Sentencia Penal 607/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 5, Rec. 21/2022 de 19 de septiembre del 2023

PRIMERO.- La defensa de Laureano en la fase inicial del juicio, de cuestiones previas, peticionó se declarara la nulidad del Acta que refleja lo acaecido en la diligencias de entrada y registro del domicilio sito en la CALLE000 nº NUM004, NUM005, de la ciudad de Barcelona. Esa pretensión la apoya en la circunstancia de que las páginas segunda, tercera y cuarta (que se corresponden con los folios 59, 60 y 61 de la causa) tienen consignadas en su encabezamiento otro domicilio (Local sito en DIRECCION000, nº NUM006 de Barcelona Ciudad).

Esta pretensión de nulidad debe ser desestimada por lo siguiente:

a) En las páginas 1ª y 5ª del esa Acta de entrada y registro (que se corresponde con los folios 58 y 62 de la causa), en el encabezamiento figura como domicilio donde tiene lugar la diligencia: CALLE000 nº NUM004, NUM005, de la ciudad de Barcelona, lo que denota que nos hallamos ante un error material consistente en utilizar para la confección de las restantes páginas del Acta un modelo que no correspondía.

b) En el folio 60 consta consignado: "Indicio 7 Se interviene el dinero encontrado en el bolsillo del Sr Laureano", hallazgo que no solo no ha negado el referido acusado en su declaración en el juicio oral, sino que ha explicado su procedencia.

c) Lo que consta en dicha Acta es compatible con la declaración de los agentes de la autoridad en el acto del juicio oral, que intervinieron en dicha diligencia de entrada y registro, en concreto los GU números: NUM007, NUM008 y NUM009.

SEGUNDO.- De acuerdo con la doctrina de Tribunal Constitucional la presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el Juzgador la evidencia de la existencia de un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado; que la actividad probatoria debe sustentarse en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, exceptuándose los supuestos de prueba preconstituida y anticipada siempre que se observe el de un cumplimiento de determinados requisitos materiales (imposibilidad de reproducción en el juicio oral), subjetivos (intervención del Juez de instrucción), objetivos (contradicción con la intervención de Letrado) y formales (introducción en el juicio través de la lectura de los documentos).

Evidentemente, es la doctrina, la del Tribunal Constitucional, que debe aplicar este Tribunal, sobre cualquier otra, incluso del Tribunal Supremo, que sea contraria o incompatible con la de aquél, por mandato de lo que dispone el artículo 5.1 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial:

" 5.1.- La Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico, y vincula a todos los Jueces y Tribunales, quienes interpretarán y aplicarán las leyes y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos".

Esta antigua doctrina del Tribunal Constitucional se suele citar y encabezan las sentencias que redacta el Ponente de la presente resolución, -por muy conocida y obvia que a él le parezca-, por cuanto de forma no episódica se pretende matizar, modular o incluso introducir excepciones.

En el caso que enjuiciamos además tiene una especial relevancia en orden a la valoración de declaraciones que determinados testigos realizaron a agentes de la autoridad, que posteriormente aquellos testigos no mantuvieron ante el Juez de Instrucción o en el juicio oral, ante este Tribunal que enjuicia, lo que puede deberse a múltiples razones, desde imposibilidad de que ello se produzca: fallecimiento del testigo, falta de localización del mismo, renuncia del mismo. . ., hasta su retractación ante el Juez de Instrucción o en el propio acto del juicio. Por otro lado, a juicio de este Tribunal, es indiferente que lo declarado por el testigo se haya producido en las dependencias policiales o fuera de ellas, conste por escrito o no conste, ya que tales declaraciones tienen la misma naturaleza con independencia del lugar y forma en que se hayan producido.

