzgador no puede ser sustituida por el Tribunal.

No existe por tanto error alguno en la valoración de la pruebas practicadas en el acto del juicio oral, o incongruencia con todas las garantías exigibles, lo que no puede mas que ser compartido en esta segunda instancia en cuanto que el recurso ningún extremo probatorio aporta susceptible de legitimar un pronunciamiento en contrario, sin que sea posible sustituir la imparcial versión judicial por la parcial y subjetiva de la parte, dado que no hay en los reseñado por la sentencia nada que no se derive de la testifical , de las testifícales, y no es incompatible el el relato de hecho probados.

No hay que confundir la presunción de inocencia con la disconformidad de la parte recurrente con la valoración de la prueba efectuada por el juzgador, y en el presente caso no ha habido vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución porque ha concurrido una actividad probatoria de cargo, con ratificación en el acto del juicio oral, cumpliéndose las exigencias de publicidad, inmediación y contradicción, identificación que integra actividad probatoria suficiente para enervar el principio constitucional de presunción de inocencia.

SEPTIMO .- No hay respecto del primero de los ejes argumentativos de las apelante insuficiencia de prueba de cargo.

Las consideraciones de la apelación sobre la calidad del testimonio del denunciante no pueden enfrentarse a la contundente valoración efectuada por la magistrada de su fiabilidad derivada de la inmediación con la que ha percibido su testimonio cuando señala como hemos recogido que le parece firme, mantenida en el tiempo y sin incurrir en contradicciones esenciales que le resten credibilidad,aun reconociendo algunas de esas contradicciones valora que ello no altera le juicio global pues siendo algunas de estas contradicciones en aspectos circunstanciales entendibles dado el tiempo transcurrido entre su declaración en fase de instrucción fechada a 4 de mayo de 2016, y la prestada en el acto del juicio oral el 23 de septiembre de 2021, esto es, 5 años después y lo hace conociendo que fue acusado por la apelante pues el mismo lo reconoce y a pesar de ello no lo considera un testimonio espúreo.

Sabemos que es doctrina que por conocida no precisa su reiteración que no toda relación previa de encono o enemistad priva necesariamente a un testigo de cargo de su valor si quien presencia su testimonio en el juicio oral expresa razonablemente porque le merece credibilidad y fiabilidad que es lo que ha hecho la magistrada " a quo".

Las suspicacias o dudas del apelante sobre la calidad y fiabilidad de la declaración del testigo Teodulfo, por la enemistad que predica respecto de la apelante, se demuestran inanes en la valoración de cargo de la Sentencia pues n como hemos visto no se apoya expresamente en ellas para corroborar lo declarado por el denunciante, pues aunque refiera lo dicho por este testigo pue ya hemos visto cuando hemos expuesto los elementos u primero segundo y tercero valorados como der cargo que no refiere este testimonio como elemento corroborador .

Las diferencia entre declaraciones producidas en instrucción y lo declarado en el plenario deben resolverse atendiendo principalmente a que la apreciación de la credibilidad de la rectificación con confrontación de las distintas manifestaciones, extremo que depende substancialmente de la percepción directa que sólo tiene el Tribunal de instancia por la inmediación de la prueba ( Sentencias de 7 de noviembre. de 1997; 14 de mayo de 1999), En otros términos, la posibilidad de valorar una u otra declaración no significa un omnímodo poder de los tribunales para optar por una u otra declaración, a modo de alternativa siempre disponible por el solo hecho de existir en los autos una declaración distinta de la prestada por el testigo, o en su caso coimputado, en el Juicio Oral. Jurisprudencialmente hemos requerido la concurrencia de circunstancias que afectan tanto a las condiciones de validez de la prueba que permita su valoración como a los criterios de valoración. Así, en primer término, para que la declaración sumarial sea valorable en sentido objetivo, es decir susceptible de ser valorada como material probatorio; es preciso que se incorpore al plenario sometiéndose a la contradicción, exigencia condicionante de la propia idoneidad probatoria de la declaración sumarial, sin la cual ésta no puede ser considerada siquiera por el Tribunal de instancia en la formación de su convicción. Es necesario para ello que se dé cumplimiento a lo dispuesto en el Art. 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal procediendo a la lectura de aquélla y permitiendo a las partes someter la declaración a contradicción ( SSTS. de 5 de noviembre de 1996 y 20 de mayo de 1997; y STC. de 29 de septiembre, de 1997). Sin esta incorporación al plenario la declaración sumarial no es prueba, ni cabe ser considerada.

