Sentencia Penal 50/2023 T...e del 2023

Última revisión
19/12/2023

Sentencia Penal 50/2023 Tribunal Superior de Justicia de Illes Baleares . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 31/2023 de 02 de octubre del 2023

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Orden: Penal

Fecha: 02 de Octubre de 2023

Tribunal: TSJ Illes Balears

Ponente: ANTONIO JOSE TERRASA GARCIA

Nº de sentencia: 50/2023

Núm. Cendoj: 07040310012023100054

Núm. Ecli: ES:TSJBAL:2023:1304

Núm. Roj: STSJ BAL 1304:2023

Resumen:
ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA CIV/PE

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00050/2023

T.S.J.ILLES BALEARS SALA CIV/PE de PALMA DE MALLORCA

-Domicilio: PLAÇA DES MERCAT 12

Telf: 971 721062 Fax: 971 227216

Correo electrónico:

Equipo/usuario: JLG

Modelo: 919950

N.I.G.: 07040 43 2 2019 0029644

ROLLO: RPL APELACION RESOLUCIONES DEL ART.846 TER LECRIM 0000031 /2023

Juzgado procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de PALMA DE MALLORCA

Procedimiento de origen: PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000054 /2022

RECURRENTE: Bernardo, MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: CARMEN GAYA FONT,

Abogado/a: LORENZO SALVÁ ROMARTÍNEZ,

RECURRIDO/A: Camilo, María Luisa

Procurador/a: MARIA MAGDALENA DARDER BALLE, MARIA MAGDALENA DARDER BALLE

Abogado/a: CARLOS ENRIQUE PORTALO PRADA, CARLOS ENRIQUE PORTALO PRADA

SENTENCIA

Il mo. Sr. Presidente

D. Antonio José Terrasa García

Ma gistrado/a Ilmo./a Sr./a

D. Diego Jesús Gómez-Reino Delgado

Dª . Felisa María Vidal Mercadal.

En Palma de Mallorca a, dos de octubre de dos mil veintitrés.

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Baleares, integrada por el Presidente y los Magistrados al margen expresados, ha visto y examinado las actuaciones arriba referenciadas como rollo de Sala RPL nº. 31/2023 y correspondientes al recurso de apelación contra la sentencia de fecha 30 de mayo de 2023 que con número 249/2023 fue dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma.

El recurso fue interpuesto por la procuradora Dña. María del Carmen Gaya Font, en nombre y representación de D. Bernardo, bajo la dirección letrada de D. Lorenzo Salva Romartínez.

Di cho recurso fue impugnado por el Ministerio Fiscal y por la procuradora Dña. Magdalena Darder Balle, en nombre y representación de D. Camilo y Doña María Luisa, bajo la dirección Letrada de D. Carlos Enrique Portalo Prada.

De conformidad con el turno preestablecido ha sido designado ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Antonio José Terrasa García, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PR IMERO. - Identificación del proceso.

La presente causa se incoó en virtud de las DP.A. 1839/2019 del Juzgado de Instrucción nº. 8 de Palma. La Sección Segunda de la Audiencia Provincial se declaró competente para el conocimiento y fallo, como PA 54/2022, en el que recayó sentencia.

SE GUNDO. - Hechos probados de la sentencia de primera instancia.

«En atención a las pruebas practicadas, procede declarar que el acusado Bernardo, mayor de edad, en cuanto nacido el NUM000 de 1.973, sin antecedentes penales no computables y en libertad de la que no ha estado privado, en connivencia con otra persona declarada rebelde, y con intención de obtener un beneficio económico, realizó los siguientes hechos:

Como administrador de la entidad "Obras Construcciones Casil Balear S.L" solicitó el 16 de junio de 2.016, licencia de obras para la reforma de dos baños y cocinas de los pisos NUM001 y NUM002 sitos en la CALLE000 nº NUM003 propiedad de la mercantil "M&M Salmar Inversiones SL", administrada por el Sr. Severino.

En inspección realizada el 13 de octubre de 2.016, se constató la inadecuación de las obras realizadas, en relación a la licencia solicitada toda vez que se llevó a cabo una reforma interior y de fachada de todo el edificio, lo que fue considerado como infracción grave, iniciándose un expediente de disciplina urbanística ante el Ayuntamiento de Palma. Por dicha razón, mediante decreto de fecha 24 de octubre de 2.016 se acordó la inmediata suspensión de las obras, con requerimiento a los responsables de la misma para que en el plazo de dos meses legalizaran la obra, con la advertencia de que, de no hacerlo, se ordenaría la demolición de las mismas; resolución que fue debidamente notificada a la entidad "Obras y Construcciones Casil Balear S.L" y firmada por el acusado Sr. Bernardo el día 4 de noviembre de 2.016, quien ese mismo día intereso una de ampliación de obras presentando un presupuesto al efecto y recurriendo en reposición la meritada resolución de fecha 24 de octubre de 2.016.

