Sentencia Penal 315/2023 Audiencia Provincial Penal de Illes Balears nº 1, Rec. 130/2021 de 19 de junio del 2023

PRIMERO. - Los hechos descritos en el precedente relato fáctico son constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248 y 249, 250 1º y 5 del C.P. del Código penal. convicción que alcanza el tribunal, a la vista de las pruebas personales y documentales practicadas en el acto del plenario con todas las garantías de inmediación, concentración, contradicción, oralidad, que han sido conjuntamente valoradas conforme a lo dispuesto en el artículo 741 de la Lecr. y por las razones que ahora se dirán.

El elemento esencial de esta figura delictiva, conforme a su tenor literal es el engaño precedente, consistente en la argucia o ardid de que se vale el infractor para inducir a error al sujeto pasivo o para provocar un conocimiento deformado o inexacto de la realidad que vicia su voluntad y su consentimiento, y le determina a entregar alguna cosa o a realizar una prestación que, de otra manera, no habría realizado (STTS 12-5-2016) engaño causante del error que debe encontrarse en directa relación de causalidad con el posterior acto de disposición patrimonial realizado por el sujeto activo o por un tercero.

Y, precisamente, cuando los hechos ocurren en el marco de negocios jurídicos entre los sujetos activo y pasivo del delito, este elemento es lo que diferencia el delito de estafa del mero incumplimiento civil, pues una cosa es el incumplimiento contractual sobrevenido y otra el empleo de un ardid para conseguir el desplazamiento patrimonial de la contraparte contractual, el cual se lleva a cabo, precisamente, inducido por la falsa representación creada deliberadamente con el ánimo de obtener lucro a costa del patrimonio ajeno.

La STS 628/2005, de 13 de mayo señala al respecto que " para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación".

En el presente caso, no se trata un mero incumplimiento de un negocio en el devenir de la ejecución contractual, sino de un negocio jurídico criminalizado, concebido como instrumento del engaño, en el que las defraudadoras contemplan desde un inicio el incumplimiento de sus obligaciones induciendo a los perjudicados a una falsa representación de la realidad y de su propia intencionalidad, con la argucia de hacerles creer que iban a recibir una herencia millonaria y que precisaban de un dinero para sufragar los trámites legales, convenciéndoles de que hipotecaran su casa con la promesa, falsa, de una compensación y de que la operación se retrotraería recibida la herencia.

Atribuimos plena credibilidad, en cuanto a ello, a la versión plenaria de los perjudicados, Dña. María Virtudes y su esposo D Genaro, quienes han relatado al Tribunal, de forma conteste, el ofrecimiento que les hicieron las acusadas, el contexto en que tuvo lugar y sus actos posteriores tendentes a mantener deliberadamente el engaño inicial; testimonios corroborados por la documental aportada junto a la querella y no desvirtuados por las explicaciones que han dado las acusadas que, ya anunciamos, son poco claras, no coinciden entre ellas y no han acreditado hechos expresamente introducidos.

Así, Dña. María Virtudes ha declarado que ella y su marido eran propietarios de la finca de Sineu, que constituía su vivienda habitual, pero la alquilaban en verano. Que necesitaban dinero para reparar la piscina y su hermana Benita les habló de que una amiga suya, la acusada Lorenza, se dedicaba a préstamos y al ámbito inmobiliario. En este contexto, la testigo acudió a una reunión a casa de su hermana Benita dónde Lorenza le comentó que su socia, la acusada Nicolasa, iba a recibir una herencia de Alemania, pero necesitaba dinero para arreglar papeles y el prestamista les pedía una inmueble en garantía, la acusada le propuso que la ayudara y así ella podría abonar las tasas de la herencia y María Virtudes podría tener un dinero para arreglar la piscina. Ha explicado la testigo que ella en principio fue reticente, pero tras unos meses de insistir la acusada la convenció diciéndole que se hacían cargo de todo, que ella simplemente tenía que aportar su finca como garantía y que a cambio le darían €35000 sin tener que devolver nada. Y que el importe del préstamo se devolvería en dos o tres meses al recibir la herencia.

La testigo ha seguido relatando que la convenció el clima de confianza creado por la amistad con su hermana Benita y también porque otras personas vecinas y/o conocidas habían realizado operaciones similares con ella; entre ellas, la propia hermana de la acusada Encarna, lo que le hizo creer que era cierto lo de la herencia. En cuanto al papel de la acusada Nicolasa, le dijeron que era quien recibía la herencia y Lorenza la presentaba como su jefa o su socia en el negocio inmobiliario.

Una vez convencidos, a tales efectos y siguiendo indicaciones de las acusadas acudieron ella y su marido a la notaría del Sr. Moreno Clar donde suscribieron la escritura de préstamo hipotecario que consta en los folios 18 a 27.

Ha relatado la testigo que estuvieron esperando mucho tiempo, una hora y medida y al final subieron a la firma. Allí estaban presentes las acusadas, la prestamista junto a dos hombres que no conocía, el notario, ella y su marido. Cuando el notario leyó la escritura se quedó con los pelos de punta, pues vio que era una verdadera hipoteca, pero pensó que no había motivos para desconfiar de lo acordado con Lorenza, dado que otras personas que habían realizado con ella esta operación, y por la confianza que las acusadas habían logrado crear.

La prestamista era la acusada Mercedes, a quien ella no había visto con anterioridad. Mercedes entregó el dinero directamente a Nicolasa. Y una vez firmado el préstamo en la misma Notaría, Nicolasa les firmó una segunda escritura por la cual reconocía adeudar a los cónyuges la suma de 85.000.-€ y se comprometía a devolverles el dinero en 3 meses (ac. 28 y 29 ).

Tras todo ello salieron de la Notaria, momento en que, ha seguido declarando la testigo, Nicolasa contó el dinero del sobre diciendo que no había 84.000.-€ como decía la escritura, sino 63.000.-€ y "que no iban a bastar " , entregando a María Virtudes solo €10.000 del total de 35.000.-...€ que habían acordado, diciéndoles que no se preocuparan del resto, que ya se lo darían.

A partir de ahí, las acusadas les daban largas, y cuando les preguntaba si habían recibido el dinero de la herencia les decían que no se preocuparan. Al vencimiento del préstamo el matrimonio fue requerido de pago, a lo que las acusadas les remitieron al abogado Jon que llevaba los tramites de la ejecución quien también les dijo que no tenían que preocuparse. En este contexto, la acusada Nicolasa les firmó un nuevo reconocimiento de deuda que sustituía al anterior, luego vio la testigo que su única finalidad era darles tranquilidad. En aquel momento todavía mantenía la confianza hasta que supo que la prestamista se había adjudicado su casa, dándose cuenta de que había sido víctima de un engaño.

Este mismo relato, nos ha transmitido D. Genaro, marido de María Virtudes y copropietario de la finca de Sineu, quien, si bien ha manifestado que el tema lo llevaba directamente su mujer, aporta datos relevantes en la valoración del comportamiento de las acusadas, como que vinieron a ver la finca 3 meses antes de la firma; coincide en que le dijeron que necesitaban el dinero para tramitar una herencia y que lo que les pedían era que prestaran su casa como garantía hipotecaria, de forma que cuando las acusadas cobraran la herencia lo devolverían y se alzaría la hipoteca, a cambio ellos recibirían €35000 que utilizarían para reparar la piscina.

Ambos testigos, relatan que desconocían por completo las condiciones concretas de la escritura que firmaron: el precio de tasación de su finca, el importe del préstamo y el acuerdo incluido en el documento sobre la posibilidad de acudir a la ejecución extrajudicial en caso de impago; el 29% de intereses de demora, o el pacto por el que apoderaban a la prestamista para que otorgara en su nombre la escritura de adjudicación en caso de impago del préstamo.

Sobre el engaño, ha relatado el testigo que ellos en realidad no necesitaban el dinero, pero querían hacer la reparación de la piscina y actuaron confiados y convencidos por las acusadas tras unos meses de insistir. Que cuando les notificaron la subasta de su casa, las acusadas le remitieron a su abogado, un tal Pedro, quien les dijo que no fueran a la subasta, pues lo complicaría todo mucho más.

