Sentencia Penal 112/2024 Audiencia Provincial Penal de Burgos nº 1, Rec. 8/2024 de 19 de marzo del 2024

PRIMERO.- Dictada sentencia condenatoria, con los pronunciamientos recogidos anteriormente, se interpuso contra la misma recurso de apelación por parte de Primitivo fundamentado en la concurrencia de error en la valoración que de la prueba practicada en primera instancia incurre el Magistrado-Juez "a quo".

En el presente caso concurre prueba de cargo integrada por la declaración de la víctima, declaración a la que la constante jurisprudencia viene otorgando el valor de prueba testifical bastante para quebrar la presunción de inocencia que al acusado ampara, en virtud de lo previsto en el artículo 24.2 del Texto Constitucional.

Así, al acto del Juicio Oral la denunciante Francisca y manifiesta que el 14 de Junio de 2.023 recibió dos llamadas por vía de Internet Skype de su pareja y acusado Primitivo respecto del cual estaba vigente una prohibición de comunicarse con ella; para realizar la llamada el que la hace tiene que meterse en la aplicación y poner su contraseña y usuario y, una vez abierta, seleccionar a quien quiere llamar; asimismo recibió una llamada el día 30 de Junio de 2.023; lo cogió y vio que había alguien al otro lado de la comunicación pero no contestaba, entonces miró el número de teléfono que le llamaba y era el del acusado; también en las dos llamadas por Skype tiene la seguridad de que era Primitivo quien las hacía; ella no utilizaba nunca el Skype para llamar por teléfono, cuando eran pareja sí lo utilizaba Primitivo diariamente para hablar con su familia y amigos en Bulgaria; él utilizaba la aplicación para llamar desde su teléfono móvil, no el de la denunciante; ella no sabía las claves de contraseña y usuario de Primitivo; no sabe si en el ordenador de casa estaba descargada la aplicación Skype, nunca ha visto a Primitivo utilizar el ordenador para hablar por Skype; en la llamada del 30 de Junio se oía la respiración y no se oía ruidos de estar en un local o pasos como de andar por la calle; ella sabe utilizar al Skype (momentos 07:08 y siguientes de la grabación del juicio que como acta audiovisual del mismo se incorpora al expediente digital).

La valoración preferente a la declaración de la víctima es debida a distinta naturaleza de las declaraciones de las partes (acusación y defensa) en el proceso penal, que deriva de la distinta posición que ocupan la víctima y el acusado en el mismo, al efectuar sus respectivos relatos acerca de los hechos que se están enjuiciando. De ahí que no puedan situarse en el mismo plano de valoración las declaraciones del acusado --cuya naturaleza probatoria resulta más que discutida-- y las de la víctima de los hechos. Porque mientras aquél comparece amparado por el derecho que le otorga el artículo 24.2 de la Constitución Española, a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, pudiendo mentir, incluso, abiertamente, sin que de ello se le siga consecuencia adversa de ninguna clase, la declaración de la víctima sólo accede al proceso como testifical, y, en tal condición, con la obligación de contestar a cuantas preguntas se le formulen y a decir la verdad, pudiendo, en otro caso, ser perseguida por los delitos de desobediencia a la autoridad y de falso testimonio.

De ahí que una reiteradísima jurisprudencia ha venido señalando que las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen el valor de prueba testifical de cargo siempre que se practiquen con las debidas garantías y se hayan introducido en el proceso de acuerdo con los principios de publicidad, contradicción e inmediación, siendo hábiles por sí solas para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia. De manera específica es relevante esta doctrina en aquellos delitos, como el enjuiciado, que, por sus circunstancias, se suelen cometer en la sola presencia de la víctima y el acusado. En otro caso se pueden propiciar situaciones de incuestionable impunidad, pudiendo, en consecuencia, condenarse con la declaración de un solo testigo, como señala la sentencia del Tribunal Supremo nº. 725/07 de 13 de Septiembre, con cita de las sentencias del mismo Tribunal nº. 409/04 de 24 de Marzo; 104/02 de 29 de Enero; y 2.035/02 de 4 de Diciembre.