Las declaraciones de los agentes de la autoridad, cuando éstos son testigos de referencia, son declaraciones que versan sobre el resultado de una testifical de la persona que le relata al agente los hechos que sí ha observado personalmente -o que incluso otra persona, a su vez, le ha narrado-, pues, a nuestro entender, en el momento en que el testigo presencial declare ante el agente, por su condición de tal, nos encontramos ante una testifical, que en el momento en que se realiza no tiene la naturaleza de medio de prueba, pero sí de medio de investigación -comprobación del delito y averiguación del delincuente-, pues la relación entre el testigo directo y el agente es vertical y no horizontal como sería el supuesto de que el testigo de referencia fuera un particular. La testifical tiene como destinatario en fase de juicio oral el Juez o Tribunal que enjuicia, y en fase de investigación de los hechos, la policía judicial en unos casos y en otros, el Ministerio Fiscal y el Juez de Instrucción, ninguno de ellos deberían poder ser testigos de referencia sobre los hechos objeto de enjuiciamiento. La circunstancia de que la declaración del testigo presencial conste, como tal, por escrito en el atestado policial o en denuncia presentada en las dependencias policiales, o por el contrario por ser verbal no conste, o conste como efectuada a otro agente en las dependencias policiales a fin de reproducir lo narrado con anterioridad - normalmente en el lugar en que han ocurrido los hechos-, no deberían desvirtuar su naturaleza -el artículo 267 de la LECrim. prevé que sobre la denuncia verbal deberá extenderse la correspondiente acta por la autoridad o funcionario que la recibiere-, es decir, que la circunstancia de que el agente reciba la noticia del hecho en el lugar en que acaba de producirse no desvirtúa una tal naturaleza. (De forma análoga el Tribunal Supremo -por ejemplo STS 4.3.1986- no le da otra naturaleza al resultado de pruebas personales por el hecho de que conste documentalmente su resultado, a los efectos de lo dispuesto en el apartado 2º del artículo 849 de la LECrim.). Nótese, a estos efectos, que la denuncia tiene una doble vertiente, como acto de puesta en conocimiento de un hecho que puede constituir una infracción penal y como declaración de voluntad, si mediante la denuncia lo que se pretende es la iniciación de un procedimiento. Nos referimos a la primera vertiente.

Finalmente, cabe traer a colación lo dispuesto en el artículo 297 de la LECrim., que, como ya hemos indicado, a nuestro entender, viene a completar lo previsto en el artículo 717 de la misma Ley. Aquel precepto dispone en su segundo párrafo: "Las demás declaraciones que prestaren deberán ser firmadas, y tendrán el valor de declaraciones testifícales en cuanto se refieran a hechos de conocimiento propio". Es decir, a nuestro juicio, las declaraciones de los funcionarios de policía sólo pueden tener el valor de testifical sobre hechos de conocimiento propio, no sobre hechos de conocimiento ajeno.

El Tribunal Constitucional tiene declarado en su Sentencia nº 53/2013, de 28 de febrero:

" 4. Las declaraciones obrantes en los atestados policiales, en conclusión, no tienen valor probatorio de cargo. Singularmente, y en directa relación con el caso que ahora nos ocupa, ni las autoincriminatorias ni las heteroinculpatorias prestadas ante la policía pueden ser consideradas exponentes de prueba anticipada o de prueba preconstituida. Y no sólo porque su reproducción en el juicio oral no se revele en la mayor parte de los casos imposible o difícil sino, fundamentalmente, porque no se efectuaron en presencia de la autoridad judicial, que es la autoridad que, por estar institucionalmente dotada de independencia e imparcialidad, asegura la fidelidad del testimonio y su eventual eficacia probatoria. Lo hemos dispuesto de ese modo, en relación con las declaraciones de coimputados y copartícipes en los hechos, por ejemplo, en las SSTC 51/1995 de 23 de febrero , 206/2003, de 1 de diciembre , o 68/2010, de 18 de octubre ".

Pero es que la Sentencia del Tribunal Constitucional citada nº 68/2010, de 18 de octubre, otorgó amparo declarando la nulidad de la Sentencia del Tribunal Supremo nº 1187/2006, de 30 de noviembre, que declaraba -la del TS-:

" Mientras que por lo que se refiere a la forma de introducir en Juicio las declaraciones inculpatorias prestadas por la otra coimputada en sede policial (folio 68), ésta se lleva a cabo de manera procesalmente correcta mediante la presencia en el acto de la Vista de uno de los funcionarios policiales que las recibió, en concreto el Instructor, titular del carnet profesional número NUM010, quien relata al Tribunal lo que escuchó de labios de la declarante, permitiendo así el debate contradictorio relativo a este extremo, la posibilidad de la debida contradicción en torno al mismo y, en definitiva, la valoración de esa diligencia como medio de prueba por parte del Juzgador, sin vulneración alguna tampoco del derecho de Defensa".

