Sentencia Penal 136/2024 Audiencia Provincial Penal de Albacete nº 2, Rec. 58/2022 de 02 de abril del 2024

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son los que la Sala considera acreditados a través de las pruebas practicadas en el acto del Juicio Oral con todas las garantías derivadas de la aplicación de los principios de oralidad, inmediación, publicidad, contradicción y asistencia letrada, valoradas en conciencia conforme a los dispuesto en el art. 741 LECrim.

No resulta controvertido en el presente procedimiento, además de resultar acreditado a través de la documental obrante en las actuaciones, la constitución por el acusado de la mercantil PEJOROSA S.L., su objeto social y la condición del acusado de socio y administrador único de la misma ( folios 9 a 12).

Así mismo, resulta probado mediante los contratos obrantes en los folios 17 a 36 y 126 a 131 de las actuaciones, que en el verano de 2006 el acusado, en su condición de administración de la mercantil PEJOROSA S.L., suscribió contratos de arras con los querellantes, cuyo objeto era la compra de una de las viviendas unifamiliares que la referida mercantil se disponía a construir en un terreno de su propiedad ( finca registral NUM002 de Casas de Benítez, inscrita en el Registro de la Propiedad de San Clemente) y en los que se fijaba como precio de la venta el de 90.000 euros más iva. En los referidos contratos se hacía constar la entrega de 24.000 euros en concepto de señal, a la firma de mismo, y se incluía una cláusula en la que la mercantil se comprometía a finalizar la obra en el plazo máximo de tres años, a partir de la firma del contrato y, en el caso de no ser así, se comprometía a devolver por duplicado la cantidad entregada en concepto de reserva.

En el acto del Juicio el acusado reconoció haber firmado los referidos contratos en nombre de la mercantil PEJOROSA S.L., de la que era administrador, y haber recibido la cantidad de 24.000 euros a la firma de cada uno de ellos.

El mismo aseguró que tenía intención de llevar a cabo la promoción que ofertó y que a tal fin había comprado la finca en la que se iba a construir. Explicó que la finca estaba gravada con varias hipotecas y que cuando la compró se pagaron unas cantidades a abogados y se asumieron las deudas.

Sin embargo, el mismo no ha aportado prueba alguna que acredite tales pagos ni que ese fuera el destino dado al dinero que recibió a cuenta de los querellantes. Por el contrario, de los movimientos de la cuenta bancaria de la mercantil PEJOROSA S.L. ( folios 357 a 360) y de la información facilitada por la entidad bancaria BMN ( folios 407 y ss) resultan numerosas disposiciones de efectivo a través de cheques al portador y el acusado ofrecido ninguna explicación sobre el destino dado a dicho efectivo, no existiendo prueba alguna que acredite que tales cantidades fueran destinadas a realizar pagos para la ejecución de la promoción de las viviendas objeto de los referidos contratos.

Por otra parte, mediante la nota simple de la inscripción de la finca en el registro de la propiedad de San Clemente ( folios 13 a 16 y 381 a 383) resulta acreditado que la referida finca era rústica y que la misma contaba con varios gravámenes, no existiendo prueba alguna de que los mismos fueran cancelados por el acusado.

Así mismo, explicó que hicieron una consulta en el Ayuntamiento de Casas de Benítez antes de comprar la finca y que fue positivo, que el Ayuntamiento iba a hacer un Plan de Ordenación y que le hizo un informe favorable, no solo de palabra, sino escrito. Añadió que después contrataron a un arquitecto para hacer un informe de viabilidad y que también tenía hecha una consulta en Caixa Cataluña favorable a concederles la financiación.

Sin embargo, el acusado no aporta documental alguna que acredite haber obtenido el informe favorable del Ayuntamiento ni el compromiso de financiación por parte de Caixa Cataluña.

Por el contrario, mediante el informe emitido por el Alcalde del Ayuntamiento de Casas de Benítez ( folio 75) resulta acreditado que en la fecha de los hechos el paraje el Higueral, en el que se encuentra la finca en la que el acusado pretendía construir las viviendas, figuraba en el Plan de Delimitación de Suelo Urbano como suelo no urbanizable de protección agrícola y que el acusado no había presentado ningún escrito, instancia o solicitud en relación con la inclusión/exclusión de dicha finca en el Plan de Ordenación Municipal que se estaba tramitando, aunque sí se habían mantenido reuniones con relación a dicha cuestión.