Han coincidió igualmente en que la casa era su vivienda habitual, y que si bien la alquilaban en verano algunos meses lo hacían para mantener los gastos y que en la misma parcela montaban una casa móvil para residir ellos mientras estaban los inquilinos.

Que, tras haberse adjudicado su casa, la prestamista fue pagando la hipoteca hasta hace 1 año y medio, cuando el Banco les avisa de que hay recibos sin pagar, de los que se siguen haciendo cargo en la actualidad.

La versión de los perjudicados, aparte de ser rica en detalles que le dotan de verosimilitud, muchos de ellos, admitidos por las acusadas, como luego analizaremos, aparece corroborada por la prueba documental aportada junto a la querella que ha sido introducida debidamente en el plenario.

Concretamente:

- La Escritura de préstamo y constitución de hipoteca de fecha 8-10-12 (f. 18 a 27) otorgada por la acusada Mercedes en calidad de prestamista y los consortes Genaro y María Virtudes, como prestatarios, quienes constituyen hipoteca sobre su vivienda denominada DIRECCION000 sita en Sineu y declaran recibir en concepto de préstamo la cantidad de 84.000.-€ en efectivo metálico. Se establece un vencimiento del préstamo a 3 meses (8-1-13) a devolver en efectivo metálico, más un interés del 5% anual (85.050.-€); y un interés de demora del 29% anual. Se acuerda para el caso de incumplimiento proceder a la subasta extrajudicial del inmueble, a cuyo efecto se tasa la finca en €90.000 y se faculta a la prestamista para otorgar, en su día la escritura de venta de la finca en representación de los hipotecantes.

-En la misma fecha, con número siguiente de protocolo (f. 28 a 34) la escritura de reconocimiento de deuda otorgada por la acusada Nicolasa, en la que reconoce estar adeudando a los consortes D. Genaro y Dña. María Virtudes la cantidad de €85000, que se obliga a devolver antes del 8-1-2013 en efectivo metálico en su domicilio.

De los citados documentos se desprende que, tal y como relatan los perjudicados, hipotecaron su vivienda, pero no recibieron el importe del préstamo, que se entregó a Nicolasa, como evidencia el reconocimiento de deuda que ésta firmó en unidad de acto y con número de protocolo correlativo tal y como hemos expresado.

El documento corrobora asimismo la intervención de ambas acusadas, tal y como la han descrito los perjudicados; puesto que una de ellas Nicolasa acude a la notaría para el acto del reconocimiento de deuda; y Lorenza, ha intervenido en la fase inicial de la operación, siendo claro de dichas actuaciones que actúan de consuno.

- Los documentos relativos al procedimiento de ejecución extrajudicial, acreditan que de forma casi inmediata al vencimiento se inicia el procedimiento de ejecución hipotecaria por la prestamista y culmina con la adjudicación del bien a su nombre en fecha 6-11-13. (f.38)

- Documento Privado de reconocimiento de deuda firmado por la acusada Nicolasa, en fecha 12-6-13 (f. 36) .

La fecha es significativa si se pone en relación con el dato de que los perjudicados habían recibido días antes, (el 4-6-13) el requerimiento notarial de pago del principal del préstamo, previo al inicio de procedimiento de subasta extrajudicial. Así consta en la escritura de adjudicación de la finca hipotecada al acreedor (folio 42 vuelto) ; luego ello concuerda con el hecho que nos ha relatado el matrimonio, de que cuando pasaba el tiempo y reclamaban a las acusadas, les aseguraban que no se preocuparan, y en aras a darles tranquilidad suscribieron este segundo documento, pese a que no habían hecho ningún pago, el plazo había vencido y el procedimiento de ejecución seguía adelante.

Junto a la documental citada, las acusaciones han aportado como elemento de corroboración adicional, la declaración de personas que fueron sujeto pasivo de conductas similares a las de la acusada, destacando el testimonio plenario de Dña. Encarna, hermana de la acusada Lorenza, quien fue víctima de, exactamente el mismo modus operandi, que María Virtudes y Genaro, pues le hicieron creer que Nicolasa esperaba una herencia y necesitaban dinero para los trámites.

La testigo ha explicado al tribunal que llevada por este engaño y con una operación de préstamo hipotecario similar perdió su casa, que tras un procedimiento penal recayó sentencia de condena por estafa, confirmada por el Tribunal Supremo.

El dato relevante en cuanto a los hechos de autos es que el modus operandi seguido con Daniela , corrobora el testimonio de los perjudicados sobre el ardid al que acudieron las acusadas para convencerlos de que otorgaran el documento.

Frente a ello, las acusadas han dado una versión de los hechos, a nuestro juicio, guiada por el ánimo exculpatorio, lo que es legítimo desde luego, pero ello no impide que, al contrastarla con otras pruebas, lleguemos a la conclusión de que carece de la más mínima credibilidad y que no han dicho la verdad.

Así, ambas han negado haber contado a los perjudicados la historia de la herencia, y han dicho que se trataba de " unos bonos".

Preguntada Lorenza que quiere decir " lo de los bonos" ha referido que era un dinero que tenía que llegarle a Nicolasa, que esperaban " estos bonos" y que Benita, hermana de la perjudicada, se había enterado, y que fue Benita quien se lo comentó a Lorenza ("¿le comentó a mi hermana lo de los bonos"? y Lorenza no se lo desmintió.

Que el negocio de " los bonos" se lo propuso a Nicolasa un abogado, que había que poner una cantidad dineraria y le daban un dinero y ha dado a entender Lorenza que Nicolasa puso dos casas y un terreno porque confiaba en este abogado, llamado Obdulio, pero que al final perdió los inmuebles.

La acusada ha negado que fuera ella que le sugiriera a María Virtudes otorgar un préstamo para conseguir fondos para Nicolasa y ha dado a entender, aunque de forma un tanto confusa, que fue al revés, que fue María Virtudes quien al saber que Lorenza tenía necesidad económica se lo propuso, que ella no quería hacer este préstamo.

Lorenza ha negado haber estado presente en la notaría, aunque admite que acudió a la Plaza España, porque había quedado con Nicolasa frente al Bar Cristal para recogerla, pues ella siempre la acompañaba. Cuando apareció Nicolasa, la vio con los perjudicados y entonces se enteró de que se había firmado el préstamo ignorando las condiciones, aunque ha dicho, asimismo, que se imagina que lo firmó en la Notaría Moreno Clar.

Por su parte, Nicolasa se ha presentado como una víctima, relatando que puso la firma en el contrato engañada y que no ha cobrado ninguna cantidad. Ha explicado que es ajena a los negocios, que se ha dedicado al campo y a la lavandería y que nunca dijo nada a nadie de ninguna herencia. Que ella tenía una deuda y necesitaba dinero para pagar a La Caixa, contactó con Lorenza para que se lo arreglara; nada más empezar le hizo pagar €3000 para la tasación de la casa. El negocio era que a través de un letrado llamado Juan Luis y una persona llamada Juan Miguel, tenían que traer unos bonos de Suiza y cobrarían un dinero. Y por ello aceptó poner su casa, pero no preparó ninguna operación. Reconoce que ha hecho otras operaciones, pero nunca preparaba nada. La llamaban a la notaría Moreno Clar, firmaba y el dinero de la operación se lo dieron se lo daban a "Tófol".

Sus versiones no han convencido al Tribunal.

En primer lugar, llama la atención, ya de inicio lo confuso del relato sobre " los bonos" que las acusadas han relatado a preguntas de sus defensas, negándose en uso de legitimo derecho a no contestar a las preguntas del Fiscal.

