Última revisión
06/06/2024
Sentencia Penal 334/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 21, Rec. 70/2023 de 02 de noviembre del 2023
GPT Iberley IA
Copiloto jurídico
Relacionados:
Tiempo de lectura: 34 min
Orden: Penal
Fecha: 02 de Noviembre de 2023
Tribunal: AP Barcelona
Ponente: CARLES ALMEIDA ESPALLARGAS
Nº de sentencia: 334/2023
Núm. Cendoj: 08019370212023100150
Núm. Ecli: ES:APB:2023:15381
Núm. Roj: SAP B 15381:2023
Encabezamiento
Antecedentes
Se le condena al pago de las costas procesales.".
Hechos
Fundamentos
Sentado lo anterior el recurrente deduce el quebranto del principio de presunción de inocencia en cuanto a la fijación de la autoría del recurrente sobre la base de la testifical de autos.
En todo caso, el problema en la configuración de la apelación penal española s urge tras la STC (pleno) 167/2002 de 18 de septiembre ( ROJ STC 167/2002) y lo plantea la recepción definitiva (antes de ella, el ATC 220/1999 de 20 de septiembre, citado en la sentencia 167/2002, ya adelanta la conveniencia de celebrar vista en apelación si se van a valorar pruebas personales) que nuestro TC hizo de los pronunciamientos del TEDH interpretando el artículo 6 del CEDH en materia de garantías procesales en la fase de apelación. Efectivamente, hasta el año 2002 y la sentencia mencionada (que supone un cambio de criterio), la argumentación que posteriormente se ha impuesto estaba ausente de los pronunciamientos de amparo, sosteniendo el TC que sólo eran susceptibles de invocación eficaz las garantías de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción en la segunda instancia en relación a la prueba nueva practicada en fase de recurso pero que, en cuanto a la posición del juez ad quem y sus capacidades valorativas sobre la verificada en primera instancia, no se planteaba problema alguno desde el punto de vista del derecho a un proceso con todas las garantías; ello era así porque "una resolución que, a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia" no implicaba infracción de tales garantías, pues "el Juez ad quem, tanto por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, se halla en idéntica situación que el Juez a quo y, en consecuencia, puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo ( STC 120/1999, de 28 de junio , FJ 3, reiterando doctrina recogida en las SSTC 43/1997, de 10 de marzo, FJ 2 ; 172/1997, de 14 de octubre , FJ 4)" ( STC 167/2002 citada)
Eran varias efectivamente las resoluciones del TEDH anteriores a dicha sentencia de nuestro TC, en las que se sostenía que los atributos propios del derecho a un proceso con todas las garantías, reconocidos en el artículo 6.1 del Convenio y paradigmáticamente el principio de contradicción (además del de inmediación judicial), también regían en fase de apelación, sin distinguir el supuesto de si se trataba de la impugnación de un fallo absolutorio o de uno condenatorio (de hecho la importante Sentencia de fecha 26 de marzo de 1988, caso Ekbatani vs Suecia, tenía como fundamento una sentencia condenatoria en la instancia). Paradigmáticamente esto sucedía desde la Sentencia de 26 de mayo de 1988 -caso Ekbatani contra Suecia -, y posteriormente en pronunciamientos más recientes ( SSTEDH 8 de febrero de 2000 -caso Cooke contra Austria y caso Stefanelli contra San Marino -; 27 de junio de 2000 -caso Constantinescu contra Rumania -; y 25 de julio de 2000 -caso Tierce y otros contra San Marino).
Llega con la sentencia indicada nuestro TC a la conclusión de que "en el ejercicio de las facultades que el art. 795 LECrim otorga al Tribunal ad quem deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE". Y dentro de tales garantías están los
Dicho criterio se ha consolidado, centrándose en el supuesto de fallos absolutorios cuya revocación (y correlativa condena del acusado) se pretende en fase de apelación, en numerosas sentencias posteriores. Un ejemplo es la STC 217/06, de 3 de julio: "debe recordarse que es jurisprudencia ya reiterada de este Tribunal, iniciada en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 9 a 11) y seguida en numerosas Sentencias posteriores (entre ellas, SSTC 24/2006, de 30 de enero, 91/2006 y 95/2006, de 27 de marzo, y 114/2006, de 5 de abril, que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción, por lo que, cuando la apelación se plantee contra una Sentencia absolutoria y el motivo de apelación concreto verse sobre cuestiones de hecho suscitadas por la valoración o ponderación de pruebas personales de las que dependa la condena o absolución del acusado, resultará necesaria la celebración de vista pública en la segunda instancia para que el órgano judicial de apelación pueda resolver tomando un conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas. E, igualmente, que la constatación de la anterior vulneración determina también la del derecho a la presunción de inocencia si los aludidos medios de prueba, indebidamente valorados en la segunda instancia, son las únicas o esenciales pruebas de cargo en las que se fundamente la condena.