El día 11 de noviembre de 2.016, se ratificó la orden de suspensión, siendo notificada dicha resolución a la empresa constructora representada por el acusado en fecha 12 de enero de 2.017. En fecha 9 de enero de 2.017 se le notificó al acusado la desestimación del recurso formalizado y en fecha 24 de febrero de 2.017 el decreto de demolición de las obras.

El acusado, conociendo de primera mano por su intervención todas estas incidencias, el día 23 de diciembre de 2.016 otorgó como apoderado de la mercantil "M&M Salmar Inversiones S.L" en virtud de poder a su favor otorgado tres días antes, esto es, el 20 de diciembre de 2.016, escritura pública de compraventa de la vivienda sita en la CALLE000 n NUM003, NUM001, a favor de D. Camilo y Dña. María Luisa, quienes la adquirían como vivienda habitual, sin advertirles ni ponerles en conocimiento que la meritada vivienda, cuya venta se convino previamente en contratos privados de 24 de octubre y de 2 de diciembre de 2.016 con el otro acusado rebelde como representante de "M&M Salmar Inversiones S.L", carecía, en la fecha de los contratos y de la escritura pública, de licencia para llevar a cabo las obras iniciadas y de la correspondiente cédula de habitabilidad, circunstancia que persiste en la actualidad pese a que el acusado, como administrador de la entidad "Built4you" (nueva denominación de M&M Salmar Inversiones S.L) encargó un proyecto de legalización de obras a la arquitecta Dña. Angelina, obteniendo finalmente licencia de legalización de las obras el 9 de julio de 2.019, iniciándose procedimiento de caducidad de la misma el 26 de octubre de 2.020 por incumplir los términos de inicio de las obras.

En fecha 10 de diciembre de 2.019, se vendieron las participaciones de "Built4you S.L" a Juan Ignacio como representante de la entidad "Progemur VM S.L", desentendiéndose el acusado de la situación del edificio, que en la actualidad aún no está legalizado y carece de cédula de habitabilidad no siendo transmisible a terceras personas.

D. Camilo y Dña. María Luisa, desembolsaron como precio de la vivienda la suma de 235.000 euros, invirtiendo en la misma la cantidad de 14.300 euros para subsanar algunas de las deficiencias apreciadas en la misma, presentando el Sr. Camilo, episodios de ansiedad y depresión motivados por la situación padecida en relación a su vivienda que han afectado seriamente a su salud.»

El fallo de la sentencia dice:

«Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Bernardo , como autor responsable de un delito de estafa, agravado, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 5 años de prisión, y multa de 18 meses, a razón de una cuota diaria de 6 E., sujeta en caso de impago, a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad, por cada dos cuotas insatisfechas, inhabilitación especial durante el tiempo de condena así como al pago de las costas procesales, incluidas las devengadas por la Acusación Particular.

Asimismo, se condena al acusado al pago de una indemnización a favor de los Sres. Camilo y Sra. María Luisa en la suma total de DOSCIENTOS SESENTA Y UN MIL TRESCIENTOS EUROS (261.300 euros).

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles que la misma no es firme y contra ella se podrá interponer recurso de APELACIÓN, mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a su notificación, ante el órgano que la haya dictado, y en él se expondrán, ordenadamente, las alegaciones sobre quebrantamiento de las normas y garantías procesales, error en la apreciación de las pruebas o infracción de normas del ordenamiento jurídico en las que se base la impugnación. Durante este período se hallarán las actuaciones en la Oficina judicial a disposición de las partes, las cuales en el plazo de los TRES DÍAS siguientes a su notificación podrán solicitar copia de los soportes en los que se hayan grabado las sesiones.»

TE RCERO. - Recurso de apelación.

La procuradora Dña. Carmen Gaya Font en nombre y representación de D. Bernardo, presentó recurso de apelación contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial.

CU ARTO. - Traslado del recurso.

Po r diligencia de ordenación de fecha 26 de junio de 2023 se dio traslado del escrito de apelación a las demás partes personadas.

QU INTO. - Impugnación del recurso

La procuradora Dña. María Magdalena Darder Balle, en nombre y representación de Dª. María Luisa y D. Camilo, bajo la dirección Letrada de Dª. Carlos Enrique Portalo Prada, presentó en fecha 6 de julio de 2023 escrito de impugnación del recurso de apelación.