En el acto del Juicio el entonces Alcalde de Casas de Benítez, D. Onesimo, reconoció haber tenido dos conversaciones con el acusado con relación a la promoción que quería construir en la cañada del Carmen. Sin embargo, el mismo explicó que en la primera conversación le dijo que tenía que hacer la petición por escrito y pedir documentación, pero aseguró que no presentó nada, y que la segunda vez que habló con él le dijo que no se podía urbanizar ya que la finca era rústica y que para ello era necesario modificar el POU, modificación que se había iniciado pero que no se sabía lo que iba a tardar.

Lo único que acredita documentalmente el acusado es haber encargado la realización de un estudio de viabilidad ( folios 346 y 347), realizado por D. Rodrigo, que carece de fecha, aunque el acusado sostiene que se hizo antes de la firma de los contratos.

En el acto del Juicio el Sr. Rodrigo manifestó que tenía amistad con el acusado, que hizo el referido estudio de viabilidad a principios de 2006, que fue muy somero, que habló con Jose Ignacio y con otros constructores e hizo una valoración a tanto alzado y que partió de las mediciones y los datos que le dio Jose Ignacio. Reconoció que es el único que ha hecho en su vida y que le dedicó poco tiempo, manifestando que cobró por ello algo testimonial, unos doscientos euros o así.

Pues bien, lo que resulta probado mediante dicho informe es que el coste final de cada vivienda sería superior al precio de venta fijado por el acusado en los contratos de arras ya que en los mismos se fijó un precio de 90.000 euros más iva y según el informe de viabilidad el coste de construcción de cada vivienda sería de 81.000 euros, a los que habría que sumar los costes del programa de actuación urbanizadora que se fijan en 12.359,62 euros por vivienda y el coste de los terrenos que ascendería a 12.150 euros por vivienda.

Por su parte, el Arquitecto D. Jose Luis reconoció haber firmado con el acusado un contrato en fecha 26 de junio de 2006 ( folios 348 a 354) y en el acto del Juicio explicó que en aquél momento no se podía construir ya que el suelo era rústico, que para ello era necesario modificar el Plan de Ordenación Urbana. Añadió que fue al Ayuntamiento en alguna ocasión y que empezó a trabajar con el Plan Parcial, que hizo un borrador con la superficie que se imagina que le daría Jose Ignacio, aunque no se llegó a presentar porque empezó la crisis y ya se paró todo. El mismo explicó que la modificación del Plan de Ordenación Urbanística es un proceso que puede durar cuatro años hasta que se aprueba y que es imposible el plazo de entrega de tres años ya que el POU no estaba aprobado.

En cuanto a sus honorarios, el mismo manifestó no haber cobrado nada más que los 3.092 euros más iva que se hacen constar en el contrato como provisión de fondos.

Por su parte, el Ingeniero Agrónomo D. Jose Enrique manifestó que hizo la medición de la parcela en el año 2006-2007 y que por ello cobró unos 350-275 euros, reconociendo la factura que se hace constar en el folio 355. Consta el contrato suscrito entre éste y el acusado el 15 de junio de 2006.

Reconoció, así mismo, haber realizado el plano que figura en el folio 354, aunque dijo creer que tenía más planos.

Por todo lo expuesto no se puede desconocer que del resultado de las pruebas practicadas resulta acreditado que el acusado tuvo inicialmente la intención de construir una promoción de viviendas adosadas en la pedanía de DIRECCION000, perteneciente al término municipal de Casas Ibáñez, y que para ello adquirió una finca, encargó un estudio de viabilidad y contrató los servicios de un arquitecto para la elaboración del proyecto y de un ingeniero agrónomo para la medición de la finca, a los cuales les pagó una reducida cantidad en concepto de honorarios.

Ahora bien, lo que también resulta probado es que el acusado, cuando firmó los contratos de arras con los querellantes, ya sabía que no iba a poder ejecutar la obra y que no iba a poder entregar las viviendas a los compradores, y menos aún en el plazo de tres años que hizo constar en tales contratos, pese a lo cual les hizo creer que lo haría para conseguir que éstos firmaran el contrato y le hicieran entrega de la cantidad de 24.000 euros en concepto de señal. Así mismo, resulta probado que, una vez firmados los contratos y recibidas las cantidades, el acusado no las destinó a la realización de las gestiones necesarias para la ejecución de la obra y, a la fecha de celebración del Juicio ninguna cantidad había devuelto a los compradores.