En efecto, la Sentencia del Tribunal Constitucional citada, la nº 68/2010, de 18 de octubre, declaró:

"5. Hemos de analizar, por último, la validez como prueba de cargo de la declaración incriminatoria prestada en sede policial por la coimputada, testimonio del que se retractó posteriormente ante el Juez de instrucción, negándose a declarar en el acto del juicio. En la Sentencia de instancia (fundamento jurídico tercero) se considera aplicable a tales declaraciones la doctrina relativa a las declaraciones sumariales y se afirma que su lectura en el acto del juicio, ante la negativa a declarar de ambas procesadas, garantiza la contradicción. Igualmente se afirma que tal declaración se encuentra corroborada por el testimonio de referencia de los agentes policiales que comparecieron al acto del juicio.

a) No está de más recordar que, como regla general, sólo pueden considerarse pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que en forma oral se desarrolle ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar Sentencia; de manera que la convicción sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios de prueba aportados a tal fin por las partes (por todas, SSTC 182/1989, de 3 de noviembre, FJ 2 ; 195/2002, de 28 de octubre, FJ 2 ; 206/2003, de 1 de diciembre, FJ 2 ; 1/2006, de 16 de enero, FJ 4 ; 345/2006, de 11 de diciembre , FJ 3).

Ahora bien, junto a ello, también hemos reiterado "que esa idea no puede entenderse de manera tan radical que conduzca a negar toda eficacia probatoria a las diligencias judiciales y sumariales practicadas con las formalidades que la Constitución y el ordenamiento procesal establecen, siempre que puedan constatarse en el acto de la vista y en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlas a contradicción" [ SSTC 187/2003, de 27 de octubre, FJ 3 ; 1/2006, FJ 4 ; 344/2006, de 11 de diciembre , FJ 4 b)]. En este sentido, ya desde la STC 80/1986, de 17 de junio , FJ 1, nuestra doctrina ha admitido, también expresamente, que dicha regla general permite determinadas excepciones a través de las cuales es conforme a la Constitución, en limitadas ocasiones, integrar en la valoración probatoria el resultado de las diligencias sumariales de investigación si las mismas se someten a determinadas exigencias de contradicción.

En concreto, hemos condicionado la validez como prueba de cargo preconstituida de las declaraciones prestadas en fase sumarial al cumplimiento de una serie de presupuestos y requisitos que hemos clasificado como: a) materiales -que exista una causa legítima que impida reproducir la declaración en el juicio oral-; b) subjetivos -la necesaria intervención del Juez de Instrucción-; c) objetivos -que se garantice la posibilidad de contradicción, para lo cual ha de haber sido convocado el Abogado del imputado, a fin de que pueda participar en el interrogatorio sumarial del testigo-; y d) formales -la introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acta en que se documenta, conforme a lo ordenado por el art. 730 LECrim , o a través de los interrogatorios, lo que posibilita que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a confrontación con las demás declaraciones de quienes sí intervinieron en el juicio oral- [ SSTC 303/1993, de 25 de octubre, FJ 3 ; 153/1997, de 29 de septiembre, FJ 5 ; 12/2002, de 28 de enero, FJ 4 ; 195/2002, de 28 de octubre, FJ 2 ; 187/2003, de 27 de octubre, FJ 3 ; y 1/2006, de 16 de enero, FFJJ 3 y 4; 344/2006, de 11 de diciembre , FJ 4 c)].

Como recuerda la citada STC 345/2006 , FJ 3, en aplicación de esta doctrina hemos admitido expresamente en anteriores pronunciamientos "la legitimidad constitucional de las previsiones legales recogidas en los artículos 714 y 730 LECrim , siempre que el contenido de la diligencia practicada en el sumario se reproduzca en el acto del juicio oral mediante la lectura pública del acta en la que se documentó, o introduciendo su contenido a través de los interrogatorios ( STC 2/2002, de 14 de enero , FJ 7), pues de esta manera, ante la rectificación o retractación del testimonio operada en el acto del juicio oral ( art. 714 LECrim ), o ante la imposibilidad material de su reproducción ( art. 730 LECrim ), el resultado de la diligencia accede al debate procesal público ante el Tribunal, cumpliendo así la triple exigencia constitucional de toda actividad probatoria: publicidad, inmediación y contradicción" ( SSTC 155/2002, de 22 de julio, FJ 10 , y 187/2003, de 27 de septiembre , FJ 4)". De esta forma se posibilita que el contenido de la diligencia se someta a confrontación con las demás declaraciones de los intervinientes en el juicio oral.