SE XTO.- Impugnación del recurso por parte del Ministerio Fiscal.

El Ministerio Fiscal, en fecha 5 de julio de 2023, presentó escrito de impugnación del recurso de apelación.

SÉ PTIMO.- Incoación del rollo de Sala.

Re mitidas las actuaciones a esta Sala, el día 18 de julio 2023 se procedió a incoar el correspondiente rollo de Sala y designar Magistrado Ponente.

OC TAVO.- Señalamiento para deliberación y votación.

Po r providencia dictada el día 8 septiembre de 2023, se señaló para deliberación y votación el día 28 de septiembre de 2023 a las 12:00 horas.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia recaída en la primera instancia, la parte recurrente ha formulado una apelación sustentada, como primer motivo, en la vulneración de la presunción de inocencia, a lo que se suman otros dos motivos por infracción de norma.

Entiende la parte recurrente que la presunción de inocencia no se ha respetado:

- porque no existe prueba de su participación en la comisión del delito;

- y porque su actuación no estuvo respaldada por el ánimo de lucro.

Su no participación en el delito se cimenta en que:

- no vendió el inmueble ni participó en la operación de venta, por lo que no pudo generar engaño activamente;

- no tenía la obligación de facilitar la información negocial sobre el estado del inmueble, de modo que tampoco pudo mediar engaño omisivo por su parte.

Para sustentar sus posiciones, en el escrito de recurso se incluye una relación cronológica de acontecimientos, entre los que destacan:

a) qu e el inmueble fue vendido mediante documento privado el día 24 de octubre de 2016, con una adenda fechada el día 2 de diciembre de 2016 donde se plasma la entrega de llaves, sin que el recurrente fuese socio, administrador, ni apoderado de la entidad vendedora MM SALMAR INVERSIONES S.L., sino que actuó como simple apoderado de dicha mercantil con ocasión -el día 23 de diciembre de 2016- de elevarse a público el contrato privado; entidad mercantil de la que pasó a ser administrador dos años después (28 septiembre 2018) cuando -en pago de deuda- se le cedieron todas las participaciones sociales de BUILT 4 YOU S.L. (nuevo nombre de la misma sociedad)

b) qu e la suspensión de obras en el inmueble vendido se acordó el día 24 de octubre de 2016, y se notificó a le entidad constructora el día 4 de noviembre de 2016, cuando ya se había vendido el inmueble.

Durante el desarrollo argumental, la parte recurrente ha insistido en su falta de relación con la entidad vendedora (puesto que solo era el constructor), y en que fue aquella quien procedió a la venta del inmueble antes de que, como simple apoderado, otorgase el recurrente la escritura pública mediante la que se elevaron a públicos los documentos privados de compraventa, la cual ya había sido perfeccionada, y transmitida la propiedad mediante la entrega de las llaves a tenor de una posterior adenda, en la que tampoco intervino ni participó el recurrente, quien no negoció con los compradores la adquisición del inmueble, ni percibió suma alguna de dinero por esta operación, ni consta documentada su presencia en los documentos privados que se suscribieron, sino que quien intervino principalmente fue el administrador de la sociedad vendedora.

En cuanto a la incidencia sobre la presunción de inocencia, la parte recurrente menciona que su participación en el delito de estafa se ha establecido, en la sentencia recurrida:

a) tr as haber reconocido aquellos extremos relevantes.

b) en contra de lo que dicen los documentos, de los que no se extrae su participación pese a haber estado presente como mero constructor, porque el representante de la empresa fue quien llevó <>.

c) y sin haber podido identificar qué función cumplió, ni en qué calidad estuvo presente.

A partir de ello, la parte recurrente mantiene:

1.- Que la consumación del supuesto delito tuvo lugar con el otorgamiento de los «contratos privados de compraventa», y que su intervención como apoderado no supuso relación con la empresa, ni interés en el negocio, sino una actuación neutra con ocasión de una mera formalidad.

2.- Que por ser simple constructor, pero no promotor ni vendedor del inmueble, el recurrente no tenía obligación de facilitar información sobre el estado de la vivienda, gestionar las autorizaciones administrativas, ni entregar la documentación de la obra ejecutada, por lo que no presenta posición de garante, máxime cuando la suspensión de la licencia fue notificada un mes después del otorgamiento de la escritura pública.