Pero la repetición de la prueba practicada en la primera instancia choca con las posibilidades interpretativas y con el derecho positivo. Si se sostiene que del artículo 790.3º LECrim no cabe más que reconocer la irrepetibilidad de la prueba ya admitida y verificada en fase de primera instancia, nos situaríamos ante un callejón sin salida. Sus escollos serían los siguientes: el recurso de apelación prevé, por una parte, como motivo de impugnación por error en la valoración de la prueba, implicando tal diseño positivo parte pues del "derecho al recurso" que tienen tanto acusación como defensa, pero al mismo tiempo la regulación concreta de la apelación en nuestro Derecho Positivo impide verificar la comprobación que sería procedente ante tal alegación, si ello ha de hacerse con pleno respeto a las garantías constitucionales reconocidas en el artículo 24 CE y 6.1 CEDH. Podría discutirse si la interpretación conforme a la CE de dicha regulación positiva permite o no una modificación tal que implique la repetición de la prueba personal practicada en primera instancia. Si la conclusión fuera negativa (no cabe tal interpretación atendido el tenor literal del artículo 790.3º LECrim) estaríamos ante una paradoja irresoluble: no habría posibilidad de impugnación en apelación (con visos teóricos de estimación) del error en la valoración de la prueba en relación a las personales practicadas en la primera fase del proceso si se quieren respetar las garantías constitucionales básicas. El perjuicio al derecho al recurso que ostenta también la acusación no sería inverosímil. La duda a plantear sería entonces, quizás, la de si el diseño, en una legislación nacional, de una apelación plena (con impugnación de hechos) sin repetición posible de prueba personal en la segunda instancia es conforme con el reconocimiento de las garantías propias del proceso justo en esta fase procesal.
Hay que reconocer no obstante que estas dificultades no afectan a todos los supuestos ni a todas las bases probatorias. En concreto se excluye expresamente la aplicación de la doctrina aludida a los supuestos de fallos condenatorios dictados en primera instancia, pretendiendo el recurso la absolución (STC Constitucional sección 1 del 04 de Noviembre del 2013 - ROJ: STC 184/2013- Recurso: 4974/2011 | Ponente: FERNANDO VALDES DAL-RE) Y, por otra parte, incluso en los supuestos en que sí resulta aplicable, en lo que se refiere a la valoración de la prueba documental, según la STC 119/2005, de 9 de mayo, FJ 2, no habrá de ser de aplicación dicha doctrina cuando la condena en segunda instancia se haya basado en una nueva y distinta valoración de las pruebas documentales, porque, dada su naturaleza, no precisan de inmediación, ni tampoco cuando el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria atañe una cuestión estrictamente jurídica, para cuya valoración no será necesario oír al acusado en un juicio público. Abundando en esta idea, las SSTC 272/2005, de 24 de octubre, o 80/2006, de 13 de marzo, FJ 3, han subrayado, en similares términos, que "no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales".
Tras la entrada en vigor de la reforma del año 2015 sobre la LECrim, la modificación de los artículos 790 a 792 LECrim impide la revocación por error valorativo de las sentencias absolutorias dictadas en la instancia, pero sí permite su anulación por haber incurrido en los defectos legales mencionados en el artículo 790 al que se remite el 792 LECrim. También sería posible su revocación y la condena si el vicio o defecto lo fuera la infracción de precepto legal sin necesaria alteración de los hechos declarados probados.
El expuesto fundamento constituye el marco jurídico-técnico que ha de servir de base a la presente apelación.
El Sr. Ángel ha dicho que vive en un piso que por su parte trasera da a la CALLE000, estando el portal en la CALLE001. Son varios edificios, y el suyo por atrás está ligeramente retranqueado. Oyó ruidos, se levantó y se asomó, y vio perfectamente a dos personas, una subida en una escalera y otra al pie, intentando acceder por la ventana del local de enfrente, forzándola. Estos locales tienen tejadillo, pero, aunque vive en un NUM003, tenía prefecta visión. De hecho, la escalera se dobló y el chico cayó, se volvió a levantar, y al notar que alguien pasaba, decidieron irse. No los perdió de vista, vio que iban a Karl Marx, y justo al llegar a la esquina, allí sí que los perdió solo un instante, vio que el chico volvió hacia atrás y que llegaba la policía. Fue detenido, contactaron con él, lo identificó sin ninguna duda, coincidía todo en él desde la ropa a la constitución, uno llevaba pantalón blanco y el otro negro. Fue radiando a los agentes lo que hacían. El que identificó al menos medía 1,80 cms.