En este contexto, "el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado que la incorporación al proceso de declaraciones que han tenido lugar en fase de instrucción no lesiona en todo caso los derechos reconocidos en los párrafos 3 d ) y 1 del art. 6 CEDH , siempre que exista una causa legítima que impida la declaración en el juicio oral, y que se hayan respetado los derechos de defensa del acusado; esto es, siempre que se dé al acusado una ocasión adecuada y suficiente de contestar los testimonios de cargo e interrogar a su autor bien cuando se prestan, bien con posterioridad ( SSTEDH de 20 de noviembre de 1989, caso Kostovski, § 41 ; 15 de junio de 1992, caso Lüdi, § 47 ; 23 de abril de 1997, caso Van Mechelen y otros, § 51). Como el Tribunal Europeo ha declarado ... (Sentencia de 27 de febrero de 2001, caso Lucà, § 40), 'los derechos de defensa se restringen de forma incompatible con las garantías del art. 6 cuando una condena se funda exclusivamente o de forma determinante en declaraciones hechas por una persona que el acusado no ha podido interrogar o hacer interrogar ni en la fase de instrucción ni durante el plenario'" [ STC 344/2006 , FJ 4 d)].

b) No obstante, la posibilidad de tomar en cuenta declaraciones prestadas extramuros del juicio oral no alcanza a las declaraciones prestadas en sede policial. Al respecto, ya en la STC 31/1981 afirmamos que "dicha declaración, al formar parte del atestado tiene, en principio, únicamente valor de denuncia, como señala el art. 297 de la LECrim " (FJ 4), por lo que, considerado en sí mismo, el atestado se erige en objeto de prueba y no en medio de prueba, con el resultado de que los hechos que en él se afirman por funcionarios, testigos o imputados han de ser introducidos en el juicio oral a través de auténticos medios probatorios ( STC 217/1989, de 21 de diciembre , FJ 2; 303/1993, de 25 de octubre , FJ 4; 79/1994, de 14 de marzo , FJ 3; 22/2000, de 14 de febrero, FJ 5 ; 188/2002, de 14 de octubre , FJ 2).

Ello no significa negar toda eficacia probatoria a las diligencias policiales que constan en el atestado, pues, por razón de su contenido, pueden incorporar datos objetivos y verificables, como croquis, planos, fotografías, que pueden ser utilizados como elementos de juicio siempre que, concurriendo el doble requisito de la mera constatación de datos objetivos y de imposible reproducción en el acto del juicio oral, se introduzcan en éste como prueba documental y garantizando de forma efectiva su contradicción [ SSTC 107/1983, de 29 de noviembre, FJ 3 ; 303/1993, de 25 de octubre, FJ 2 b ); 173/1997, de 14 de octubre, FJ 2 b ); 33/2000, FJ 5 ; 188/2002 , FJ 2].

Pero tal excepción, referida a supuestos susceptibles de configurarse como prueba preconstituida por referirse a datos objetivos e irrepetibles, no puede alcanzar a los testimonios prestados en sede policial. Así, en la STC 79/1994 , ya citada, manifestamos que " tratándose de las declaraciones efectuadas ante la policía no hay excepción posible . Este Tribunal ha establecido muy claramente que 'las manifestaciones que constan en el atestado no constituyen verdaderos actos de prueba susceptibles de ser apreciados por los órganos judiciales' ( STC 217/1989 ). Por consiguiente, únicamente las declaraciones realizadas en el acto del juicio o ante el Juez de Instrucción como realización anticipada de la prueba y, consiguientemente, previa la instauración del contradictorio, pueden ser consideradas por los Tribunales penales como fundamento de la sentencia condenatoria " (FJ 3).