En segundo lugar, resulta significativo que las acusadas no hayan hecho ningún esfuerzo probatorio para acreditar esta versión. Se identifican personas concretas con nombre y apellidos, el letrado Obdulio y otra persona apellidada Juan Miguel sin que se haya intentado su declaración testifical. Y en el mismo sentido, sobre las deudas a las que alude Nicolasa. Se trata de un hecho de muy sencilla probanza vía documental, acreditar la titularidad de bienes, y su pérdida y el motivo de ello, por lo que la lógica indica que, si la prueba puede demostrar la tesis de las acusadas y no se ha hecho ningún esfuerzo probatorio para traerla a juicio, es que los hechos no son ciertos y se está faltando la verdad.

En tercer lugar, las acusadas, en realidad, no coinciden en su versión, y de forma implícita vienen a responsabilizarse la una a la otra. Así, Lorenza se ha querido desvincular por completo de la firma en la notaría y Nicolasa, ha acudido a la tesis del engaño ante el hecho incontestable de que ella firmó el reconocimiento de deuda y recibió el dinero.

En cuarto lugar, han realizado manifestaciones que han sido desvirtuadas por otros elementos de prueba; por ejemplo, tanto la acusada Mercedes como los perjudicados declaran que estuvieron ambas en la notaría y Lorenza lo ha negado.

Finalmente, las acusadas admiten los hitos relevantes que describen los perjudicados, aunque dan una versión edulcorada de su intervención. Así Lorenza reconoce que conocía a Benita la hermana de María Virtudes y que acudió a una reunión en casa de Benita, a la que le invitaron, y que Benita sabía que ella llevaba una inmobiliaria; reconoce que estuvo en la plaza de España, donde está ubicada la notaría en el mismo día de la firma. En el mismo sentido, Nicolasa quién si bien sostiene que ella nunca ha hablado de herencia, preguntada sobre el motivo por el que cree que Lorenza lo dijo, manifiesta: que piensa que Lorenza lo dijo para que los perjudicados entendieran la operación, luego de ello se desprende que si es cierto que les dijeron lo de la herencia y por ende que ambas estaban de acuerdo en los hechos que llevaron a cabo.

En definitiva, concluimos en la falta de verosimilitud del relato que han hecho las acusadas quienes si bien no están obligadas a decir verdad, tienen la carga de probar hechos expresamente introducidos, por lo que siguiendo la doctrina constitucional ( STC 220/98, 300/2005, y también, del STS 278/2021 de 5-3) siendo claro que el acusado en modo alguno ha de soportar la carga de probar su inocencia, sí puede padecer las negativas consecuencias de que se demuestre la falsedad de sus alegatos exculpatorios, de forma que la futilidad o falta de prueba de una determinada versión de los hechos expresamente introducida puede ser valorada por el tribunal, aunque no como prueba esencial, sí como un indicio de corroboración adicional de un relato fáctico que acreditado por otros medios, como aquí ocurre.

Corolario, ante las contradictorias versiones y por las razones expuestas alzaprimamos la de los perjudicados, en cuyo testimonio basamos el relato fáctico que declaramos probado.

SEGUNDO.- Los hechos que declaramos probados son legalmente constitutivos de un delito de estafa, previsto y penado en los arts. 248 y 249 del C. Penal vigente al momento de los hechos (LO 5/2010), concurriendo las circunstancias agravantes específicas 1ª y 5ª del apartado 1º del artículo 250 CP, al haber quedado acreditado que el inmueble hipotecado constituía la vivienda habitual de los perjudicados y al ser valor de la defraudación superior a €50000.

1. Concurren en el relato que declaramos probado todos los elementos de dicha conducta delictiva, entre muchas otras, STS 465/2012, 18672013, 25-3-2021)

En primer lugar, un engaño antecedente, entendido como cualquier argucia o ardid, susceptible de provocar el error que causa el desplazamiento patrimonial y que en el caso presente radica en hacer creer a los perjudicados que las acusadas necesitaban dinero para tramitar una herencia que iban a recibir, lo que no era en absoluto cierto, procurando previamente crear un clima de cierta confianza en la que se transmite la idea de profesionalidad como inmobiliaria a través de la hermana de la perjudicada, Benita.

Las acusadas actuaron según un plan preconcebido, sabedoras, como eran, a través de la citada Benita, de qué María Virtudes tenía interés en un dinero para reparar la piscina, de manera que creando esta falsa historia de la herencia consiguen convencerla para que las ayude a obtener este préstamo con el cual ellas pagarían los gastos y a su vez María Virtudes se llevaría una bonificación para poder reparar la piscina. La testigo María Virtudes lo dio a entender cuando refirió que le ofrecieron €35000 en negro. El testigo Genaro dijo que ellos necesitaban 10.000.-€ para la piscina, única cantidad que les entregaron las acusadas al salir de la Notaría. Luego, esta promesa de una cantidad más elevada, que era falsa, también contribuyó a que el matrimonio se convenciera. Operaron, pues, con este doble gancho, el de la herencia, pero también prometiendo una contraprestación fácil y jugosa a los perjudicados.

En segundo lugar, dicho engaño fue el factor desencadenante del error, pues la argucia fue idónea, en tanto capaz de determinar a los perjudicados a realizar una operación jurídica que no hubieran realizado de haber sabido que no era cierta la expectativa de la herencia, nada menos que gravar su casa con una hipoteca, a cambio de un préstamo de 84.000.-€, cuyo importe no reciben, a devolver en metálico en el plazo de 3 meses.

Este engaño fue bastante, de acuerdo con las circunstancias del caso y atendiendo a módulos objetivos y subjetivos, recordando que en el tráfico jurídico se aplica un principio general de buena fe, que ha llevado a nuestro más alto Tribunal a afirmar ( STS 25-1-2013) que en las relaciones comerciales " no rige el principio contrario de desconfianza de manera que no puede desplazarse sobre el sujeto pasivo de la estafa la falta de resortes autodefensivos cuando el engaño es suficiente para producir un error determinante en aquel."

La 482/2018 de 18 de octubre, recuerda la de 371/2015 de 17 de junio que establece los criterios normativos que delimitan el concepto de engaño bastante:

a) el deber de autoprotección no puede desplazar indebidamente sobre los perjudicados la responsabilidad de comportamientos en que la intención de engañar es manifiesta.

b) únicamente el engaño burdo, grosero o esperpéntico debe excluirse como mecanismo para producir error en otro.

c) el engaño no tiene que quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima, porque el engaño va unido en función de la actividad engañosa activada por el sujeto agente, no por la perspicacia de la víctima.

d) interpretar con carácter estricto la suficiencia del engaño es tanto como transvasar el dolo o intencionalidad del sujeto activo de la acción al sujeto pasivo exonerando al defraudador de responsabilidad por el hecho de que un tercero haya tenido un descuido en su manera de proceder o en el cumplimiento de sus obligaciones.

Hemos declarado (ad exemplum STS 1044/2010, de 15 de noviembre (RJ 2010, 9009) ) que no se puede negar la intervención del derecho penal a quien no realiza absoluta y exhaustivamente todas las comprobaciones necesarias en función del caso, cuando se despliega un engaño que va dirigido a obtener una disposición patrimonial, ocasionada por el error inducido por el agente, si éste es suficiente en términos de espuria escenificación. También hemos dicho ( STS 1195/2005, de 9 de octubre (RJ 2005, 7658) y STS 278/2004, de 1 de marzo (RJ 2004, 1451) ), que el concepto de engaño bastante, no puede servir para desplazar al sujeto pasivo del delito todas las circunstancias concurrentes desplegadas por el ardid del autor del delito, de manera que termine siendo responsable de la maquinación precisamente quien es su víctima, que es la persona protegida por la norma penal ante la puesta en escena desplegada por el estafador.

Queremos con esto decir que únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es "bastante". Dicho de otra manera: el delito de estafa no puede quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( STS 1036/2003, de 2 de septiembre (RJ 2004, 459) ), si el engaño es bastante y creíble, en términos objetivos y abstractos, porque de lo contrario, se haría depender la propia existencia del delito del despliegue de resortes defensivos o precautorios por parte de aquélla, y no precisamente de la evaluación jurídico-fáctica del engaño, como elemento esencial en el delito de estafa. De manera que, si el engaño es detectado, el delito de estafa no desaparece, sino quedará imperfectamente ejecutado (tentativa criminal).