Ahora bien, para atribuirle tal valor probatorio, viene exigiéndose que la valoración venga sustentada en la ponderación de ciertos criterios orientativos que, en definitiva, están encaminados a constatar la inexistencia de razones objetivas que puedan hacer dudar de la veracidad de lo que se dice, y que el Juez o Tribunal sentenciador debe efectuar una cuidada valoración del testimonio de la víctima, atendiendo, entre otros posibles factores a los siguientes criterios: 1º) Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil espurio en la acusación, como puede ser la enemistad anterior, el odio, el deseo de venganza o similares. Que no existan esas razones no supone que deba aceptarse necesariamente la versión del testigo, pero permiten excluir la existencia de motivos para no hacerlo. 2º) Verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo que la avalen, especialmente cuando tal corroboración es posible dadas las características del hecho concretamente denunciado. 3º) Persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, lo que puede ser compatible con que el relato no haya sido siempre y en todo momento idéntico milimétricamente, ya que es normal que existan modificaciones y alteraciones: lo relevante es que el núcleo central sea mantenido. Sin olvidar también que, aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones ( sentencia de 11 de Mayo de 1.994)".

La declaración incriminatoria de Francisca es persistentemente mantenida a lo largo de las actuaciones, baste para comprobarlo con comparar lo manifestado por ella en el acto del Juicio Oral con el contenido de la denuncia inicial y de su declaración en la fase instructora, realizada ante la Magistrada-Juez instructora en fecha 6 de Julio de 2.023 que como acta de dicha declaración se incorpora al expediente digital, sin que se aprecien dudas o contradicciones en sus elementos esenciales.

La declaración de Francisca es corroborada con otras pruebas o indicios periféricos y complementarios que le otorgan mayor credibilidad. Así se incorpora al atestado inicial prueba documental, integrada por sendos pantallazos, acreditativa de las dos llamadas a través del sistema Skype y de la realizada directamente al teléfono móvil de la denunciante (acontecimiento nº. 20 del expediente digital).

En el acto del Juicio Oral, el acusado Primitivo no niega la existencia de las tres comunicaciones, si bien mantiene que no sabe cómo fueron realizadas, sosteniendo que las realizadas por el sistema Skype las pudo haber realizado la propia denunciante. Nos dice el acusado que el día 14 de Junio no hizo dos llamadas a Francisca; el día 30 de Junio parece ser que hizo una llamada a la denunciante, pero de forma accidental, se dio cuenta de la llamada a los veinte minutos y, cuando se dio cuenta, cogió su coche y se personó en Comisaría para manifestar lo ocurrido, pero no le dieron ningún justificante de ello; en su agenda del teléfono móvil tiene el número de Francisca, está ordenada alfabéticamente y no aparece entre los primeros, aunque no tiene muchos contactos; él habla todas las tardes-noches con sus padres por Skype, a través de su teléfono móvil, no sabe cómo se produjeron las llamadas a Francisca desde su aplicación de Skype, llamadas de las que tuvo conocimiento cuando se puso en contacto para hablar con sus padres; al percatarse de la existencia de llamadas por Skype a Francisca, procede a llamar al 091 de forma inmediata; se dio cuenta porque al abrir la aplicación para hablar con sus padres vio que en el directorio de comunicaciones estaba en primer lugar Francisca, cuando se hace una llamada, ésta pasa al primer lugar del directorio, a Francisca la tenía en los últimos lugares porque no hablaba con ella por Skype desde hacía tres o cuatro años; él cree que las dos llamadas se las hizo a sí misma la denunciante desde su propio ordenador; cuando eran pareja, él hablaba con sus padres por Skype desde el ordenador porque la pantalla era grande y se veía mucho mejor; (momentos 18:20 y siguientes de la misma grabación).

Es cierto que existen problemas o conflicto entre las partes, derivados del pago de gastos extraordinarios del hijo común y menor de edad, pero ellos son insuficientes para considerar la existencia de móviles o sentimientos espurios que hagan pensar en una denuncia falsa.