La citada doctrina ha sido confirmada por las SSTC 51/1995, de 23 de febrero , y 206/2003, de 1 de diciembre . En tales resoluciones afirmamos que "a los efectos del derecho a la presunción de inocencia las declaraciones obrantes en los atestados policiales carecen de valor probatorio de cargo" ( STC 51/1995 , FJ 2). Más concretamente, y en directa relación con el caso que ahora nos ocupa, "las declaraciones prestadas por un coimputado en las dependencias policiales no pueden ser consideradas exponentes ni de prueba anticipada ni de prueba preconstituida, y no sólo porque su reproducción en el juicio oral no se revela imposible o difícil ... sino fundamentalmente porque no se efectúan en presencia de la autoridad judicial, único órgano que, por estar institucionalmente dotado de independencia e imparcialidad, asegura la fidelidad del testimonio y su eventual eficacia probatoria" [ SSTC 51/1995, FJ 2 ; 206/2003 , FJ 2 c)]. Por otra parte, "tampoco pueden ser objeto de lectura en la vista oral a través de los cauces establecidos por los arts. 714 y 730 LECrim , por cuanto dichos preceptos se refieren exclusivamente a la reproducción de diligencias practicadas en la fase instructora propiamente dicha, es decir, en el periodo procesal que transcurre desde el Auto de incoación del sumario o de las diligencias previas y hasta el Auto por el que se declara conclusa la instrucción, y no en la fase 'preprocesal' que tiene por objeto la formación del atestado en la que, obviamente, no interviene la autoridad judicial sino la policía . Cabe recordar que, con arreglo a la doctrina expuesta anteriormente, las declaraciones prestadas ante la policía, al formar parte del atestado y de conformidad con lo dispuesto en el art. 297 LECrim , tienen únicamente valor de denuncia, de tal modo que no basta para que se conviertan en prueba con que se reproduzcan en el juicio oral, siendo preciso que la declaración sea reiterada y ratificada ante el órgano judicial " [ SSTC 51/1995, FJ 2 ; 206/2003 , FJ 2 d)].

6 . De lo anterior podemos concluir, entonces, que la declaración prestada ante la policía por la persona coimputada no podía incorporarse válidamente al acervo probatorio mediante su lectura en el acto del juicio como erróneamente entendieron los órganos judiciales. Procede, en consecuencia, declarar vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), al haberse tomado en cuenta para fundar la condena un testimonio prestado ante la policía que no reunía en este caso los requisitos de validez exigibles constitucionalmente. Esa conclusión nos exime, por lo demás, de analizar si dicho testimonio de la persona coimputada ha sido o no debidamente corroborado por otros datos objetivos y, en concreto, si a tales efectos podía ser válido el testimonio de referencia de los agentes policiales.

En efecto, la recurrente denuncia que la corroboración de la citada declaración, exigida por la doctrina constitucional para dotar de validez como prueba de cargo al testimonio del coimputado, se obtiene a partir del testimonio de referencia de los agentes policiales que testificaron en el acto del juicio sobre lo que oyeron afirmar a otros policías. Y como se ha dejado constancia en los antecedentes, en el fundamento jurídico tercero de la Sentencia de instancia se afirma que la convicción del Tribunal sentenciador se ha obtenido no sólo por la declaración de la coimputada, "sino que también se ha basado en la corroboración que de la misma han proporcionado los agentes de la policía que asistieron al acto del juicio". En la medida en que dicho testimonio es utilizado en el razonamiento explicitado por los órganos judiciales como elemento de corroboración del testimonio de la coimputada cuya invalidez acaba de declararse, la suficiencia o insuficiencia de tal corroboración resulta ya irrelevante en este proceso, una vez se ha declarado la falta de validez como prueba de cargo de la declaración a corroborar".

En definitiva, en palabras del Magistrado del Tribunal Supremo Excmo. Sr. Perfecto Andrés Ibáñez: No puede entrar por la ventana lo que no está permitido que lo haga por la puerta.

TERCERO.- Los hechos declarados probados no son constitutivos de un delito contra la salud pública, referido a sustancias que causan grave daño a la salud, del artículo 368 del Código Penal, en el que hayan tenido participación los acusados Iván y Laureano.

Se han considerado probados los hechos en méritos de la valoración de la prueba practicada en el acto del juicio con todas las garantías y en concreto por las declaraciones de ambos acusados en cuanto el primero, Iván, admitió que residía en la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM004, NUM005, de la ciudad de Barcelona, -en la que fue practicada la entrada y registro-, en la que estaba empadronado, y que era suya una báscula, añadiendo que la tenía porque es consumidor de sustancias estupefacientes; y en cuanto al segundo, Laureano, en cuanto admitió que se hallaba en el referido domicilio en el momento del registro, y que el dinero que se le encontró en su poder era de él, sosteniendo que lo había percibido lícitamente; por la declaración testifical de 9 agentes de la autoridad de la Guardia Urbana de Barcelona que intervinieron en las vigilancias efectuadas referidas al repetido domicilio, en la diligencia de entrada y registro y que realizaron la aprehensión y cadena de custodia de las sustancias que se declaran probadas; y por la pericial documentada, que es valorada como prueba de cargo al no ser impugnada por las defensas de los acusados, referida a la cantidad, riqueza y naturaleza de las expresadas sustancias; y por la pericial forense informada en el plenario con respecto al acusado Iván, que se encuentra documentada a los folios 153 y 154 de las actuaciones.