A tal efecto, la jurisprudencia ha declarado reiteradamente que el engaño, alma y espina dorsal del delito de estafa, ha de ser "bastante", es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante.

Aplicando dichos criterios y como ya ha sido anticipado consideramos que en nuestro caso el engaño fue bastante y sirvió para que las víctimas llevaran a cabo el acto de disposición patrimonial.

Rechazamos la alegación de la defensa de Nicolasa, de que el matrimonio era consciente de que firmaba una operación arriesgada; lo era, pero se llegó a ella, por la confianza que supieron crear las acusadas con el ardid de la falsa herencia, con la que recuperarían el inmueble. Y lo hicieron en el contexto indicado previamente. Así ha de tenerse en cuenta, en primer lugar, el clima de profesionalidad creado por las acusadas, como personas que aparentaban dedicarse al negocio inmobiliario (y que habían hecho otras operaciones parecidas). En segundo lugar, las acusadas se aprovecharon de la confianza que suponía para María Virtudes, el vínculo con su hermana Benita.

Recordemos en este punto, la declaración de la acusada Lorenza, de la que se desprende que de forma indirecta y a través de Benita hacia que le llegaran las noticias a María Virtudes sobre su profesionalidad, que gestionaba prestamos, etc..... Y todas estas acciones deliberadamente creadas por las acusadas es lo que hace finalmente que el matrimonio se decida.

Además, el préstamo se otorgó ante notario, al igual que el reconocimiento de deuda por el que Nicolasa asumía devolver el importe, circunstancia que contribuyó a dar visos de seriedad a la actuación de las acusadas y todo ello fue buscado por ellas para dar verosimilitud a lo que no era una argucia fraudulenta para lograr la firma y el despojo posterior.

Consecuencia del error, los perjudicados realizaron los actos de disposición patrimonial descritos, que conllevaron el consecuente perjuicio, ante el impago del préstamo y la demanda de ejecución hipotecaria, que llevó a que perdieran la vivienda que se adjudicó en subasta la prestamista.

Esta consecuencia estaba ya prevista desde el inicio del contrato, de forma que las acusadas diseñaron la operación, a sabiendas de que no abonarían el préstamo y de que la prestamista privada se adjudicaría el inmueble, elemento interno que se desprende de los siguientes indicios:

-Los pactos de la escritura y la falta de lógica de la operación, desde el punto de vista de los perjudicados.

Se suscribe ante Notario una realidad formal, ( se declara recibir el importe del préstamo, 84.000.-€ como prestatarios) pero se entrega a la acusada, que les reconoce la deuda ante el propio notario para dar visos de seriedad. Se pacta un cortísimo plazo de vencimiento para devolver cantidad tan elevada. El dinero se entrega en efectivo, lo que dificulta el control y seguimiento por los perjudicados y se exige la devolución en la misma forma. Es cierto que María Virtudes y Genaro eran conscientes de ello, pero precisamente ello formó parte del ardid; con la confianza que lograron a través del falso relato de la herencia, se apoderan del efectivo, sabiendo que no iban a devolverlo , como demuestran los actos posteriores de la causa, quienes eran perfectamente conscientes de que tampoco le sería posible el matrimonio disponer de tal cantidad de efectivo en 3 meses, con las consecuencias gravísimas que ello tendría.

Evidentemente, si los perjudicados no hubieran creído de verdad esa expectativa de inmediata devolución por el cobro de la herencia, no hubieran llevado a cabo esa operación tan arriesgada y fue precisamente el ardid de las acusadas las que le la que le convenció a hacerlo.

- La escritura incluye un pacto por el cual los perjudicados dan poder a la prestamista para otorgar escritura de adjudicación(autocontratación).

Este dato evidencia que desde un principio se diseñó la operación para que la prestamista tuviera plena autonomía para adjudicarse el bien de la forma más rápida posible; lo que unido a tan corto de devolución del importe prestado (3 meses) y a la exigencia de pago en metálico, demuestra que las acusadas, que diseñaron la operación jurídica, sabían perfectamente que los perjudicados no podrían devolver el dinero en este plazo y que la prestamista se adjudicaría su casa, tal y como ha ocurrido.

-Las circunstancias en que se produce la firma de la escritura que han transmitido los perjudicados.

Les hicieron esperar mucho tiempo ante de subir a la Notaría, no se había hablado previamente de los pactos, los cuales revisten cierta complejidad o cuando menos no son acuerdos usuales (la ejecución extrajudicial, el poder a favor de la prestamista, los intereses de demora, etc....), la presencia en el acto de la firma de personas cuyo papel en principio no era necesario y que de hecho no han sido identificadas. Con todo ello, se demuestra que las acusadas buscaron el factor sorpresa evitando que los prestatarios sopesarán estas cláusulas que no se habían negociado con ellos ni se les habían explicado por las acusadas y que autorizaban a la prestamista a la pronta adjudicación de lo que era su vivienda habitual.

-El dato de que el inmueble era la vivienda habitual de los perjudicados, añadido a que la iniciativa de la operación no surge de los perjudicados, sino de la ideación de las acusadas, quienes, les estaban embarcando en una operación que conduciría a la pérdida de su casa y era evidente para las acusadas que los perjudicados no tenían necesidad alguna que lo justificara.

- La conducta de la acusada Nicolasa tras recibir el dinero, no entregando al matrimonio ni siquiera el total acordado con este contrato leonino, sino solo la suma de €10000, con lo cual, ya antes del vencimiento del préstamo, las acusadas se apropian de la suma de €25000 que nunca entregan al matrimonio.

- Los actos de las acusadas posteriores a la fecha de vencimiento pues el préstamo no fue atendido, ni parcialmente siquiera; ni consta realizado ningún esfuerzo para parar las graves consecuencias que se producirían; sabían por el propio tenor del contrato que se ejecutaría la subasta extrajudicial, si no se pagaba y evitaron que lo pudieran hacer los propios perjudicados a través de actos que fueron idóneos para mantener el engaño, como el reconocimiento de deuda que era falso, pues sabían que no iban a pagar; o la remisión a los abogados quienes les disuadieron de que acudieran a la subasta o de que abonaran el préstamo.

- La conducta engañosa fue ejecutada con dolo y ánimo de lucro, lo que se infiere de la propia naturaleza de los hechos según se ha explicado precedentemente, con los que se lucraron las acusadas.

Consideramos acreditado en base al testimonio de los perjudicados corroborado por el reconocimiento de deuda en la Notaria, que Nicolasa recibió el sobre con el total importe entregado por la prestamista (84.000.-€) . Del mismo solo entregan al matrimonio la suma de 10.000.-€, con lo que ni siquiera abonaron el total al que se habían comprometido con ellos como bonificación por figurar como hipotecantes, lo que demuestra el ánimo predatorio que las guiaba.

Finalmente, concurre el perjuicio económico causalmente conectado con todo lo anterior puesto que los perjudicados, no recibieron el total de la bonificación, ni el importe del préstamo que había reconocido Nicolasa, y perdieron la vivienda a través de los contratos que habían firmado, bajo el error consecuencia del engaño de las acusadas.

E n definitiva y por lo razonado, hubo un engaño típico susceptible de calificarse como delito de estafa, que siguiendo la precitada STTS de fecha 27-07-2016 y otras como la STTS 22-03-2007, es aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado, y concretamente el idóneo para provocar el error determinante del desplazamiento patrimonial que se persigue por el autor del delito, elementos que concurren en el presente caso.

2. Por lo que respecta a las agravaciones específicas, la cantidad objeto de apropiación por las acusadas supera el límite de los €50.000 dados los términos de la escritura y considerando que hemos declarado probado que solo les entregaron €10.000 con lo que con ello se colma el tipo agravado previsto en el art. 250. 5º del C.P . (redacción Ley 5/2010).