Declararon en el acto del Juicio los firmantes de los referidos contratos, coincidiendo todos ellos en la forma en la que el acusado les ofreció las viviendas.

D. Valentín explicó que contactó con un comercial llamado Cornelio pero que el acusado fue el que los llevó al paraje de DIRECCION000, les enseñó los planos, les presentó al dueño de los terrenos y les dijo que lo tenía todo para empezar a construir. Aseguró que el acusado no les dijo que el terreno fuera rústico ni que la finca tuviera embargos. Añadió que les dijo que construía para OLIMARE S.L. y que como la conocía confió en ellos, que firmó el contrato y le hizo una trasferencia de 24.000 euros, que no le han devuelto.

En los mismos términos declaró D. Silvio, el cual manifestó que PEJOROSA S.L. era la empresa de construcción que les vendía los adosados, que fue a la finca con Jose Ignacio y que le dijo que iban a hundir la granja que había y que iban a empezar a construir ya que tenían el permiso del Ayuntamiento. Aseguró que Jose Ignacio no le dijo que la finca fuera rústica ni que tuviera embargos, añadiendo que si lo hubiera sabido no hubiera entregado ninguna cantidad. Añadió que pasados dos años preguntó y no le decían nada, hasta que la oficina cerró. Añadió que en la oficina ponía GRUPO OLIMARE y que el comercial le dijo que eran los mismos que habían hecho una promoción en Albacete.

D. Teodosio declaró que firmó el contrato con Jose Ignacio de PEJOROSA, que conoció la promoción por un comercial, Cornelio, pero que toda la información se la dio el acusado. Explicó que le enseñaron el plano y le dijeron que iban a empezar enseguida, y que después de firmar el contrato fue a ver la finca. Añadió que conocía a OLIMARE porque había terminado una promoción en Albacete y que le dijeron que era la empresa que iba a realizar la construcción y por dicho motivo le dio confianza y firmó el contrato.

Mediante dichas declaraciones se considera probado que el acusado, a fin de conseguir que los querellantes firmaran los contratos y le entregaran la cantidad de 24.000 euros en concepto de señal, les enseñó los planos y la memoria de calidades, visitó con ellos el paraje en el que supuestamente se iban a construir las viviendas, y les dijo que iban a iniciar las obras inmediatamente y que iban a terminar las viviendas en tres años, todo ello pese a saber que no lo podía cumplir.

SEGUNDO.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de UN DELITO DE ESTAFA de los arts. 248.1 y 250.1.6ª C.P., en redacción vigente en la fecha de los hechos, anterior a la reforma introducida por la LO 5/2010, por concurrir los elementos objetivos y subjetivos que integran el referido tipo penal.

Establecía el art. 248.1 C.P. que "cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un aco de disposición en perjuicio propio o ajeno".

Y el art. 249 C.P. que "los reos de estafa serán castigados con la pena de prisión de siete meses a tres años. Para la fijación de la pena se tendrá en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre este el defraudador, los medios empleados por ése y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción".

Son requisitos del referido delito, según reiterada jurisprudencia establecida, entre otras, en STS de 8 de mayo de 2020, con cita de la STS 262/2019 de 24 May. 2019, y, en consecuencia, de la apreciación de los contratos civiles criminalizados:

1. Un engaño como requisito esencial por constituir su núcleo o esencia, que ha de ser considerado con entidad suficiente para producir el traspaso patrimonial de carácter precedente o concurrente a la defraudación, maliciosamente provocado.

2. Error esencial en el sujeto pasivo, al dar por ciertos los hechos mendaces simulados por el agente, conocimiento inexacto de la realidad del desplazamiento originador del perjuicio o lesión de sus intereses económicos.

3. Acto de disposición patrimonial consecuencia del engaño sufrido, que en numerosas ocasiones adquiere cuerpo a través de pactos, acuerdos o negocios.

4. Ánimo de lucro, ya sea en beneficio propio o de un tercero, deducible del complejo de los actos realizados.

5. Nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, apareciendo éste como inexorable resultado, toda vez que el dolo subsequens, es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trata, equivale a un mero incumplimiento de lo pactado, el que incluso, siendo intencional, carece de relevancia penal y debe debatirse exclusivamente en el campo privado.

6.- Idoneidad del engaño para entender cometido un delito.

La Sala Segunda del Tribunal Supremo recoge, en sus sentencias de 16 de julio de 1999 y 23 de marzo de 2000, que el juicio de idoneidad que hay que valorar exige atender tanto a módulos objetivos como a las condiciones personales del sujeto afectado y a la totalidad de las circunstancias del caso concreto.

También declaramos a estos efectos, en la sentencia de 24 de marzo de 1999, que "no se estiman suficientes los artificios engañosos si el sujeto pasivo de los mismos hubiere podido descubrir el fraude mediante una actividad de comprobación de la realidad de las prestaciones entregadas o prometidas fraudulentamente por el promotor del engaño y si tal actividad de comprobación lo era exigible por su calificación empresarial".

Del mismo modo, se añade en la sentencia de 21 de septiembre de 1998 que "no se trata de afirmar por el Tribunal que existe un derecho al engaño, a modo del pretendido dolo bueno, sino de limitar el derecho penal a sus justos términos no convirtiéndolo en un instrumento de protección penal de aquéllos que no se protegen a sí mismos o de quienes toman decisiones financieras arriesgadas o sin el debido cuidado".

7.- Posibilidad del sujeto afectado de detectar la estafa."

En puridad, en estos tipos de contratos criminalizados, el sinalagma contractual pactado, aun de forma tácita, actúa como una suerte de pantalla obligacional para el que defrauda. La lesión del sinalagma, entendido como conjunto de deberes prestacionales principales y accesorios, no es, por tanto, consecuencia del incumplimiento del contrato, sino simple y llanamente de la previa maniobra engañosa que antecedió al propio desplazamiento por parte del sujeto pasivo.

Lo anterior sirve como regla fundamental para marcar la línea de separación entre los ilícitos civiles-patrimoniales y los penales. De tal modo, aun cuando se produzca una grave lesión del derecho de crédito o de cualquier otro con relevancia patrimonial por incumplimiento culpable o mendaz del obligado a satisfacer la contraprestación o, incluso, cuando en el mismo se individualice la presencia de elementos engañosos si no se acredita, al tiempo, que la disposición patrimonial fue consecuencia directa y exclusiva del engaño previo, la lesión del sinalagma deviene en simple vicisitud de la relación jurídica pactada, con exclusiva trascendencia civil.

En tal sentido la STS 249/2017 de 5 de abril decía que: "Constituye doctrina reiterada de esta Sala (entre otras muchas SSTS 265/2014 de 8 de abril o 660/2014 de 14 de octubre ) que en la variedad de estafa denominada "negocio jurídico criminalizado" el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar mientras que, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales o legales.... Como explicó la STS 265/2014 de 8 de abril , cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia al otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado. Y ha de considerarse bastante el engaño si la actuación realizada por los acusados es razonablemente suficiente para generar la confianza del perjudicado en que la contraparte tiene efectivamente la intención de cumplir lo pactado, aparentando la realidad y seriedad suficientes."

Aplicada la anterior jurisprudencia al caso que nos ocupa, debemos concluir que la conducta desplegada por el acusado es subsumible en dicho tipo penal.

En primer lugar, concurre el elemento esencial del engaño ya que ha resultado probado que, aunque el acusado pudiera tener una intención inicial de construir una promoción de viviendas en la finca que había adquirido, lo cierto es que cuando ofreció las mismas a los querellantes y firmó con ellos los contratos de arras ya sabía que no iba a poder cumplir sus obligaciones porque el terreno era rústico, carecía de permisos y licencias necesarios a tal fin y sabía que no los podía obtener ya que para ello era necesaria la modificación del POM, que estaba en trámite pero no se sabía el tiempo que iba a tardar en tramitarse. Así mismo, sabía que no resultaba rentable la construcción de las mismas ya que según el informe de viabilidad que había encargado el coste de construirlas era superior al precio de venta por el que las estaba ofreciendo, siendo éste un indicio más de que no tenía intención de cumplir con las obligaciones asumidas al firmar dichos contratos.