A) Sobre el hecho probado 1:

"Sobre las 16:35 horas del día 3 de diciembre de 2020, Pascual accedió al interior del piso sito en la CALLE000 nº NUM004, NUM005, de la ciudad de Barcelona, abandonando el mismo a los pocos minutos, siendo interceptado en la vía pública por agentes de la autoridad llevando en su poder un envoltorio de papel de aluminio con 0,040 gramos de cocaína, con una riqueza en cocaína base del 90,1% +3,6%, siendo la cantidad total de cocaína base de 0,036 gramos + 0,001 gramos".

Testificó el agente GU nº NUM011 conforme el expresado día 3 de diciembre de 2020 efectuó una vigilancia en el interior de edificio sito en la CALLE000 nº NUM004, de la ciudad de Barcelona, y concretamente en un lugar desde el que observaba la puerta correspondiente al NUM005, y sobre la referida hora pudo ver a Pascual entrar y salir del mismo, trascurridos 4 minutos. Añadió que seguidamente lo siguió y ya en la vía pública, junto a otro agente, interceptaron al expresado interviniéndole la referida sustancia.

Dicho agente también añadió que Pascual les manifestó que la misma la compraba a un dominicano.

Téngase en cuenta lo ya consignado sobre el valor de la prueba testifical de referencia, cuando el testigo de referencia es agente de la autoridad.

Pero es que además, debemos recordar que ninguno de los acusados es dominicano, uno es español y el otro colombiano. Nótese, a mayor abundamiento, el escaso valor probatorio que se otorga a quienes adquieren sustancias estupefacientes, en orden no sólo a proteger a sus suministradores, sino también para evitar ser encausados.

B) Sobre el hecho probado 2:

"Sobre las 17:15 horas del día 7 de diciembre de 2020, Roman accedió al interior del piso sito en la CALLE000 nº NUM004, NUM005, de la ciudad de Barcelona, abandonando el mismo a los pocos minutos, siendo interceptado en la vía pública por agentes de la autoridad llevando en su poder un envoltorio de papel de aluminio con 0,071 gramos de cocaína, con una riqueza en cocaína base del 87,9% +3,5%, siendo la cantidad total de cocaína base de 0,062 gramos +0,003 gramos".

Testificó el agente GU nº NUM007 conforme el expresado día 7 de diciembre de 2020 efectuó una vigilancia en el interior de edificio sito en la CALLE000 nº NUM004, de la ciudad de Barcelona, y concretamente en un lugar desde el que observaba la puerta correspondiente al NUM005, y sobre la referida hora pudo ver a Roman entrar y salir del mismo y que no pudo ver quien le abría la puerta.

Testificó el agente GU nº NUM012 conforme vio entrar en el expresado edificio al referido Roman y cuando salió lo siguió y lo interceptó, él y otro agente, ocupándole una sustancia que consideró que era crack.

El testigo GU nº NUM013 declaró en el mismo sentido que el anterior policía, pero en ese caso entendió que la sustancia intervenida era cocaína.

C) Sobre el hecho probado 3:

"Sobre las 20:13 horas del día 9 de diciembre de 2020, Tomás accedió al interior del piso sito en la CALLE000 nº NUM004, NUM005, de la ciudad de Barcelona, abandonando el mismo a los pocos minutos, siendo interceptado en la vía pública por agentes de la autoridad sin que llevara en su poder nada con interés policial; y posteriormente, coincidiendo en la vía pública con Iván, y volvieron ambos al indicado domicilio. Seguidamente, Tomás, salió de dicho domicilio, siendo interceptado en la vía pública por agentes de la autoridad llevando en su poder: 8 blisters con 38 comprimidos de quetapina, con un peso neto cada comprimido de 0,081 gramos; 2 blisters con 10 comprimidos de metadona, con un peso neto cada comprimido de 0,101 gramos; y 2 blisters con un total de 7 comprimidos de sildenafilo, con un peso neto cada comprimido de 0,597 gramos".