El Mosso NUM000 ha ratificado el atestado, y ha añadido que un testigo vio el intento de entrada al local, y ellos llegaron por Karl Marx, los vieron y solo pudieron parar a uno, el otro escapó. El testigo lo identificó. Se localizó la escalera y una bolsa con herramientas. Llegaron justo cuando salía de la calle a la plaza. El acusado llevaba camiseta clara y pantalón oscuro.
El Mosso NUM001 también ha ratificado el atetado y ha añadido, que él formaba parte de la patrulla que llegó por el lado contrario, por vía Favencia, y ya vieron a los compañeros con el chico. El testigo lo identificó. Se localizó una bolsa con al menos alicates y algo más, y la escalera. El local presentaba daños en la ventana y la puerta. Dentro de veía que había cajas. En realidad. Este local está unido a otro de la otra calle, les constaba que allí había una asociación cannábica. El acusado vestía con camiseta blanca y pantalón oscuro.
En cuanto a la documental, en el atestado policial consta la detención del acusado, y así mismo su completa filiación, su identificación por parte del testigo Sr. Ángel, la intervención de una escalera plegable, así como una bolsa que contenía dos rollos de basura, unos alicates, y unos guantes (fotos folios 13 y 14), y el acta de comprobación de daños del local (folio 12), que reflejó el corte de la reja superior en su lateral y el forzamiento de la puerta por la parte superior. Consta que se comprobó que el acusado tenía el coche aparcado relativamente cerca.
La defensa en la vista ha aportado un plano aéreo de ubicación del local y la vivienda del testigo Sr. Ángel, nóminas de su cliente, y la declaración de renta del 2021. El informe médico de asistencia al detenido (folio 22), permite señalar que estaba en perfecto estado en el momento de su detención.
b) Efectivamente de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral valoradas racionalmente se desprende que los hechos se produjeron según el relato declarado probado, concurriendo los elementos tanto objetivos como subjetivos de dicho tipo penal, al ser plenamente encuadrable en el mismo la acción del acusado, quien participó de forma directa en el intento de apoderamiento de los objetos que pudiera haber en el interior del local, aunque sin llegar a apoderarse de nada, por la presencia de terceras personas, y la rápida intervención de la policía. Así mismo que el intento acceso se hizo mediante el uso de fuerza típica, en concreto en las modalidades de escalamiento y fractura de puerta o ventana del artículo 238.1 y 2 del C. penal.
Además resulta acreditado que en la actuación del acusado concurría ánimo de lucro, elemento subjetivo del injusto, entendiendo por tal la voluntad de apropiarse de la cosa en beneficio propio o de un tercero, conceptuándose el beneficio, como señalan las Sentencias del Tribunal Supremo, entre otras, de 16 de febrero de 1.990 y 18 de mayo de 1.994, como "cualquier provecho, beneficio, ventaja o utilidad, incluso altruista o contemplativa, que pueda derivarse de la apropiación del objeto", ánimo que se presume, salvo prueba en contrario, en los delitos de apoderamiento.
En el presente caso se ha practicado prueba sobre la naturaleza del hecho y la participación en el delito, que permite concluir la autoría del mismo en los términos en que se ha formulado acusación.
En primer lugar y en cuanto al hecho en sí, tenemos la clarísima declaración de un vecino, que pudo verlo prácticamente todo. El Sr. Ángel, se encontraba descansando en su domicilio, un NUM003 piso, al cual se accede primero por el portal que da a la CALLE001, y que, en concreto, da a la calle de atrás, CALLE000. Oyó unos fuertes ruidos, algo que además de ser compatible con los signos hallados posteriormente por los agentes en el local, desde luego despertó su curiosidad, y por esa razón decidió asomarse.
Desde su posición, pudo ver perfectamente lo que ocurría. Vio al acusado subido en una escalera, golpeando y en consecuencia forzando, la reja de la ventana y la misma puerta de acceso al local. Desde la distancia no podía ver con qué útil en concreto se ayudaba, pero sí que de forma evidente usaba algo, para lograr vencer la resistencia de los elementos de seguridad del local.