Respecto de faltar el ánimo de lucro, en el escrito de recurso se afirma que toda la prueba practicada respalda esa ausencia de interés crematístico, ya que en el documento privado de compraventa, y también en su adenda posterior, se plasma que las sumas correspondientes al precio fueron entregadas a la entidad vendedora; y se añade que cuando -dos años después- el recurrente pasó a administrar la sociedad vendedora, comunicó el cambio en la administración y su voluntad de legalizar todo el edificio, y que el recurrente vendió sus participaciones sociales tres meses después de haberse concedido licencia para la legalización del edificio, por lo que fue el único que intentó solventar esta situación sin haber obtenido beneficio alguno.

SEGUNDO.- El análisis del primer motivo de recurso, centrado en la alegada vulneración de la presunción de inocencia, mueve a enfatizar que el recurrente intervino activamente en posición de parte vendedora durante todo el proceso de negociación y contratación de la compraventa.

Tal situación resulta perfectamente deducible de las afirmaciones testificales efectuadas durante el juicio por la compradora, quien aseguró (vídeo 2 15/02/2023, 11:05:00) que tras haberse puesto en contacto por el anuncio de la venta en Internet, el recurrente ya estuvo presente en la primera reunión presencial que mantuvieron, así como también intervino con ocasión de los dos documentos privados que se suscribieron (vídeo 2 15/02/2023, 11:06:00), aparte de que también lo hizo para la escritura pública, en lo que insistió cuando fue posteriormente interrogada por la defensa (vídeo 2 15/02/2023, 11:13:00), y -es más- aseguró que pensaron que el recurrente era socio o dueño porque: «estaba en todo», y era él quien dirigía y estaba «para cualquier problema» (vídeo 2 15/02/2023, 11:15:00).

En este mismo sentido, la testigo manifestó que las peticiones de información sobre la regularización de la vivienda, y en concreto la obtención de la cédula de habitabilidad, fueron directamente dirigidas al recurrente, quien les aseguró inicialmente que la concederían en 15 días, y quien les fue aplazando con una u otra excusa ese momento de la regularización, que nunca llegó.

Además, la testigo afirmó que su conocimiento sobre la irregularidad de la vivienda se produjo con ocasión de haber intentado una pequeña reforma, ya que en el Ayuntamiento les informaron de que la vivienda no era legal (vídeo 2 15/02/2023, 11:07:00), y que toda la información sobre la situación urbanística se la proporcionó el Ayuntamiento (vídeo 2 15/02/2023, 11:08:00).

En consecuencia, el recurrente intervino activamente en todo el proceso de negociación, e incluso en la firma de la documentación necesaria; deducción que no parece opuesta a los requerimientos exigidos por la lógica, ya que su comportamiento constante ofrece las características propias de quien permanentemente exhibió una posición negocial propia de la parte vendedora, en tanto:

a) se involucró materialmente durante la fase previa de negociación, al intervenir

durante las entrevistas entre las partes contratantes.

b) ac tuó -incluso formalmente- en representación de la vendedora con ocasión de la prestación del consentimiento para la compraventa en la escritura pública.

c) y también actuó de modo concluyente con posterioridad, al ser el propio recurrente el destinatario de los reiterados requerimientos de la parte compradora para obtener la cédula de habitabilidad para el inmueble que ya habían adquirido, a los que fue dando respuesta sin reparo, aunque sin solución.

Por tanto, la posición que el recurrente fue manteniendo sin desmayo, evidencia su interacción como integrante de la parte vendedora, sin que en momento alguno se excusase de intervenir a cuenta de la limitada capacidad, obligación, y responsabilidad, que ahora opone por ser simplemente el constructor.

Si cierto es que al constructor no le competen las actuaciones ni obligaciones propias de quien actúa en calidad de promotor, o de vendedor, no lo es menos que tal reparo -alzado ahora con denuedo e insistencia- no se compadece, ni bien ni mal, con su involucración constante como factor integrante de la parte vendedora durante el proceso de negociación y prestación del consentimiento.

Además, que el administrador de la mercantil vendedora llevase, en términos de la parte recurrente: «la voz cantante», es decir, tuviese una actuación principal durante las negociaciones, no merma significación a que la ocultación concernía específicamente a la situación urbanística de la vivienda por razón de las obras que en ella ejecutó el recurrente como constructor, y de ahí que su persistente intervención resultase fundamental para lograr la obtención del consentimiento viciado, puesto que todo lo que fue ocultado obedecía a la esfera de actuación del recurrente como constructor, a quien la Administración competente comunicó directamente las irregularidades detectadas.

De ahí que no se observen trazas de irracionabilidad en la inferencia sobre la que se ha sustentado la participación del recurrente durante el proceso de compraventa, en el que aparece dibujado, por razón de las pruebas practicadas, como un elemento nuclear que deriva irremisiblemente de las siguientes circunstancias:

- a la licencia de obras solicitada el día 16 de junio de 2016 no se ajustaron las obras constatadas mediante la inspección verificada el día 13 de octubre del mismo año.