Concurre asimismo la agravante de vivienda habitual, ( art. 250.1º del C.P .) pues tal condición tenía la casa hipotecada, hecho acreditado por las manifestaciones de los perjudicados, corroboradas por la tasación aportada ( obra al folio 357, en la que se dice que es la primera residencia) y la declaración de la acusada Mercedes que manifiesta que fue a verla por fuera porque residían en la misma los perjudicados.

3. Postulan las acusaciones la agravante específica prevista en el artículo 250.6º del C.P ., precepto que contempla el abuso de las relaciones personales entre víctima o defraudador o aprovechamiento por éste de su credibilidad empresarial o profesional.

Tal y como señalan las STS 28-04-200 y 11-04-2002, la aplicación de este subtipo agravado debe quedar reservada a aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico del delito de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente que deriva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delito de este tipo pues, en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa ( STS, 12-12-2014; 9-05- 2007).

En el caso presente, si bien hemos declarado probado que las acusadas se aprovecharon de un clima de confianza a través de la hermana de María Virtudes y de una imagen de profesionales del sector inmobiliario que no eran cierta, no concurren elementos suficientes para estimar agravada la conducta, pues que se trata de parámetros expresamente buscadas por las acusadas formando parte del ardid destinado a lograr el acto de disposición patrimonial, estando en la base de la estafa, por lo que sancionar la conducta aplicando los mismo hechos como supuesto agravado supondría una doble incriminación proscrita por la prohibición del non bis in ídem.

TERCERO.- Las acusaciones pública y particular sostienen que en dichos hechos participaron de forma concertada las tres acusadas, incluida la prestamista Mercedes.

Y ello es así, desde el punto de vista del negocio jurídico, como se desprende de las pruebas practicadas en el plenario, los testimonios de quienes firmaron en la notaría, y la documental que obra en autos. E igualmente es incuestionable dada la naturaleza de su intervención que actúo con ánimo de lucro propio y contribuyó con su conducta al perjuicio causado a los perjudicados.

No obstante, para estimar probado, como se pretende por las acusaciones, que Mercedes es copartícipe del delito cometido por Lorenza y Nicolasa no bastaba con probar que han realizado negocios con ánimo de lucro, ni siquiera que estos negocios pudieran constituir ilícitos civiles, sino que era necesario demostrar que intervino en el engaño antecedente como causa directa del desplazamiento patrimonial; o, por lo menos, que Mercedes sabía que las coacusadas habían logrado convencer a los titulares del inmueble de constituir el préstamo hipotecario, sin ninguna intención de devolverlo de forma que pudiera inferirse, más allá de toda duda razonable, que voluntaria y conscientemente Mercedes contribuyó al plan de las acusadas.

Y a juicio del Tribunal, la prueba practicada sobre esta cuestión no ha sido suficiente.

La acusada ha declarado que reside en Barcelona, pero que estando en Palma con su primo, éste se encontró con un conocido, el llamado Aquilino, que era prestamista privado, quien le plantea la posibilidad intervenir en esta operación.

Mercedes ha negado tener cualquier relación previa con las acusadas Lorenza y Nicolasa y ha explicado que aceptó intervenir aportando los ahorros de toda su vida (€80.000), conseguidos en su actividad de venta ambulante, porque le parecía una buena rentabilidad (interés al 5% en 3 meses) y porque ponían una casa de valor aclarando a preguntas de las partes, que con ello quiere decir que ponían una casa en garantía.

Que no les pidió ninguna información económica porque le dijeron que vivían los perjudicados y supuso que tenían deudas, precisamente, porque era su casa, entendiendo que quien hipoteca su propia casa lo hace porque lo necesita y por ello no hizo ninguna investigación patrimonial sobre estas personas.

Que en la notaría estaban presentes el matrimonio, las dos acusadas, el notario y no recuerda quién más; que ella acudió a la notaría con Aquilino y acompañada de un familiar, quien la esperó abajo. Que firmó confiando en el notario y entregó un sobre con el dinero (el total de la escritura, €84000) aunque no ha querido identificar a quién lo entregó, afirmando que lo dejó sobre la mesa.

Sobre lo ocurrido después, ha relatado que a los 3 o 4 meses no le devolvían el dinero y contactó con Aquilino quien le dijo están esperando una herencia, y entonces tuvo que ir pagando las dos hipotecas anteriores que gravaban la finca (€1300 al mes) de cuya existencia solo se enteró tras la firma.

Sobre el valor de la vivienda, sostiene que nadie le dijo que estaba tasada en €600000 y que cuando vio que no pagaban acudió al abogado que le aconsejó Aquilino, llamado Jon quien llevó la ejecución extrajudicial.

La versión de la acusada no ha convencido al tribunal.

Se ha presentado como una persona analfabeta dedicada a la venta ambulante pero no ha aportado ningún elemento que lo acredite, cuando a preguntas expresas al respecto ha manifestado que está de alta como autónoma, hecho que de ser cierto era de muy sencilla prueba, aportando documental a disposición de la acusada. En la escritura que otorga se la califica como de empresaria.

La expresión verbal de que ha hecho gala la acusada durante el acto del plenario no concuerda con la falta de formación que se atribuye. A ello añadimos, el dato, ya apuntado, de la falta de lógica de la operación negocial, de acuerdo con la versión de la acusada. Es inexplicable que todos los ahorros de una vida se inviertan de la manera que se ve en el documento, en un préstamo con una rentabilidad del 5% a los 3 meses, máxime sabiendo que era la vivienda habitual de los prestatarios circunstancia que, es sabido, supone una complicación en quien interviene como mero inversor.

Además, en cuanto a este punto su declaración ha sido claramente contradictoria porque en un primer momento, preguntada por el motivo de que aceptara el negocio a pesar de no haber visto la casa por dentro, ni haber pedido información económica sobre los deudores, ha manifestado que sabía que era la vivienda de los perjudicados; que pensaba que pedían el préstamo por necesidad, porque nadie hipoteca su propia casa si no es por necesidad y que por ello no se informó sobre su capacidad económica.

Sin embargo, más avanzada su declaración, cuando se le ha preguntado, ya de forma expresa, si sabía que era la vivienda habitual de los perjudicados, lo ha negado.

Pensamos que con esta segunda respuesta la acusada ha querido ocultar que sabía que era la vivienda habitual de los perjudicados que siendo consciente de que era un dato incriminatorio.

La acusada tampoco ha querido decir claro a quién entregó el dinero dando a entender que lo dejó sobre la mesa, lo que no es coherente en este tipo de operaciones, máxime si el dinero era efectivo. Frente a ello, los perjudicados relatan que Mercedes le dio el sobre directamente a Nicolasa, dato corroborado por el reconocimiento de deuda de Nicolasa; luego la acusada sabía que no eran los prestatarios quienes recibían el efectivo y conociendo que este dato puede perjudicarla ha querido ocultarlo.

Su manifestación de que solo supo de las previas hipotecas bancarias que gravaban la finca, después de la firma no parece corroborada por la escritura de préstamo, que refleja de manera detallada dichas hipotecas y sus importes, habiendo concordado las partes que el notario leyó la escritura y así lo ha referido a los perjudicados.

La acusada también ha dicho que ignoraba el valor de tasación de la finca, no obstante, reconoce que fue a visitarla, luego tenía una idea del tipo de inmueble que era (una parcela con piscina y chalet) circunstancias que, puesta en relación con el importe de las hipotecas, le permitió valorar la conveniencia de intervenir el negocio.

Ya hemos hecho referencia antes al diseño de la operación. Se incluye un pacto por el que los prestatarios facultan a Mercedes para que pueda ella misma en caso de impago del préstamo y de subasta extrajudicial, otorgar la escritura de venta a su favor, a través de la figura de la autocontratación, como posteriormente hizo y refleja la escritura de adjudicación.