Testificó el agente GU nº NUM007 que manifestó que no recuerda si Tomás entró en el referido domicilio.

También testificó el GU nº NUM014 que declaró que Tomás salió del referido edificio, para luego coincidir con el ahora acusado Iván en la vía pública. También que posteriormente interceptaron a aquél sin que llevara en su poder nada que tuviera interés policial. Y, posteriormente, que se encontraron el referido acusado con Tomás, se dirigieron al referido domicilio, y al salir se le ocupó a éste lo que se declara probado.

El GU nº NUM012 declaró en los mismos términos que lo hizo el anterior agente: GU nº NUM014.

Lo que Iván manifestó en la última palabra no se valora como prueba por cuanto sus declaraciones no fueron sometidas a contradicción. Manifestó que el referido Tomás volvió al domicilio a buscar una mochila que se había dejado olvidada.

D)Sobre el hecho probado 4:

"En fecha 15 de enero de 2021, tras el dictado del correspondiente Auto por el Juzgado de Instrucción nº 11 de los de Barcelona, en fecha 12 de enero de 2021, se llevó a cabo la diligencia de entrada y registro en el interior del piso NUM005, sito en la CALLE000 nº NUM004, NUM005, de la ciudad de Barcelona, en donde fue hallado lo siguiente:

-En el recibidor:

-Una báscula de precisión.

-Utensilios para manipular sustancias estupefacientes.

-Un bote de cristal con 0,907 gramos de cocaína en su interior, con una riqueza en cocaína base de 85,1% +3,4%, siendo la cantidad total de cocaína base de 0,77 gramos +0,03 gramos.

-88.-€ con 40 céntimos.

-En una habitación:

-Una báscula de precisión marca EDM.

En dicha diligencia fueron hallados en el interior del referido domicilio los dos acusados, Iván y Laureano, llevando este último en su poder 190.-€, y 3 personas más".

El resultado de la referida diligencia de entrada y registro lo consideramos probado por el contenido del Acta que obra a los folios 58 a 62, por la declaración de los agentes que habiendo intervenido en la diligencia de entrada y registro declararon en el acto del juicio en el mismo sentido que conta en la misma, en concreto los GU números NUM007, NUM008 y NUM009, e incluso por las manifestaciones de los dos acusados en los términos ya consignados al inicio de este apartado.

En dicha vivienda, además de los dos acusados, se hallaban tres personas más. En el Acta se consigna al respecto: "Se hace constar que en el piso se encuentran tres personas que manifiestan que son consumidores y que se lo facilitan las otras dos personas reseñadas". Una de ellas, Basilio, declaró como testigo en el plenario en el sentido de no recordar nada sobre la entrada y registro, negando la firma que consta al folio 90 que es un Acta policial de manifestaciones, e incluso negando que se encontrara en ese piso en el momento en que tuvo lugar el registro. Por ello, acordamos librar testimonio de particulares por si Basilio hubiera cometido un delito de falso testimonio en causa criminal.

Debemos señalar que al producirse la entrada y registro de la vivienda, como manifestó uno de los agentes, en primer lugar entró el cuerpo policial especializado para ese menester, y posteriormente entraron los ya consignados agentes de la Guardia Urbana, de lo que se desprende que no pudieron observar si los referidas tres personas -que se hallaron en el interior de la vivienda distintas de los acusados- se encontraban consumiendo sustancia estupefaciente.

Téngase en cuenta lo ya consignado sobre el valor de la prueba testifical de referencia, cuando el testigo de referencia es agente de la autoridad, lo que se consigna con respecto a las manifestaciones que pudieron efectuar esas tres personas a los agentes de la autoridad y/o al Letrado/a de la Administración de Justicia que levantó el acta de la entrada y registro, tales declaraciones, conforme estas personas señalaron a los acusados como las personas que les facilitaban sustancias estupefacientes.

Pero es que además debemos recordar el escaso valor probatorio que se otorga a quienes adquieren sustancias estupefacientes, en orden no sólo a proteger a sus suministradores, sino también para evitar ser encausados. Y en este caso, su declaración podría hallarse condicionada por la circunstancia de que así lograban no ser considerados como investigados y por lo tanto no ser detenidos.