- al recurrente se le notificaron:

a) la suspensión de las obras en fecha 4 de noviembre de 2016.

b) la ratificación de la suspensión de obras el día 11 de noviembre de 2016.

c) la desestimación del recurso contra la suspensión el día 9 de enero de 2017.

d) y el decreto de demolición de obras en fecha 24 de febrero de 2017.

Por tanto, cuando se suscribió el documento privado de compraventa, en fecha 24 de octubre de 2016, el recurrente ya conocía el resultado de la inspección efectuada. Se ha alegado, en este sentido, que: «desde un punto de vista temporal» el recurrente carecía de un «conocimiento fehaciente de la situación definitiva del inmueble», como dando a entender que en el momento de venderse el inmueble no sabía a ciencia cierta si la irregularidad urbanística era insubsanable o irremediable. Pero esto último no es influyente, porque el recurrente sí que conocía el resultado desfavorable de una inspección que, inevitablemente, determinaba per se la imposibilidad de obtener la imprescindible cédula de habitabilidad mientras no se subsanasen los defectos constructivos detectados y se obtuviese -para ello- la correspondiente licencia municipal. Y ese fue el núcleo que en realidad se ocultó, el que afectaba a la inidoneidad del objeto vendido, con lo que contaminó el proceso de formación de la voluntad que condujo al acto de disposición de la parte compradora, por lo que -contra lo afirmado en el escrito de recurso- su participación no fue posterior a dicho acto de disposición, sino anterior y determinante, dado que (hay que insistir) intervino durante la negociación previa, se involucró en el momento de otorgarse el documento privado -durante cuya firma estuvo también presente- y cuando ya era consciente de las deficiencias urbanísticas que se le habían comunicado, aparte de que después representó formalmente a la parte vendedora con ocasión de la escritura pública, y también se comprometió a entregar a los compradores la documentación necesaria.

En cualquier caso, mediante dicho documento privado de compraventa (cláusula segunda 2.2) se aplazaron sustancialmente las prestaciones, ya que de los 247.500 € establecidos por el precio más el IVA, se pospuso la entrega 224.500 € hasta el otorgamiento de la correspondiente escritura pública. Y el recurrente obvió informar sobre la situación urbanística irregular de la vivienda también con ocasión de otorgar, en representación de la mercantil vendedora, la escritura pública de compraventa, mediante cuyo otorgamiento se asumió la práctica totalidad de las prestaciones económicas; omisión en la que se mantuvo permanentemente, hasta que el Ayuntamiento proporcionó a los compradores la pertinente información.

En tales condiciones, resulta patente que el recurrente participó en la conducta destinada a obtener de los compradores una prestación de consentimiento dolosamente viciado por error sobre las condiciones esenciales, causada por una provocada ignorancia sobre la irregularidad urbanística en que se hallaba el inmueble, fruto del inacabable silencio mantenido por el recurrente.

Y el recurrente contribuyó a esta actividad engañosa no solo pasiva u omisivamente, sino también de modo activo como apoderado que prestó el consentimiento al otorgar la escritura pública de compraventa, a partir de lo que ya no cabe escudarse en su simple actuación como constructor, puesto que participó como elemento incluso formalmente integrante de la parte vendedora.

A ello se suma, además, una posterior adquisición de las participaciones sociales correspondientes a la entidad vendedora, que ha sido achacada a la percepción del precio por su actuación como constructor, y que incorpora una doble carga suasoria dado que:

a) po r un lado, apoya la prueba testifical de cargo en cuanto a su intervención -en todo lo que fuera necesario- durante el proceso de negociación y venta del inmueble, ya que conecta esta posterior asunción formal de la administración empresarial con su previa actuación materialmente gerencial durante el proceso de venta.

b) y por otra parte confirma el ingrediente crematístico, el ánimo de lucro involucrado en toda la operación, ya que el recurrente alega una deuda con la empresa vendedora (por razón de las obras que ejecutó en el inmueble) que conecta perfectamente con aquella adquisición final de las participaciones en la sociedad mercantil, en cuyo patrimonio se ingresó el precio por la venta engañosa de que se está tratando.

Y todo ello constituye un acervo probatorio de cargo que se proyecta sobre el comportamiento del recurrente, cuya actuación material aparece externamente revestida con tintes propios de una dedicación gerencial que no responde, ni obedece, ni se entiende, ni se ha intentado siquiera explicar, por su calidad de constructor.