Pese a todo ello el acusado ofreció las viviendas a los posibles compradores, les enseñó el paraje, y les dijo que iban a empezar a construir inmediatamente y que les entregaría las viviendas en tres años, lo que incluso hizo constar en el contrato.

Concurre, así mismo, el segundo de los elementos ya que dicho engaño fue suficiente para inducir a error a los querellantes ya que el acusado les enseñó los planos y la memoria de calidades, los llevó al paraje, en el lugar hablaron con la persona que le había vendido el terreno, y les dijo que la constructora era OLIMARE, empresa que ya había construido algún edificio en Albacete.

Dicho error fue suficiente para que los querellantes firmaran el contrato de arras y entregaran al acusado la cantidad de 24.000 euros en concepto de señal, acto de disposición patrimonial que no hubieran realizado si hubieran sabido que el terreno en el que el acusado se disponía a construir las viviendas era rústico y que en el mismo no se podía construir.

Y no se puede apreciar otra intención en el ánimo del acusado que no fuera la del ilícito enriquecimiento a costa de los bienes ajenos, lo que sin duda consiguió ya que no ha resultado probado que destinara dichas cantidades a la realización de gestiones y, a la fecha de la celebración del Juicio, ninguna cantidad había devuelto a los querellantes.

Procede apreciar el subtipo agravado tipificado en el art. 250.1.6º C.P., en redacción vigente en la fecha de los hechos, que establecía que "el delito de estafa será castigado con las penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses cuando: Revista gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia", especial gravedad que concurre en el presente caso al ascender a 96.000 euros el importe total defraudado.

Ello impide apreciar la continuidad delictiva y, en consecuencia, aplicar la agravación penológica del artículo 74.2 del C.P. por cuanto vulneraría el principio non bis in ídem, ya que la suma de las distintas cantidades recibidas por el acusado a la firma de los contratos de arras es lo que ha determinado la apreciación de estafa agravada del artículo 250.1.6º del C.P., con la consiguiente exacerbación de la pena que ello conlleva por lo que, si esa suma de operaciones también la utilizamos para calificarlo como delito continuado y penarlo como tal, se estarían penando dos veces la misma circunstancia.

Así se pronuncia nuestra jurisprudencia, por ejemplo en sentencia del T.S. de fecha 22 de julio de 2020 en la que se decía que: " El motivo debe ser estimado. El Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en su reunión de 30 de octubre de 2007, acogió como doctrina correcta -reafirmada de manera pacífica en nuestra jurisprudencia posterior- que si bien el artículo 74.2 del Código Penal) constituye una regla específica para los delitos patrimoniales, tal especificidad solo se refiere a la determinación de la pena básica sobre la que debe aplicarse la agravación, de forma que el artículo 74.1 del Código Penal () es aplicable como regla general cuando se aprecie un delito continuado , salvo en aquellos casos en los que tal aplicación venga impedida por la prohibición de doble valoración. Dicho de otra forma, la agravación del artículo 74.1 solo dejará de apreciarse cuando la aplicación del artículo 74.2 ya haya supuesto una exacerbación de la pena para el delito continuado de carácter patrimonial". Esta exclusión no es aplicable cuando alguna de las acciones que integran el delito continuado alcanza una cuantía superior a 50.000 euros, que por sí sola ya determina la aplicación del subtipo agravado por aplicación del número quinto del artículo 250. 1. C.P., como decía en STS de 2 de julio de 2015.

No concurre el subtipo agravado del art. 250.1.7º C.P., en redacción vigente en la fecha de los hechos, cuya aplicación interesa la acusación particular.

El art. 250.1.7º C.P. ( actual art. 250.1.6º C.P.) agravaba la pena del que cometa el delito de estafa con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche este su credibilidad empresarial o profesional.