El corto plazo de devolución del préstamo y la exigencia de devolución en efectivo de cantidad tan elevada €85000-€ abonan que la acusada sabía que se adjudicaría el inmueble ante el impago de la del préstamo y por ello decidió participar en la operación que desde el punto de vista contractual adolecía de un evidente desequilibrio inter partes a su favor.

Ahora bien, que ello permita inferir que sabía que los perjudicados venían a la notaría bajo el engaño de las acusadas, no lo podemos afirmar más allá de duda razonable.

No se ha traído a la causa, la persona de contacto entre la prestamista y las acusadas, el intermediario que en el plan conjunto se dedica a captar a quien presta el dinero, de forma que pudiéremos valorar la existencia de un acuerdo entre ellos y las acusadas como encargadas de buscar a quienes que enajenarán sus bienes.

Y pese a que ha gravitado que pudiera ser la persona de Aquilino porque lo ha introducido la propia acusada Mercedes en su declaración, y fue propuesta por su anterior defensa como como testigo, lo cierto es que se ha renunciado a dicha declaración, al igual que tampoco fue identificado otro hombre que estaba presente junto a Mercedes en la Notaría.

Las acusadas Lorenza y Nicolasa no han sido preguntadas por este extremo de cómo contactaron con la prestamista. Únicamente a Lorenza se le ha preguntado si conocía a Mercedes y ha dicho que no la conocía. Es cierto que solo han respondido a sus defensas, pero no se han consignado las preguntas, con lo que no podemos hacer inferencias en relación con ello.

Tampoco existen otros datos con valor indiciario para inferir el conocimiento de la prestamista del engaño bajo el cual actuaron los perjudicados, por ejemplo, lo sería la participación de la acusada en otras operaciones anteriores; o el vínculo de Mercedes con otras personas que pudieran haber participado en conductas similares con las coacusadas, haciendo ella de persona interpuesta.

Sentado ello, queda como dato incriminatorio el contenido de los propios pactos contractuales del préstamo hipotecario, el cual si bien presenta claros visos de ilicitud, que pudo representarse acusada, ante el evidente desequilibrio inter partes, según hemos razonado ( dado el corto plazo de vencimiento de tan elevada suma, la obligación de devolver en efectivo, elevada cantidad de interese moratorios y el hecho de que fuera la vivienda habitual de los perjudicados, dato que la acusada conocía) pero lo cierto es que tales indicadores podrían ser compatibles con una ilicitud civil; hipótesis que no podemos descartar ante el déficit probatorio en torno a su conexión con las acusadas previa al acto de otorgamiento de la escritura.

Al igual que la versión de la acusada que hemos valorado como escasamente convincente podría responder a que era consciente de dicha ilicitud civil o de las condiciones del préstamo eran usuarias.

La presencia de los prestatarios en el acto de firma, sin esta adicional prueba sobre sus relaciones previas seria compatible con que la acusada pensara que conocían y aceptaban realmente todas las condiciones del préstamo conforme había sido preparado por las acusadas.

Junto a ello la prueba plenaria aporta otro dato que nos genera dudas sobre su intervención y es la existencia de 2 hipotecas bancarias anteriores al préstamo suscrito. Una por valor de €150.000 y otra de €100.000.

La acusada ha sostenido que una vez se adjudicó la finca, la entidad bancaria acreedora se puso en contacto con ella al efecto de que abonara las cuotas de dichas hipotecas, las cuales ha venido sufragando mensualmente para no perder el inmueble, afirmación que no podemos descartar porque el propio perjudicado Genaro lo admite, por lo menos, hasta hace 1 año y medio.

Así, el testigo reconoce que Mercedes pagaba la hipoteca, si bien cuando faltaba alguna mensualidad el Banco también les llamaba a ellos para avisarles y por ello tenían que hacerse cargo del recibo. Con todo, ha dicho el testigo que, desde hace un año y medio, Mercedes ha dejado de pagar y son ellos quienes han asumido la carga hipotecaria.

En este contexto, la defensa de Mercedes ha aportado una documental que reflejaría algunos ingresos por ella efectuados a la cuenta de la hipoteca en el año 2023.

En cuanto a esta documental, no resulta concluyente puesto que no consta en el certificado la titularidad del número de la cuenta bancaria a la que llegan los ingresos, añadiendo que el documento se refiere solo al año 2023; no obstante, sí que atribuimos pleno valor probatorio a la declaración del perjudicado Genaro en el sentido indicado previamente.

En definitiva, pese a que no conste acreditada la cantidad concreta que ha satisfecho Mercedes por este concepto, tampoco podemos descartar que haya sido significativa de acuerdo con lo manifestado por el perjudicado y en esta tesitura, la interpretación más favorable, es que sería un dato en descargo de la acusada, máxime si lo relacionamos con el valor de tasación acreditado.

Así, la única tasación aportada valora el bien en la suma de 454.513,68.-€ (f. 370). Es cierto que ha gravitado a lo largo del plenario que la finca tenía un valor de €600000, pero se trata de manifestaciones carentes de apoyatura probatoria alguna.

Si sumamos, 84.000.-.-€ del préstamo particular entregado por la prestamista el importe de las dos cargas hipotecarias, ello da la cifra de €350.000, y la tasación del inmueble es de 454.000 según la documental aportada, diferencia de valor que no resulta tan significativa como la que se ha postulado por las acusaciones, lo que unido al dato del pago de las cargas hace que se trate de indicios compatibles con un contexto de ilicitud civil, de una prestamista privada que interviene en un negocios sabiendo que es desproporcionado, pero en el que la falta de prueba sobre su intervención previa hace que se mantenga una duda razonable sobre la tipicidad como delito de estafa.

E n definitiva, de todo ello resulta que, dada la prueba practicada en el plenario, su intervención no ha resultado completamente esclarecida de forma que las lagunas probatorias haya de ser interpretadas de la forma más favorable conforme al derecho fundamental proclamado en el artículo 24 de la C.E. y la regla in dubio pro reo.

Aunque la acusada ha intervenido en un negocio jurídico de cuestionable legalidad desde el punto de vista civil; nos falta el enlace para considerarla participe en el engaño típico de la estafa. De acuerdo con el testimonio de los perjudicados , la acción en que se concreta el engaño se despliega en un momento anterior a la firma del contrato; sin que se atribuya a Mercedes intervención alguna en aquel momento y sin que podamos inferir dicha tipicidad partiendo solo de los pactos contractuales.

En consecuencia, procede su libre absolución por el delito de estafa.

CUARTO.- Del delito cometido son responsables en concepto de autoras las acusadas Nicolasa y Lorenza, artículos 27 y 28 del Código Penal dada su participación directa, material y voluntaria en la ejecución de los hechos descritos de conformidad con lo expuesto precedentemente.

Rechazamos la pretensión de la defensa de Nicolasa, de que haber obrado bajo error de prohibición, posibilidad que queda excluida en aquellas infracciones cuya ilicitud es notoriamente evidente, de forma que en atención a las circunstancias del autor y del hecho pueda afirmarse que en la esfera de conocimientos del profano conocía la ilicitud de su conducta. ( STS nº 1171/1997, de 29 de setiembre (RJ 1997, 6830), y STS nº 302/2003 (RJ 2003, 2520)).

Y en el caso de autos, de lo razonado hasta el momento es claro que no es posible sostener que la acusada creía estar obrando con arreglo a derecho cuando acudió al acto de la firma de las escrituras y recibió el dinero que según el contrato debían devolver los perjudicados; firmando un reconocimiento de deuda que sabía que no iba a devolver, por su elevada cantidad y la exigencia de hacerlo en metálico. A ello añadimos que la acusada no habría cumplido la exigencia de acreditar la existencia del error, pues como hemos valorado previamente no ha realizado esfuerzo probatorio alguno para demostrar su versión de que actúa ella misma bajo engaño de otras personas.

QUINTO.- Circunstancias Modificativas de la Responsabilidad Criminal.