De hecho, vio incluso que el acusado llegó a perder el equilibrio y a caer al suelo, como consecuencia de que la escalera se dobló, si bien enseguida retomó su tarea. No estaba solo, ya que otro chico le acompañaba, si bien éste permaneció en todo momento dándole cobertura al pie de la escalera.
En plena maniobra de forzamiento, notaron la presencia de algún transeúnte, y entonces decidieron abandonar el lugar. El Sr. Ángel, nada más darse cuenta de lo que estaba pasando, dio aviso a la policía, razón por la cual se personaron allí de inmediato, y en todo caso antes de que pudieran abandonar del todo el lugar.
Dejaron la escalera, y así mismo una bolsa con objetos, todo ello localizado e intervenido posteriormente por la policía, y se dirigieron desde la calle Víctor jara a Karl Marx, siendo seguidos en todo momento con la mirada por el Sr. Ángel, quien apenas los perdió de vista cuando llegaban a la plaza. No obstante, esto fue algo fugaz, ya que vio que regresaban sobre sus pasos casi de manera inmediata, algo provocado por la llegada de una de las patrullas precisamente por ese acceso a la calle Víctor Jara.
El hecho de que el Sr. Ángel hiciera un seguimiento visual de ambos de manera permanente, y hasta su detención, no nos deja lugar a dudas sobre la correcta detención del acusado, sobre su implicación directa como autor en os hechos, siendo además identificado por el testigo en la propia vía pública a requerimiento de los agentes que hasta allí acudieron. Desde el primer momento ofreció la descripción de las dos personas, una de ellas sin embargo consiguió huir, razón por la cual se desconoce su identidad, portaban camiseta blanca, uno de ellos, el huido pantalón también blanco, y el acusado, pantalón negro. No había nadie más, estuvo un rato atento a sus evoluciones, vio la totalidad de la secuencia, y por ese motivo no tenemos la más mínima duda sobre la autoría.
El hecho de que pudiera tener su coche aparcado cerca, no es más que algo compatible con el medio apto para la huida. Que tuviera trabajo, o incluso que antes hubiera estado haciendo grafitis, algo que en realidad no pasad de ser una mera manifestación del acusado, no contrastada con ningún elemento de prueba, toda vez que no ha traído ningún testigo a corroborar tal manifestación, no es incompatible con posteriormente tratar de acceder al local, tal y como en realidad hizo.".
En cuanto a la primera y única causa de impugnación, esta se refiere a la prueba de la autoría del recurrente. Al respecto, resulta evidente, que la fuente de prueba directa es la testifical de don Ángel, en los términos que refiere la resolución recurrida, siendo que, el recurrente, estima, por su parte, que tal fuente de prueba no reúne los requisitos para ser prueba de cargo y, siendo así, existiría un error en la valoración de la prueba y, ante la falta de prueba de cargo, un quebranto del principio de presunción de inocencia.
En primer lugar, en cuanto a la valoración de la testifical de don Ángel, la Sala ha de desestimar de plano la pretensión del recurrente relativa a que la condición del testigo de Guardia Civil fuera de servicio pueda, por sí solo, restar la más mínima credibilidad al testigo, e incluso, que tal condición determine un interés en la condena del recurrente. Tales afirmaciones, por sí solas, carecen de todo fundamento y de la más mínimo lógica y racionalidad. Los parámetros de valoración de tal testifical son los propios de cualquier testigo.