Frente a ello, la exigencia de que se acredite alguna vinculación formal con la empresa vendedora resulta inconducente para desvirtuar las características materiales del comportamiento enjuiciado y probado, pues la autoría no está relacionada en la condición formal de administrador, sino con la acreditación de actuaciones concretas y vinculadas con las actuaciones gerenciales propias de la operación negocial de compraventa, que son impropias para un simple constructor ajeno al proceso de venta.

A todo ello se refiere la sentencia apelada, donde se desgrana con detalle la secuencia de los acontecimientos, y donde se refleja con claridad la referencia testifical a que la vivienda les fue vendida a los compradores por quienes aparecieron e intervinieron como integrantes de la parte vendedora, incluyendo al ahora recurrente, a quien se atribuye -de acuerdo con lo antes expuesto- un conocimiento personal y acabado de los avatares urbanísticos del inmueble.

Y llama la atención que el recurrente oponga que no le correspondía a él como constructor dar información sobre las características y estado de la vivienda, cuando:

- sin haber ofrecido explicación alguna, intervino constantemente durante una negociación propia del ámbito puramente gerencial de empresa, que como tal tampoco le correspondía.

- se desprendió de sus participaciones sociales sin haber dado solución al problema, ni haberla comprometido frente a la nueva administración de la empresa, tal y como acertadamente se le reprocha en la sentencia recurrida.

Y en función de todo lo expuesto, no se aprecian trazas de irracionabilidad en la proclamación de su participación en la actividad engañosa, por lo que este primer motivo del recurso será desestimado.

TERCERO.- Mediante un segundo motivo del recurso, esta vez fundado en la infracción de norma, la parte recurrente ha cuestionado la calificación de los hechos como delito de estafa.

Para empezar, el comportamiento del recurrente ha sido tildado de neutral respecto del delito de estafa, puesto que se limitó a intervenir en función de las obligaciones y responsabilidades que derivaban de su condición de constructor.

Sin embargo, al sostener este punto de vista, la parte recurrente se aparta del resultado probatorio analizado, dada su permanente involucración personal en el proceso de compraventa, lo que aleja el supuesto del ámbito propio de los actos neutrales.

Como se pone de manifiesto en las STS 2ª 4 Abr. 2017 y 14 Oct. 2020, donde se citan sus precedentes ( STS 2ª 34/2007; 185/2005 ; 797/2006 ; 928/2006 ; 189/2007; 1300/2009) son actos neutrales las actividades cotidianas, también profesionales, que son legales, lícitas, y socialmente adecuadas, y que pese a hallarse en relación causal con un hecho delictivo no representan un peligro socialmente inadecuado, de modo que su distinción con los actos típicamente relevantes requiere poder constatarse la conciencia de una colaboración objetivamente delictiva que:

«...favorezca el hecho principal en el que el autor exteriorice un fin delictivo manifiesto, o que revele una relación de sentido delictivo, o que supere los límites del papel social profesional del cooperante, de tal forma que ya no puedan ser consideradas como profesionalmente adecuadas, o que se adapte al plan delictivo del autor, o que implique un aumento del riesgo, etc.» ( STS 2ª 34/2007).

En tal sentido, la intervención del constructor, que en principio podría aparecer como natural o adecuada para la situación (venta de la vivienda en que ejecutó las obras), rebasó o traspasó los límites naturales de su cometido, en tanto posibilitó que la compra se decidiese con ignorancia sobre la inhabitabilidad de la vivienda, precisamente por haber silenciado la deficiente situación urbanística que le constaba, a partir de la cual participó activa y decisivamente -de la manera que se ha expuesto- en el largo proceso de venta, creando un riesgo socialmente inadecuado para la función propia de un simple constructor, porque asumió cometidos impropios y porque adaptó su intervención -al ir mucho más allá de su cometido como constructor- para lograr que la parte compradora prestase un consentimiento viciado por el engaño, ya que otorgó personalmente la escritura pública en que la parte compradora asumió la práctica totalidad de las prestaciones económicas a su cargo, que habían sido aplazadas en el antecedente documento privado de compraventa, con desconocimiento sobre la ineptitud del inmueble como vivienda, gracias a la persistente ocultación procurada por el recurrente.