Las defensas han postulado la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

La STS 320/2019 de 19 de junio recoge, en relación con esta circunstancia, lo siguiente: "(...) Conforme señalábamos en la sentencia núm. 108/2019, de 5 de marzo (RJ 2019, 881) , este Tribunal viene señalando ( sentencias núm. 360/2014 (RJ 2014 , 2889 ) y 364/2018 (RJ 2018, 3811) ) que, al margen de circunstancias excepcionales que acrediten una efectiva lesión de especial entidad derivada de la dilación, la atenuante de dilaciones indebidas ha de acogerse (más como resumen empírico que como norma de seguimiento) atendiendo al dato concreto de que el plazo de duración total del proceso se extendiera durante más de cinco años, plazo que de por sí se consideraba, en principio, irrazonable y susceptible de atenuar la responsabilidad penal por la vía del artículo 21.6ª del Código Penal . Como criterios a tener en cuenta en la doctrina del Tribunal Constitucional y en jurisprudencia del Tribunal Supremo para determinar si se han producido o no las dilaciones indebidas, se encuentran: a) la naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente su complejidad, debiendo prestarse exquisito cuidado al análisis de las circunstancias concretas; b) los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo; c) la conducta procesal correcta del demandante, de modo que no se le pueda imputar el retraso; d) el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes; e) la actuación del órgano judicial que sustancia el proceso y consideración de los medios disponibles, etc. Conforme señalábamos en la sentencia núm. 703/2018, de 14 de enero (RJ 2019, 48) , "el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución , no es identificable con el derecho al 42 cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. El artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable. En función de las alegaciones de quien lo invoca, puede ser preciso en cada caso el examen de las actuaciones. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003 (TEDH 2003, 59) , Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003 (TEDH 2003, 60) , Caso López Sole y Martín de Vargas c. España , y las que en ellas se citan). En la regulación expresa que de esta causa de atenuación aparece en el artículo 21.6ª del Código Penal tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010 (RCL 2010, 1658) , se exige para su aplicación con efectos de atenuante simple que se trate de una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones; y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.(...)". En la mencionada STS 108/2019, de 5 de marzo se dice, además de lo anterior: "(...) Su apreciación como muy cualificada requerirá de una paralización que pueda ser considerada superior a la extraordinaria, o bien que ésta, dadas las concretas circunstancias del penado y de la causa, pueda acreditarse que ha ocasionado un perjuicio muy superior al ordinariamente atribuible a la dilación extraordinaria necesaria para la atenuante simple. En este sentido, en la STS 692/2012 (RJ 2012, 9079) se hace referencia a una dilación manifiestamente desmesurada por paralización del proceso durante varios años. Y añade que también, cuando no siendo así, la dilación materialmente extraordinaria pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad o la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese 43 extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales.

En algunos precedentes, esta Sala ha aplicado la atenuante como muy cualificada en procesos por causas no complejas de duración entre ocho y doce años entre la incoación y la sentencia de instancia ( STS 1224/2009 (RJ 2010, 2023) ; STS 1356/2009 ; STS 66/2010 ; STS 238/2010 ; y STS 275/2010 (RJ 2010, 4522) ) reduciendo la pena en uno o dos grados según las circunstancias de cada caso. Así se recogía en la TS nº 72/2017, de 8 de febrero (RJ 2017, 934) ." Como explica y compendia la sentencia núm. 668/2016, de 21 de julio (RJ 2016, 3818) "en las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003 de 3 de marzo (RJ 2003 , 5150) (ocho años de duración del proceso ); 655/2003 de 8 de mayo ( 9 años de tramitación ); 506/2002 de 21 de marzo ( 9 años ); 3912007 de 15 de enero (10 años ); 896/2008 de 12 de diciembre (15 años de duración ); 132/2008 de 12 de febrero (16 años ); 44012012 de 25 de mayo (diez años ); 805/2012 de 9 octubre (10 años ); 37/2013 de 30 de enero (ocho años ); y 360/2014, de 21 de abril (RJ 2014, 2453) (12 años)."(...)"

En el presente concurren los requisitos para apreciar la atenuante como muy cualificada con una intensidad superior a la normal de acuerdo con las circunstancias del caso, sobre la base varios factores. En primer lugar, la duración total del procedimiento, más de 9 años, pues la querella se presenta el 19 -2-14 y el juicio oral se celebra el 5-6-23, 9 años y 3 meses,

En segundo lugar, ante la existencia de paralizaciones concretas, de completa inactividad, de acuerdo con lo señalado por la defensa de Nicolasa. Así, el transcurso de 9 meses entre los acontecimientos 18 y 19; 4 meses entre los acontecimientos 46 y 54 y 2 años entre los acontecimientos 59 y 63.

En tercer lugar, y a la vista de la instrucción practicada, la escasa complejidad de la causa en relación con la excesiva duración, si tenemos en cuenta que la documental que refleja las operaciones fraudulentas constaba desde el inicio de las actuaciones, con los documentos aportados junto a la querella, por lo que el oír a los perjudicados y acusadas y 3 testigos no justifica una duración como la producida.

SEXTO.- Penalidad

De conformidad con el artículo 250. 2 del Código Penal, para el caso de que concurran la circunstancia 5ª con la 1ª de dicho precepto, como aquí ocurre, la franja a imponer comprende, cuatro a 8 años de prisión y multa de 12 a 24 meses.

A dicha franja, se aplica la regla del artículo 66.2º del Código Penal, que establece que " cuando concurran dos o más circunstancias atenuantes o una o varias muy cualificadas y no concurre agravante alguna aplicará la pena inferior en 1 o 2º a la establecida por la ley y atendidos el número y la entidad de dichas circunstancias atenuantes."

La individualización, art. 249 del C.P. ha de hacerse teniendo en cuenta " el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción."

Expuesto cuanto antecede, consideramos procedente la pena de 3 años de prisión,

En primer lugar, procede la rebaja de la pena en un grado, de acuerdo con el art. 66.2º del C.P.

Como recuerda la STS 384/2020 de 9 de Julio, " esta Sala sólo en supuestos muy extraordinarios, ha reducido en dos grados una pena en virtud de la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, pues ello supone en la práctica desactivar de forma sustancial y determinante los fines de la pena con respecto a delitos que contienen un grado de ilicitud notable, sin que se den razones de una excepcionalidad extraordinaria que fundamenten una atemperación tan exorbitante y magnánima del quantum de la pena ( STS 665/2016, de 20 de julio (RJ 2016, 3912) ).En el presente caso, no se invoquen razones excepcionales que fundamenten la petición extraordinaria de rebaja de la pena en dos grados, ya que si bien la duración del proceso ha sido desmesurada, no puede calificarse como intolerable, ni se ha acreditado que hay venido acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad o la incertidumbre de la espera, como puede ser, tal y como indicábamos en nuestra sentencia STS 692/2012 , que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales, por lo que lo procedente es la rebaja de la pena en un grado en los términos que diremos en nuestra segunda sentencia."

Tal criterio resulta de aplicación en el que como hemos expuesto es cierto que hay una demora, pero tampoco se ha justificado más allá de las consecuencias inherentes a la misma que se estos mayores perjuicios.

Ello nos sitúa en la franja de 2 a 4 años de prisión dentro de la cual la Sala opta por imponer a ambas acusadas la pena de 3 años de prisión, superior a la mínima legal, teniendo en cuenta las graves consecuencias para los perjudicados, y la existencia de un antecedente penal por delito similar cada una de ellas, unido a la mayor intensidad de dolo que supone la actuación de las acusadas tendente a mantener el engaño de acuerdo con lo razonado y al uso torticero de instituciones llamadas a proteger y no a perjudicar (escritura pública, presencia de notario) .

La pena de prisión conlleva con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( artículo 56 C.P.)

-Y se impone igualmente la pena de 9 meses multa con una cuota diaria de €10 y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas artículo 53 del C.P.

SÉPTIMO.- Responsabilidad Civil.

La ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito obliga al responsable d a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios por él causados ( arts. 109.1 y 116.1 del Código Penal ).