En este sentido la STS 542/2017 de 12 de julio recordaba la jurisprudencia al efecto señalando que: "La jurisprudencia, ( STS nº 377/2017, de 24 de mayo, entre otras), ha señalado que el artículo 250.1.6º del CP (EDL 1995/16398) recoge dos especificaciones de un genérico abuso de confianza, caracterizadas por la naturaleza de la fuente que provoca la confianza quebrantada. Y que una de ellas es la " credibilidad empresarial o profesional", del sujeto activo, que de este modo se aprovecha precisamente de la confianza que a la víctima produce su aparente capacidad y buen hacer como profesional o como empresario. Y también ha dicho, ( STS 1090/2010, de 27 de noviembre (EDJ 2010/279591)), que el abuso de la credibilidad empresarial o profesional pondría el acento no tanto en la previa relación entre autor y víctima, sino en las propias cualidades del sujeto activo, cuya consideración en el mundo de las relaciones profesionales o empresariales harían explicable la rebaja en las prevenciones normales de cualquier víctima potencial frente a una estrategia engañosa ( STS 422/2009, de 21 de abril (EDJ 2009/82806) y 813/2009 de 7 de julio (EDJ 2009/165995)). La STS 979/2011, de 29 de septiembre , incide en que la agravación que se examina requiere de una confianza previa, añadida a la genérica afectada ya por el engaño, de manera que el autor aproveche sus relaciones personales o profesionales para su propósito defraudatorio, en ocasiones en las que esas relaciones son determinantes para debilitar la reacción que naturalmente cabría esperar de la víctima, que, precisamente por tales relaciones, no llega a producirse."

En la STS 1090/2010, de 27 de noviembre decía que el abuso de la credibilidad empresarial o profesional pondría el acento no tanto en la previa relación entre autor y víctima, sino en las propias cualidades del sujeto activo , cuya consideración en el mundo de las relaciones profesionales o empresariales harían explicable la rebaja en las prevenciones normales de cualquier víctima potencial frente a una estrategia engañosa ( STS 422/2009, de 21 de abril y 813/2009 de 7 de julio ).

Y en la STS 979/2011, de 29 de septiembre , incide que la agravación que se examina requiere de una confianza previa, añadida a la genérica afectada ya por el engaño, de manera que el autor aproveche sus relaciones personales o profesionales para su propósito defraudatorio, en ocasiones en las que esas relaciones son determinantes para debilitar la reacción que naturalmente cabría esperar de la víctima, que, precisamente por tales relaciones, no llega a producirse.

En el presente caso no consta que entre el acusado y sus víctimas existiera una relación previa bien de carácter familiar, profesional, de amistad o compañerismo o que concurrieran en el acusado cualidades profesionales o empresariales específicas, reconocidas y destacadas que indujeran a las víctimas a rebajar las prevenciones normales de cualquier persona ante una actividad engañosa.

Se interesa por la acusación particular la apreciación de referido subtipo agravado por cuanto que el acusado habría dicho a las víctimas que la constructora era el grupo OLIMAR S.L., aprovechando con ello la credibilidad empresarial de dicha entidad para la ejecución del delito.

En primer lugar, hay que poner de manifiesto que los hechos por los que la acusación particular solicita la apreciación de dicho subtipo agravado no fueron incluidos en su escrito de conclusiones provisionales, sino al final del Juicio, en fase de conclusiones definitivas, tratándose por lo tanto de hechos nuevos sobre los que no se decretó la apertura del Juicio Oral y respecto de los cuales no tuvo conocimiento la defensa con anterioridad a la celebración del Juicio, lo que por sí solo determinaría la desestimación de dicha pretensión por estricta exigencia del principio acusatorio.

En cualquier caso, y aun cuando hubieran sido incluidos en el escrito de calificación provisional por la acusación particular, tampoco procedería la a apreciación de dicho subtipo agravado ya que ninguna prueba se ha practicado que acredite que el grupo OLIMARE S.L. tuviera una especial credibilidad empresarial. De hecho, los propios querellantes solo manifestaron conocerla por un edificio de viviendas construido por dicha empresa en Albacete.

Y tampoco cabe apreciar la concurrencia del subtipo agravado del art. 250.1.1º C.P., como interesa el Ministerio Fiscal, previsto para el caso en el que el delito de estafa recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de octubre de 2014 analiza la cuestión señalando que " en relación al subtipo agravado del art. 250.1.1. C.P. esta Sala, por ejemplo en SSTS. 372/2006, de 31 de marzo , y 581/2009 de 2 de junio , dado que se trata de una circunstancia de agravación específica (o ipo cualificado), viene realizando una interpretación restrictiva en cuanto a su posible aplicación, refiriéndola no a toda vivienda , sino a las que constituyen el domicilio, la primera o única residencia del comprador e integran, por tanto, bienes de primera necesidad o de reconocida utilidad social, que son los otros objetos sobre los que ha de recaer el delito de estafa para que pueda aplicarse este art. 250.1.1º, pero no a las llamadas de "segundo uso" o a las adquiridas como "segunda vivienda " como "inversión" o con finalidad recreativa ( SSTS. 1174/97 de 7.1 EDJ 1997/345, 658/98 de 19.6 EDJ 1998/7159, 620/2009 de 4.6 EDJ 2009/128119, 297/2005 de 7.3 EDJ 2005/33601, 302/2006 de 10.3 EDJ 2006/31799 y 568/2008 de 22.9 EDJ 2008/190109).