También se ha cuestionado, en el escrito de recurso, la posición de garante exigida ante la comisión por omisión que perfilan los hechos probados, basándose en que no negoció, ni firmó, ni perfeccionó la compraventa, ni tenía obligación de dar la correspondiente información, por lo que no creó riesgo alguno ni generó aumento del peligro. Por el contrario, la actividad probatoria ha permitido constatar que el recurrente creó un riesgo cierto de que se produjera el resultado jurídicamente prohibido por la norma, y que ello se produjo al haberse involucrado activamente en un proceso de venta del inmueble a conciencia de su ineptitud como objeto, de su inhabilidad, por lo que estaba llamado a impedir el resultado perjudicial resultante del riesgo que generó previamente, y de ahí su posición de garante, que no deriva de ninguna posición formal con relación al negocio de venta, sino de su propio comportamiento, por su injerencia generadora del peligro que finalmente se materializó en perjuicio por falta de evitación, lo que resulta equiparable a una conducta activa en la realización del tipo penal. Y así, la comisión por omisión de una estafa por omitir la información debida con ocasión de una compraventa de vivienda se encuentra reflejada en la STS 2ª 27 Mar. 2017:

«Así, es una inferencia asimismo elemental que el conocimiento de ese cuadro de atipicidades, podría haber disuadido a los posibles compradores o forzado una modificación a la baja del precio de venta. Y esto y no otra cosa es lo que condujo a la ocultación engañosa de elementos relevantes de la anómala situación jurídica de las viviendas, movida, no importa insistir, por un interés económico, es decir, por la búsqueda de un beneficio; con consiguiente perjuicio, al menos para el querellante, llevado, en su día, por ese defecto culpable de información a contratar en unas condiciones que, de sabidas, no hubiera aceptado. La sala de instancia dedica el primero de los fundamentos de derecho a discurrir sobre el porqué de la calificación del comportamiento de la ahora recurrente como delito de estafa, en este caso caracterizada por la concurrencia de un engaño cometido por omisión. Y justamente considerado bastante, ya que, como se dice bien, las referencias a la vivienda como cosa cierta, en el contrato de arras y después en la escritura, no implica en absoluto una información precisa de todos los elementos integrantes de la grave atipicidad de la situación jurídica en que la misma se hallaba; y menos aún para alguien, como el querellante sin formación jurídica, que contaba con la evidencia de estar adquiriendo una finca inscrita a nombre de la vendedora en el Registro. Por tanto, hubo engaño consciente, idóneo para que los ahora compradores realizasen un acto de disposición patrimonial con perjuicio propio.»

So bre la idoneidad del engaño en las condiciones que reflejan los hechos probados puede verse la STS 2ª 13 Nov. 2012:

«El autor de una estafa lesiona un deber de respeto de la organización del sujeto pasivo cuando le presenta una situación de hecho que induce a dicho sujeto a obtener falsas conclusiones. En el caso actual, el engaño era manifiestamente idóneo. Desde el punto de vista objetivo porque se ocultaron al comprador datos relevantes que le indujeron a error en su decisión de adquirir la vivienda, como el hecho de que la finca era en realidad un local comercial, que las obras de transformación en vivienda se habían realizado sin licencia y que la cédula de habitabilidad como vivienda había sido denegada. Son informaciones determinantes, cuyo desconocimiento induce a error de modo natural. Y el engaño es asimismo idóneo desde el punto de vista subjetivo, pues concurre una evidente desproporción entre ambas partes contratantes respecto de la posibilidad de conocimiento de la ilegalidad urbanística que afectaba a la vivienda. El vendedor era Administrador único de la empresa Gran Furor SL, que había realizado las obras, y solicitado la cédula de habitabilidad, mientras que el comprador era un ciudadano extranjero que no podía sospechar que la vivienda que se le ofrecía en venta careciese de la cédula de habitabilidad, o constituyese un local comercial transformado en vivienda ilegalmente, máxime cuando el vendedor se había preparado frente a esa sospecha modificando el destino del inmueble en el Registro de la Propiedad. Esta desproporción imponía al vendedor compensar el déficit informativo del sujeto pasivo, antes de que se produjese la lesión patrimonial, en lugar de aprovechar el desconocimiento del comprador para vender la finca a un precio indudablemente muy superior al que podría percibir en caso de que el comprador conociese que lo que se vendía seguía siendo administrativamente un local comercial. Además, como hemos señalado en otras ocasiones similares, sobre el vendedor recaía una obligación específica de evitar el perjuicio que pudiese derivarse para el comprador, pues fue el mismo quien creó la situación de riesgo mediante una acción precedente, al ser el responsable de la transformación ilegal del local en vivienda y de la carencia de cédula de habitabilidad de ésta ( art 11 b, del Código Penal vigente). En consecuencia en el caso actual el engaño era y fue absolutamente idóneo y suficiente y creó en el perjudicado, una representación que no se correspondía con la realidad. El engaño empleado, delimitado tanto por la característica de ser bastante como por la idoneidad para generar el error en otra persona, es claramente subsumible en el tipo penal de la estafa. Los datos falsos y la ocultación realizada por el acusado cumplen con el juicio de previsibilidad objetiva, pues era previsible que el desconocimiento de las referidas circunstancias generara un error en el perjudicado que provocaría un acto de disposición. El riesgo creado por el engaño (caracterizado por ser bastante e idóneo para producir el error) se concretó en el resultado típico, esto es, en el perjuicio patrimonial. La concreción del riesgo es el perjuicio sufrido por el perjudicado, por lo que a dicho engaño se le debe imputar el perjuicio. Por último, ha de indicarse que el comportamiento de la víctima no fue determinante, pues, es claro que no nos encontramos ante un engaño burdo, sino ante la ocultación de hechos que difícilmente podían ser conocidos por el comprador. La exigencia de una cierta diligencia en la puesta en marcha de los deberes de autoprotección no puede llevarse hasta el extremo de instaurar en la sociedad un principio de desconfianza que obligue a los compradores de viviendas a comprobar exhaustivamente toda afirmación de la contraparte negocial. Por el contrario, constituye un derecho elemental de los ciudadanos, como consumidores, derecho que el ordenamiento jurídico debe tutelar, que quien ha infringido la normativa urbanística construyendo ilegalmente, no pueda trasladar la responsabilidad de su infracción al comprador engañándole en la negociación del contrato, mediante la ocultación de la contravención urbanística que afecta al destino del inmueble.»