En este sentido, los parámetros para la valoración de la testifical de don Ángel deben equipararse a los fijados jurisprudencialmente respecto al denunciante, perjudicado y testigo. Así, en primer lugar debe atenderse a la persistencia de su declaración y, al respecto, el recurrente afirma una contradicción en su declaración en relación a si perdió o no de vista a los presuntos autores de los hechos, sin embargo, tal contradicción ni existió ni resulta de la fundamentación en que se basa la resolución recurrida, por cuanto la testifical debe interpretarse de forma conjunta sin que exista contradicción porque el testigo declare inicialmente, y de forma más genérica, que no perdió de vista a los presuntos autores de los hechos, y que, posteriormente, en igual práctica de su declaración, a preguntas de igual interviniente, de otro o contestado a aclaraciones del Tribunal, acabe precisando que los perdió un momento, milésimas de segundo, cuando giran en la rotonda o esquina para pasar a regresar inmediatamente sobre sus pasos perseguidos por una patrulla policial, el testigo ha sido claro y preciso en este punto, y la apreciación y afirmación de una contradicción al respecto por parte del recurrente no es fruto sino de la parcialidad e interés que rige su valoración de los resultados de la prueba practicada en el acto del juicio oral y que pretende imponer a la valoración basada en los principios de legalidad, independencia, imparcialidad y responsabilidad que rige el proceder del órgano a quo. Lo propio sucede respecto a la detención. Al respecto, en el atestado de los Mossos d'Esquadra numero NUM002, de 23 de agosto consta "Dades de la detenció: Pedro Antonio [...] que ha estat detingut a les 02:40 hores del dia 23 d'agost de 2022 a plaça de Karl Marx, núm. 1 Barcelona (Barcelonès)" y lo propio consta en la información de derechos a la persona detenida obrante al folio 16. Igualmente, examinada la declaración en el juicio oral del testigo, agente de la Guardia Civil, don Ángel, este declaró que vive en la NUM003 planta de un edificio, pero pudo reconocer la ropa de las dos personas, que desde la ventana de su piso narró a la policía por donde huían las dos personas, detuvieron a uno y le pidieron que bajara a identificarlo, lo hizo en una plaza al lado. Añade que en ningún momento perdió de vista al detenido e identificado. Precisó que por la distancia no identificó las herramientas que utilizaban, solo ve la escalera telescòpica y que fue todo super rápido, la patrulla estaría por la zona. Los hechos sucedían enfrente de la ventana de su habitación, el local en el que se intentaba entrar sabe que es una asociación cannábica. Igualmente el testigo declaró sobre la distancia, la hora de los hechos y el lugar insistiendo en que es una zona bastante iluminada y veía perfectamente a las personas, por eso ve la ropa pero también a las personas, aunque no recuerda ahora cuál llevaba la gorra, si el detenido o el otro. Continua declarando que ambos sospechosos corren en dirección a la rotonda de Karl Marx pero justo al dar la vuelta a la calle aparecen varias patrullas y vuelven sobre sus pasos, no los perdió de vista ni décimas de segundo, ve que los policías echan a correr tras el detenido, pero no ve la detención, sí que inmediatamente le avisan para que baje a reconocer al detenido. En definitiva, como se ha manifestado la Sala no aprecia contradicción en lo declarado pues el testigo insiste en varias ocasiones en en el acto del juicio oral en que no los pierde de vista, si bien, a preguntas, tanto de la acusación y especialmente de la defensa, al no comprender la totalidad del relato realizado con las circunstancias de la detención, el testigo precisa que cuando dice que no los pierde en ningún momento de vista, ciertamente, cuando giran para regressar inmediatamente sobre sus pasos ante la presencia policial y justo antes de ser detenido, así, del conjunto de la declaración no cabe apreciar contradicción alguna.
Igualmente, consta en los autos informe médico de 23 de agosto de 2022 a las 3:03 horas del acusado, condenado y recurrente, don Pedro Antonio, de donde resulta que este fue diagnosticado en la exploración al referirse "presenta arañazo y hematoma en brazo derecho: ya presente antes de la detención" lo que resulta, igualmente, compatible con la declaración testifical de don Ángel cuando refiere que la persona detenida e identifica es precisamente la que él ve caerse de la escalera telescópica al cerrarse esta.
En las condiciones expuestas, la Sala estima que la declaración del único testigo, don Ángel, es prueba de cargo bastante a los efectos de enervar el principio de presunción de inocencia y fundamentar la condena del recurrente.
De todo lo expuesto, la Sala ha de desestimar el recurso por cuanto la resolución recurrida resulta del todo punto expresiva de un juicio racional y lógico que describe la mecánica comisiva de los hechos de autos y la autoría. Así, la autoría de los hechos resulta de la declaración del testigo, don Ángel, que se corrobora por el parte médico y las lesiones probadas que tenía el acusado, condenado y recurrente en el momento de su detención sin que el recurrente afirme ni acredite en modo alguno como se causó esas lesiones que, conforme al parte médico, no eran antiguas sino causadas inmediatamente antes de su detención.
Así pues, de todo lo expuesto, la Sala no puede sino desestimar el recurso interpuesto y confirmar íntegramente la resolución recurrida.
Vistos los anteriores argumentos, artículos citados y demás de general aplicación, por el poder que la Constitución y la Ley me confiere y en nombre de S.M. el Rey
Fallo
La Sala acuerda
Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley, para ante el TRIBUNAL SUPREMO en el plazo de CINCO DÍAS, a partir de su notificación, conforme al art. 847.1.b, 849.1º y 852 de la LECrim, solamente cuando se haya infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada. Devuélvanse los Autos originales al Juzgado de su procedencia, una vez transcurrido el plazo mencionado.
Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Apelación para su constancia, lo pronunciamos y firmamos.