Finalmente, debemos añadir que en el plenario los agentes de la GU números NUM007 y NUM015 manifestaron que algunas de las personas, a las que no se les intervino sustancia, entraban en esa vivienda de una manera y salían de otra, haciendo referencia a que podían haber consumido sustancias estupefacientes.

CUARTO.- De la prueba consignada en el anterior apartado, no llegamos a la convicción de que el acusado Laureano tuviera alguna participación en los hechos relativos al delito contra la salud pública por el que se mantiene la acusación contra él, ya que: a) ninguno de los agentes que declararon en el plenario lo había visto, en las vigilancias que duraron varios días; b) la suma de 190.-€ que se encontró en su poder en el momento de la entrada y registro podía tener una procedencia lícita, según resulta de la documental aportada en la causa por parte de su defensa y que obra a los folios 153 y siguientes, siendo de la máxima significación las copias de los movimientos bancarios de los que resulta que durante el año 2020, incluso al tiempo de los hechos, había recibido trasferencias dinerarias a su favor efectuadas por distintas empresas que serían compatibles con la realización de transportes por cuenta propia; c) no se puede descartar que los acusados fueran amigos, como manifestaron y consta en el Acta de entrada y registro (folio 57), lo que mantuvo este acusado en el plenario (nótese que esa diligencias se efectuó a las 16:16 horas).

En definitiva, por lo ya expresado, la hipótesis favorable a Laureano conforme no tuvo ninguna participación en el delito por el que se mantiene acusación contra él, al ser razonable, debe prevalecer sobre la hipótesis también razonable que mantiene la acusación y ello por aplicación del principio in dubio pro reo, y en consecuencia procede absolverlo de toda responsabilidad criminal por los hechos por los que se sigue la presente causa contra él, con declaración de la mitad de las costas de oficio.

QUINTO.- Con respecto al acusado Iván, de acuerdo con lo valorado en apartado, resultan como elementos e indicios de cargo y de descargo contra él, con respecto a su participación en el delito contra la salud pública por el que se mantiene la acusación contra él, los siguientes:

1.- Al tiempo de los hechos de autos era el morador de la vivienda donde entraban y salían personas, al menos en número de cuatro, pero en diversas fechas, algunas de ellas, en número de tres (hechos 1, 2 y 3), se les intervenían, una vez habían salido del edificio, sustancias estupefacientes, habiendo permanecido pocos minutos en dicha vivienda, y alguna(s) a las que no se le(s) intervino sustancia estupefaciente daban la impresión de que entraban de una manera y salían de otra. Con respecto a tales intervenciones no se puede descartar que la sustancia ya la hubieran llevado en su poder cuando entraron.

2.- En la entrada y registro efectuada en la vivienda de ese acusado, se halló en el interior de la vivienda únicamente un bote de cristal conteniendo 0,907 gramos de cocaína en su interior, con una riqueza en cocaína base de 85,1% +3,4%, siendo la cantidad total de cocaína base de 0,77 gramos +0,03 gramos, lo que resulta una escasa cantidad de droga para una ilícita actividad de "narcopiso", máxime cuando en esa vivienda se encontraron presentes al parecer tres posibles consumidores, además de los acusados -se utilizó una unidad canina en el registro-. Con respecto a las dos básculas de precisión y utensilios para manipular sustancias estupefacientes, éstos podían ser los propios del autoconsumo por parte del acusado Iván. Aunque, de acuerdo con el informe forense, ya consignado, no consideramos probado que este acusado sufriera una adicción o dependencia a sustancias estupefacientes, ello no es incompatible con que pudiera consumirlas de forma discontinua o esporádica.

Así pues, por lo indicado, la hipótesis favorable a Iván conforme no tuvo ninguna participación en el delito por el que se mantiene acusación contra él, al ser razonable, debe prevalecer sobre la hipótesis también razonable que mantiene la acusación por aplicación del principio in dubio pro reo, y en consecuencia procede absolverlo de toda responsabilidad criminal por los hechos por los que se sigue la presente causa contra él, con declaración de la mitad de las costas de oficio.

SEXTO.- Al dictarse sentencia absolutoria con respecto a los dos únicos acusados en la presente causa, procede declarar de oficio las costas del procedimiento.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de pertinente y general aplicación.