En el presente cado no procede la apreciación del referido subtipo agravado ya que el dinero entregado por los querellantes al acusado estaba destinado a la compra de una vivienda, pero no ha resultado probado que ninguno de los querellantes tuviera la intención de utilizarla como primera vivienda o vivienda habitual, y que careciesen de otra vivienda en la que residir, hasta el punto de que la proyectada se erigiera en un bien de primera necesidad para alguno de ellos.

TERCERO.-Del delito de estafa agravada de los arts. 248.1 y 250.1.6º C.P. es responsable en concepto de autor el acusado D. Jose Ignacio con arreglo a lo prevenido en los Arts. 27 y 28 del Código Penal, por haber realizado directa y materialmente los hechos que los integran.

CUARTO.-Procede apreciar la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del art. 21.6ª C.P. ya que la duración global del procedimiento ha sido de catorce años y el mismo ha sufrido paralizaciones importantes en la fase de enjuiciamiento, sin que el retraso de la causa sea imputable al acusado ni esté justificado por su complejidad.

Así, el procedimiento se inició en virtud de querella interpuesta el 29 de septiembre de 2009, por auto de 1 de marzo de 2010 el Juzgado de Instrucción nº 1 de Albacete incoó diligencias previas y por diligencia de ordenación de 31 de julio de 2019 los autos fueron remitidos al Juzgado de lo Penal nº 1 de Albacete para su enjuiciamiento. En dicho Juzgado el procedimiento estuvo paralizado desde dicha fecha hasta el pronunciamiento del auto de abstención de 18 de mayo de 2021. Por diligencia de ordenación de 11 de enero de 2022 se realizó el primer señalamiento a Juicio para el 24 de mayo de 2022, si bien el mismo no se celebró por considerarse competente la Audiencia Provincial de Albacete, remitiéndose el procedimiento a dicho juzgado para su enjuiciamiento. Por auto de 5 de julio de 2022 la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Albacete declaró su competencia para el conocimiento de la causa, por diligencia de ordenación de 6 de julio de 2022 se señaló para comparecencia de conformidad y por diligencia de 30 de marzo de 2023 se señaló el día 4 de marzo de 2024 para la celebración del Juicio,

QUINTO.- En cuanto a la pena a imponer, teniendo en cuenta la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, procede rebajar en grado la pena prevista en el art. 250.1 C.P., lo que supone fijarla en el marco punitivo que iría de seis meses a un año menos un día de prisión y tres meses a seis meses menos un día de multa.

Y dentro de dicho marco punitivo, y teniendo en cuenta la gravedad de los hechos por la elevada cantidad defraudada a cada uno de los perjudicados, se considera procedente imponerle la pena de OCHO MESES DE PRISIÓN, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE CUATRO MESES a razón de DIEZ euros diarios, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad cada dos cuotas no satisfechas. La cuota diaria se considera adecuada a la capacidad económica media al no constar acreditada la capacidad económica real del acusado.

SEXTO.- Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivan daños y perjuicios, salvo renuncia o reserva del perjudicado ( Arts. 116 y concordantes del C.P.).

En el presente caso procede condenar acusado D. Jose Ignacio, y de manera subsidiaria la mercantil PEJEROSA S.L, a indemnizar a D. Valentín en la cantidad de 24.000 euros, a D. Silvio con la cantidad de 24.000 euros; a D. Teodosio con la cantidad de 24.000 euros; a D. Graciela y D. Anibal con la cantidad de 24.000 euros, más intereses legales.

SÉPTIMO.-Conforme al Art. 123 del C.P y 240.2º C.P. procede condenar al acusado a pagar las costas procesales.

Vistos los artículos citados y demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.