Las pruebas practicadas en el Plenario son libre, racional y motivadamente valoradas por el Magistrado-Juez de instancia, al amparo de lo previsto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Nos dice el juzgador "a quo" que "cabe otorgar mayor credibilidad a la declaración de Francisca respecto de la Primitivo toda vez que la denunciante ha mantenido en el acto del juicio la versión expuesta en fases anteriores al juicio oral, en lo sustancial y sin incurrir en contradicciones de relevancia (.....) Dado que existe una clara persistencia en la incriminación por parte de Francisca y que existen contradicciones, en los términos expuestos, por parte del acusado debe otorgarse mayor credibilidad a lo declarado por la denunciante" y que "la declaración de la denunciante, asimismo, resulta corroborada con la documentación obrante en el atestado policial (acontecimiento informático nº 20) y en concreto con los pantallazos que acreditan las llamadas, llamadas cuya realidad no se discute con independencia de la eventual participación del acusado; consta además que en relación a la llamada telefónica del 30 de Junio de 2.023, esta se habría realizado desde el nº. NUM000, que no figuraba como contacto en el terminal de la denunciante, visto el correspondiente pantallazo, pues en caso contrario figuraría un nombre en esa llamada, lo que justificaría que tal y como ha indicado Francisca, ésta contestara a la llamada sin sospechar que era el acusado Primitivo, quien admite expresamente haber realizado la llamada. Por tanto, la versión de la denunciante goza de corroboraciones periféricas que refuerzan la credibilidad de su testimonio".

SEGUNDO.- La valoración indicada debe ser mantenida por este Tribunal en apelación. al tratarse de pruebas de carácter personal practicadas ante el Juzgador "a quo" bajo los principios de inmediación y contradicción, de los que carece este Tribunal. Todo ello con la excepción de que el razonamiento emitido sea irracional, ilógico o arbitrario, circunstancias que no concurren en el presente caso, sin que pueda subsanarse la falta de inmediación del Tribunal de Apelación por la mera visión de la grabación del acto del juicio celebrado en primera instancia, pues ello impide a dicho Tribunal intervenir en las declaraciones personales (testificales, periciales y declaración de denunciantes y denunciados) formulando preguntas o solicitando aclaración de las respuestas emitidas.

Así nuestra jurisprudencia establece que es cierto que el Tribunal de apelación está en la misma posición que el juez a quo para la determinación de los hechos a través de la valoración de la prueba, para examinar y corregir la valoración probatoria realizada por el juez de primera instancia y para subsumir los hechos en la norma ( sentencias del Pleno del Tribunal Constitucional nº. 167/02 de 18 de Septiembre y nº. 184/13 de 4 de Noviembre).

Así lo ha proclamado el Tribunal Constitucional en muchas sentencias de la que destacamos por su claridad la sentencia del Tribunal Constitucional nº. 157/95 de 6 de Noviembre, afirmando sobre el recurso de apelación que "existen varias modalidades para los recursos y entre ellas la más común es la apelación, cuya naturaleza de medio ordinario de impugnación está reconocida por todos y conlleva, con el llamado efecto devolutivo que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba. En tal sentido hemos explicado muchas veces que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium" ( sentencias del Tribunal Constitucional nº. 124/83; 54/85; 145/87; 194/90 y 21/93)".

Pero también establece que el único límite a esa función viene determinado por la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral, lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal y cómo lo dice, esto es las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos ( sentencia del Tribunal Supremo nº. 107/05 de 9 de Diciembre). Es decir, la potestad revisora de la apelación encuentra su límite en la valoración de pruebas personales (declaración del acusado, de los testigos y de los peritos) practicada en primera instancia bajo la inmediación, sin que el Tribunal de Apelación pueda realizar una nueva valoración de una prueba que no presenció. Así, practicada la prueba personal en el acto del Juicio Oral de acuerdo a las normas procesales, el dar una mayor credibilidad a unos testigos sobre otros o a la declaración de los denunciantes sobre los denunciados, queda al margen de la revisión probatoria, salvo que dicha valoración de instancia se fundamente en un razonamiento irracional, ilógico o arbitrario, circunstancia que, como antes hemos dicho, no concurre en el presente caso.