Y en cuanto a la existencia de ánimo de lucro, resulta patente el interés del recurrente en la venta de la vivienda, dado su crédito con la empresa vendedora por razón de las obras que en ella había ejecutado, y cuyo precio de venta del inmueble pasó a engrosar el patrimonio de la sociedad mercantil vendedora, cuyas participaciones sociales adquirió con posterioridad el recurrente, precisamente, y según dice, a modo de compensación la deuda derivada de las obras.

Por lo expuesto, concurren todos los requisitos típicos de la estafa, y en consecuencia procederá la desestimación de este motivo del recurso.

CUARTO.- Finalmente se plantea infracción del art 29 CP, basándose en que los hechos no determinan la participación del recurrente a título de autoría, sino de complicidad, pues su intervención no fue esencial, necesaria, ni determinante.

Pero el relato que incorpora los hechos probados desmiente el parecer de la parte recurrente, en tanto se ha acreditado que las irregularidades urbanísticas le fueron comunicadas al recurrente de modo directo e inmediato.

Por tanto, su indiscutible y perfecto conocimiento sobre la ineptitud del inmueble como vivienda, que fue el objeto de la compraventa, y la generación de un riesgo cierto de perjuicio económico que no fue evitado, se materializaron gracias a su actuación directa, la cual fue imprescindible para alcanzar el propósito punible mediante una actuación configurada y planificada en función de su propio interés económico, y sujeta a su voluntad en tanto que -hasta el final- estuvo en su mano evitar la causación del perjuicio patrimonial, lo que supone un decidido dominio de la situación que colma los requerimientos de la autoría al revelar la esencialidad de su contribución al quehacer delictivo.

En consecuencia, el último motivo del recurso también se desestimará, lo que implica el íntegro perecimiento del recurso.

QUINTO.- En materia de costas, de conformidad con los arts. 239 y 240 LECrim., y el art. 123 CP, procede imponer a la parte recurrente las causadas en esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados, sus concordantes, y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Po r todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, ha decidido:

1.- Desestimar íntegramente el recurso de apelación interpuesto por por la procuradora Dña. María del Carmen Gaya Font en nombre y representación de D. Bernardo, bajo la dirección letrada de D. Lorenzo Salva Romartínez.

2.- Confirmar por completo los demás pronunciamientos de la sentencia apelada que han sido objeto de recurso, permaneciendo inalterables los restantes.

3.- Imponer a la parte recurrente las costas procesales causadas.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

INFORMACION SOBRE RECURSOS:

RECURSO: Según los artículos 847 a 861 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (Lecrim ) contra esta resolución cabe interponer Recurso de Casación.

Órgano competente: Ante la Sala de lo Civil y Penal para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Plazo y forma: El recurso se preparará solicitando ante el Tribunal que haya dictado la resolución definitiva, un testimonio de la misma, manifestando la clase o clases de recurso que trate de utilizar, y haciendo las designaciones expresadas en el art. 855 LECrim., mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la sentencia o auto contra que se intente entablar el recurso ( art. 856 LEcrim.).

Así, por la presente, nuestra sentencia, lo acordamos y firmamos.

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