El Ministerio Fiscal y la acusación particular, en concepto de responsabilidad civil, interesan la declaración de nulidad del contrato de préstamo con garantía hipotecaria y del contrato de reconocimiento de deuda, así como la de todos y cada uno de los actos de ejecución extrajudicial de dicho crédito, con la consiguiente cancelación de todas las inscripciones llevadas a cabo en el registro de la propiedad como consecuencia de dicho contrato de préstamo con garantía hipotecaria y de su ejecución extrajudicial, solicitando asimismo la restitución de la finca a sus legítimos propietarios D. Genaro y doña María Virtudes .

La reparación del daño por declaración de nulidad de los contratos en supuestos delictivos ha sido admitida reiteradamente y en supuestos de alzamiento de bienes, restaurando el orden jurídico perturbado mediante la nulidad de los contratos fraudulentos, como en las sentencias de STS 25 de septiembre de 2001 y STS 13 de junio de 2002, entre otras.

Y también se ha acordado en supuestos de estafa, por ejemplo, en la STS de 23-11-11; o la STS de 22-5-2013. En estos supuestos la nulidad de los contratos se acuerda como consecuencia directa de su nulidad civil por ilicitud delictiva de la causa, al constituir los referidos contratos el instrumento para la consumación de un delito de estafa.

"La STS de la Sala Primera de 27 de Marzo de 2007 (RJ 2007, 1616), entre otras, señala que "La ejecución de un hecho -contrato ......- que es calificado en sentencia firme como delito doloso es nulo desde el principio, en estricta aplicación del artículo 1275: la causa debe ser lícita; es ilícita -como dispone esta norma - la que es contraria a la ley - como en el caso extremo de ser delictiva-y el contrato con causa ilícita es nulo, en aplicación del artículo 6.3 CC" .El art 6 3º del Código Civil establece tajantemente que "los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención". Con esta norma general se proclama la supremacía de la ordenación legal frente al arbitrio individual, y afecta de modo especial a los actos o negocios jurídicos constitutivos de delito, que son las acciones más severamente prohibidas por el ordenamiento. La sanción genera la ineficacia del acto, y en consecuencia la privación de todos los efectos que estaba llamado a producir. Por tratarse de nulidad de pleno derecho, puede ser declarada incluso de oficio, según una doctrina jurisprudencial inveterada ( STS 27 de mayo de 1949, 29 de Octubre de 1949, 23 de junio de 1966 y 14 de marzo de 1983 (RJ 1983, 1475)).

En consecuencia, la anulación de los contratos por la sentencia impugnada constituye una consecuencia necesaria de la unidad del ordenamiento, pues dichos contratos son radicalmente nulos por aplicación directa de la normativa civil vinculante, al constituir el instrumento de consumación de un delito de estafa, integrándose de forma determinante y esencial en la acción defraudatoria, por lo que vulneran tajantemente la norma penal prohibitiva que sanciona el delito de estafa."

En el caso presente y aplicando dicho criterio, procede estimar la pretensión de las acusaciones.

En cuanto a la escritura de préstamo entre particulares y garantía hipotecaria, se trata de un negocio jurídico de disposición celebrado sin verdadero consentimiento de los titulares del bien, inducidos por el ardid en que se concreta el delito todo lo cual es causa de la nulidad radical del contrato conforme a los artículos, arts. 1261, 1265, 1275, 1.300 y concordantes del Código Civil. Al igual que se declara la nulidad de la escritura de reconocimiento de deuda de la acusada Nicolasa, por el mismo motivo de ser el instrumento del delito.

La nulidad de dichos actos jurídicos, en los que se materializa el móvil fraudulento conlleva la de las inscripciones registrales a que hayan dado lugar, como medio para reponer las cosas al estado anterior al delito.

Consecuencia de ello, es asimismo nulidad de las actuaciones de ejecución extrajudicial del bien, y la adjudicación de este a la acusada Mercedes de las inscripciones registrales a que dio lugar dicho negocio jurídico y su correspondiente cancelación.

Por lo demás, se cumplen los requisitos para poder declarar dicha nulidad frente a la contraparte contractual Dña. Mercedes, quien ha sido parte en el procedimiento y ha podido realizar alegaciones frente a la pretensión que se formulaba en los escritos de acusación, no habiendo otros terceros afectados por el pronunciamiento.

En cuanto a las consecuencias de dicha nulidad respecto de la referida Mercedes, , consideramos que no procede acordar restitución alguna a cargo de los perjudicados, sin perjuicio de que la prestamista pueda reclamar en vía civil a las acusadas, el principal del préstamo que entregó directamente a la acusada Nicolasa y , del que los perjudicados solo recibieron la suma de 10.000.-€.

Y ello es así, por cuanto dicha nulidad tiene amparo respecto de la prestamista, además de lo dicho, en la consideración del préstamo como usuario ( art 1º apartado 2º de la Ley 23 de Julio de 1908, que declara que será nulo el contrato en que se suponga recibida mayor cantidad que la verdaderamente entregada, cualesquiera que sean su entidad y circunstancias. ). Y para estos casos establece la obligación del prestatario devolver solo lo efectivamente entregado, art. 3º lo que no procede aquí, teniendo en cuenta que según el relato fáctico la prestamista no entrega cantidad alguna a los prestatarios.

Y desde el punto de vista de la norma general en materia de contratos, en la consideración de que concurre en su conducta contractual una causa torpe lo que en términos del artículo 1306.2º del C.C. supone una excepción al derecho de repetición. Así, establece dicho precepto que " Si el hecho en que consiste la causa torpe no constituyere delito ni falta, se observarán las reglas siguientes:

2.ª Cuando esté de parte de un solo contratante, no podrá éste repetir lo que hubiese dado en virtud del contrato, ni pedir el cumplimiento de lo que se le hubiera ofrecido. El otro, que fuera extraño a la causa torpe, podrá reclamar lo que hubiera dado, sin obligación de cumplir lo que hubiera ofrecido."

Consideramos que respecto de la persona de Mercedes había una causa que era ilícita, pues en realidad ocultaba la pretensión de quedarse con el inmueble inferida de varios indicios, con remisión a lo previamente valorado respecto de dicha acusada en el fundamento de derecho tercero: que el importe del préstamo no se había entregado a los perjudicados; la evidente dificultad que supone devolver en tan corto espacio de tiempo cantidad tan elevada y en efectivo, el pacto de ejecución extrajudicial y la cláusula según la cual podía a través del autocontratación a adjudicarse el inmueble, que era la vivienda de los perjudicados, por todo lo cual se da una evidente desproporción en el equilibrio contractual del que Mercedes era consciente, y no así los perjudicados que firmaron bajo engaño y sin previa negociaciones de las cláusulas.

Cuestión distinta es que la prestamista pueda reclamar a los perjudicados el importe de las cuotas de los préstamos bancarios preexistentes que haya abonado ella a la entidad bancaria acreedora, pues de otro modo se produciría un enriquecimiento injusto de los perjudicados; ahora bien, no cabe realizar pronunciamiento al respecto en la presente sentencia, por cuanto el pago de estas cuotas hipotecarias no es consecuencia directa del delito, y no se ha ejercitado acción tendente a la reclamación en el presente procedimiento, sin perjuicio de que puedan reclamarse dichas cantidades ante la jurisdicción civil.

Se interesa, asimismo por el Fiscal una indemnización a favor de los perjudicados en el importe de los daños y perjuicios acreditados, pretensión que ha de estimarse en la cantidad equivalente al coste de los gastos derivados de las nulidades de las escrituras , tales como los notariales y/o registrales de cancelación, impuestos o tasas.

Habiéndose estimado la pretensión principal de la acusación particular, no ha lugar a resolver sobre la subsidiaria, en la que se interesa , una indemnización por el valor del inmueble y una cantidad adicionales por daños y perjuicios.

OCTAVO.- Las costas deben imponerse por ley a todo responsable de un delito o falta, conforme a lo dispuesto en el artículo 240.2º de la Lecr. incluyendo las de la acusación particular ( Art. 241 de la Lecr.).