Esta exigencia presupone que la declaración que se incorpora al enjuiciamiento, provenga del sumario, es decir, de la documentación de la actuación judicial en investigación de un hecho delictivo, pues así lo exige el Art. 714 de la Ley Procesal, que refiere la posibilidad de dar lectura a las declaraciones del sumario, esto es las practicadas en sede jurisdiccional con exclusión de las celebradas ante la policía

Además tal declaración ha de ser realizada con observancia de las reglas que rigen la práctica de estas diligencias. Consecuentemente debe tratarse de declaraciones prestadas ante el Juez de Instrucción reuniendo los requisitos exigidos por la Ley, pues fuera de este supuesto no se trataría propiamente de diligencias sumariales de prueba, de forma que, aún no satisfaciéndose el principio de contradicción en aquella declaración, puesto que sucede con frecuencia, sobre todo cuando se trata del denunciante, que su declaración se produce con anterioridad a la del imputado, que dicho principio esencial del proceso se desenvuelve en el acto del Plenario, mediante la lectura concreta y puntual de la diligencia, abriéndose de esta forma a las partes la posibilidad de salvaguardar sus derechos ( SSTS. 4.3.2002, 17.7.2002, 5.12.2003). Por otra parte, la contradicción que permite la lectura de las obrantes en el sumario debe recaer sobre aspectos esenciales del testimonio, como afirmaciones contradictorias o retractaciones totales o parciales.

La declaración sumarial debe ser incorporada al juicio mediante su lectura a petición de cualquiera de las partes como establece el Art. 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pudiéndolo hacer el Tribunal de oficio ( Art. 708 párrafo segundo LECr.). Como consecuencia de esa lectura ha de ser interpelado el declarante sobre las razones de su divergencia siendo entonces cuando el Tribunal puede sopesar la credibilidad de lo manifestado por el testigo y decantarse por lo declarado en sumario o en Juicio Oral con carácter general

En segundo término, y como consecuencia del anterior requisito, es necesario que el Tribunal de instancia exprese las razones por las que se inclina por versión distinta de la que ha aflorado en el Juicio Oral ( Sentencias de 22 de diciembre de 1997 y 14 de mayo de 1999), pues no habiendo presenciado la declaración sumarial se hace especialmente necesario razonar la causa de concederle mayor credibilidad, a la vista de lo declarado contradictoriamente a su presencia, rectificando sus manifestaciones anteriores, y de las explicaciones dadas al respecto por el declarante.

Por ello no hay déficit alguno pro el hecho de que la sentencia no haya dado pro robado que el Sr Cecilio recibiera dinero por más que el propio denunciante ya dijera en su denuncia que aŽsi se lo manifestó el propio Se Cecilio , y ello por cuanto por un lado que el Sr Cecilio manifestara eso y así lo indicara el denunciante en su denuncia no significa que realmente sucediera así ni que debe darse eso por probado y en segundo término porque el denunciante en su declaración en el plenario no dice lo contrario solo que el Sr Cecilio le dijo que su dinero estaba seguro y en trámite.

Y en este sentido la sentencia de instancia justifica cumplidamente las razones por las está a la declaración en el plenario de quienes en él han intervenido.

Por todo lo anterior ,decayendo los argumentos de la apelación procede dictar la siguiente parte dispositiva