Por otro lado, no se aporta prueba de descargo suficiente que desvirtúe las de cargo anteriormente señaladas. El acusado sostiene en el acto del Juicio Oral que el día 30 de Junio parece ser que hizo una llamada a la denunciante, pero de forma accidental, se dio cuenta de la llamada a los veinte minutos y, cuando se dio cuenta, cogió su coche y se personó en Comisaría para manifestar lo ocurrido.

Con respecto a las dos llamadas realizadas mediante la aplicación Skype sostiene que no las hizo él y que las pudo haber realizado la propia denunciante desde el ordenador del denunciado que quedó en la vivienda que habían compartido cuando éste la abandonó.

Sin embargo ninguna prueba de lo afirmado se presenta en el juicio, ni ninguna alegación se hizo en trámite previo sobre denegación indebida de prueba por el Juzgador de instancia y, si bien es cierto que el acusado no viene obligado a acreditar mediante una prueba diabólica de hechos negativos su inocencia, que en todo caso se presume, al amparo de lo previsto en el artículo 24.2 del Texto Constitucional, no es menos cierto que deberá soportar las consecuencias negativas derivadas de su inactividad probatoria o de la falsedad de sus coartadas cuando, como ocurre en el presente caso, suficiente prueba existe en su contra. En palabras de la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 30 de Diciembre de 1.999: "cabe recordar también la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación al derecho a la presunción de inocencia ( sentencia del Tribunal Supremo de 17 de Julio de 1.997), que señala cómo tal derecho no es un derecho activo, sino de carácter reaccional; es decir, no precisado de comportamiento activo por parte del titular del mismo. No precisa éste solicitar o practicar prueba alguna para acreditar su inocencia si quiere evitar la condena, pues la carga de la prueba de su culpabilidad está atribuida al que la afirme existente, que es el que tiene que acreditar la existencia no sólo del hecho punible, sino la intervención que en él tuvo el acusado -entre varias, sentencias del Tribunal Constitucional 141/86, 150/89, 134/91 y 76/94-. En tal sentido, como recientemente recuerda la sentencia del Tribunal Supremo 721/94, no difiere esencialmente de lo que es general a la teoría general del proceso conforme a los artículos 1.251 y 1.214 del CC. Consecuentemente con ello, continúa exponiendo, que lo que dispensa o "libera" de carga probatoria es la simple y mera negación de la intervención en el hecho; pero acreditada la misma se produce una nivelación procesal de las partes, y así, la parte acusada, si introduce en la causa un hecho impeditivo, tiene la carga de justificar probatoriamente la existencia del mismo pues la propia jurisprudencia del Tribunal Constitucional -sentencias 31/81, 107/83, 17/84 y 303/93- ha limitado la carga de la prueba de la acusación a la de los hechos constitutivos de la pretensión penal. Y entender lo contrario -que bastaría la alegación de un impeditivo- privaría de sentido al derecho fundamental a producir prueba de descargo reconocido en los Tratados Internacionales y dirigido, si se priva de él, a evitar la indefensión"

La Audiencia Provincial de Gerona en sentencia de 3 de Septiembre de 2.004 nos dice que "debe recordarse que, como establece el Tribunal Supremo, Sala 2ª, en Auto de 6 de Mayo de 2.002, "la doctrina procesal sobre la carga de la prueba obliga a cada parte a probar aquello que expresamente alegue, por lo que, así como sobre la acusación recae el "onus" de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, éste viene obligado, una vez admitida o se estime como probada la alegación de la acusación, a probar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que es insuficiente invocar sino que debe acreditar probatoriamente el que los alegue, pues no están cubiertos por la presunción de inocencia, ya que de otro modo se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado y de la participación del acusado, los hechos negativos de la no concurrencia de las distintas causas de extinción de responsabilidad incluidas en el catálogo legal de las mismas.

Una cosa es el hecho negativo, y otra distinta el impeditivo, pues no es lo mismo la negación de los hechos que debe probar la acusación que la introducción de un hecho que, aún acreditados aquéllos, impida sus efectos punitivos, pues esto debe probarlo quien lo alega ya que el equilibrio procesal de las partes impone a cada una el "onus probandi" de aquello que pretende aportar al proceso, de modo que probados el hecho y la participación en él del acusado que es la carga probatoria que recae sobre la acusación, dicha carga se traslada a aquél cuando sea él quien alegue hechos o extremos que eliminen la antijuricidad, la culpabilidad o cualquier otro elemento excluyente de la responsabilidad por los hechos típicos que se probaren como por él cometidos ( sentencias del Tribunal Supremo de 9 y 15 de Febrero de 1.995).

En otras palabras, la defensa no debe limitarse a adoptar un posicionamiento meramente pasivo o de mero rechazo de la acusación, sino que debe intervenir activamente en relación a la acreditación de aquéllos hechos que pueden favorecer sus pretensiones".

En el acto del Juicio Oral se aportó por la defensa un informe realizado por Abel, titular de la empresa DIRECCION000., en fecha 21 de Diciembre de 2023, sobre la posibilidad de llamadas accidentales y no queridas por su titular realizadas mediante el teléfono móvil del acusado, sin embargo dicha prueba, pericial documentada, escaso o nulo valor tiene ya que no fue traído a juicio por la defensa el emisor del informe, sustrayendo a las acusaciones la posibilidad de interrogarle o solicitar aclaraciones, por lo que, no siendo sometido el informe a contradicción alguna en el juicio oral, nulo valor debe dársele.

En todo caso, como antes hemos indicado, en nuestro derecho procesal penal rige el sistema de libre valoración de la prueba, así consagrado por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que autoriza al Juez o Tribunal a formar su íntima convicción, sin otro límite que el de los hechos probados en el juicio oral, a los que ha de hacer aplicación de las normas pertinentes, siguiendo sus mandatos, así como con el empleo de las normas de la lógica y de la experiencia. Este principio de la libre valoración de la prueba ha sido reconocido y complementado por la doctrina del Tribunal Constitucional, al socaire sobre todo de la interpretación y aplicación de la presunción de inocencia, integrada en el artículo 24 de la Constitución, como derecho fundamental, en relación con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Pueden considerarse como requisitos esenciales de aquella doctrina que: a) la prueba que haya de apreciarse ha de ser practicada en el juicio oral (principio de inmediación), salvo los supuestos admitidos de prueba anticipada; b) la carga probatoria incumbe a las partes acusadoras y no a la defensa, por corresponder al acusado el beneficio de la presunción de inocencia; y c) dicha prueba ha de ser de cargo, suficiente para desvirtuar aquella presunción ( sentencia del Tribunal Constitucional de 23 de Mayo de 1.990).

Para que pueda ser acogido el error en la apreciación de las pruebas es necesario que aparezca de modo palmario y evidente que los hechos en que se haya fundamentado la condena carezcan de todo soporte probatorio, o que en manera alguna pueden derivarse lógicamente, no pudiendo equipararse a tal error la mera discrepancia en cuanto a la valoración de tales pruebas que ha hecho el juzgador de instancia en aplicación de lo prevenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Por todo lo indicado procede desestimar el recurso de apelación interpuesto y ahora objeto de examen, no apreciando la existencia de error en la valoración probatoria alegado.

TERCERO.- Desestimándose como se desestima el recurso de apelación interpuesto por Primitivo, procede imponer a la parte apelante las costas procesales causadas en la presente apelación, si alguna se hubiese producido, y ello en virtud de lo previsto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del criterio objetivo del vencimiento que rige la interposición de recursos ( artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Por todo ello, este Tribunal, administrando justicia en el nombre del Rey, dicta el siguiente: