Sentencia Penal 287/2023 Audiencia Provincial Penal de Almería nº 2, Rec. 41/2023 de 20 de octubre del 2023

PRIMERO. Calificación Jurídica.

Los hechos que han sido declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368.2 del Código Penal por tenencia con destino al tráfico de sustancia perjudicial para la salud, incluida en los Anexos de los Convenios Internacionales de las Naciones Unidas de 1.961 y Viena de 1.971, suscritos por España, en este caso cocaina.

Tal figura delictiva requiere para poder ser considerada como tal, la concurrencia de los siguientes requisitos:

1- Que la actividad desplegada vaya encaminada a la producción de la droga, estupefaciente o sustancia psicotrópica (cultivo, fabricación o elaboración) o a su difusión o propagación merced a actos de transmisión o tráfico (transporte, venta o donación) a través de cuyas conductas se propenda a la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo de aquéllos.

2- Que en todos los supuestos se pueda detectar el ánimo tendencial integrado por la intención de destino, ya que cualquiera de las conductas antedichas ha de estar presidida por una finalidad proselitista o de facilitación a terceros de tan peligrosos productos.

No consideramos aplicable, tal y como pretende la Defensa, el subtipo atenuado del articulo 368.2 del Código Penal , pues no reputamos de escasa gravedad los hechos y la cuantía de la sustancia, sin que concurra circunstancia alguna en los acusados que justifique dicha aplicación. En el presente supuesto se ha intervenido un total de 50,21 gramos de cocaina, cantidad que no puede ser considerada de escasa entidad objetivamente hablando. Dicha sustancia estaba compacta, tal y como demuestra la fotografía obrante al folio 20 de las actuaciones. No podemos decir que se trata de una cantidad reducida de sustancia, revelando una venta aislada o que se trate de alguna o algunas papelinas.

De acuerdo con nuestra jurisprudencia, la Ley Orgánica 5/2010, de 22 junio, introdujo al artículo 368 del Código Penal, un segundo párrafo por el que se facultaba a los Tribunales, imponer la pena inferior en grado en los delitos contra la salud pública , cuando los hechos fueran de escasa entidad y concurrieran especiales circunstancias personales en el autor. Mucho se ha discutido sobre la naturaleza de este párrafo segundo debiendo recordar la doctrina que a modo de resumen recoge la sentencia STS 724/2014, de 13 de noviembre: " Resumiendo, en consecuencia, la doctrina jurisprudencial sobre esta materia, podemos señalar:

1º) El nuevo párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal constituye un subtipo atenuado en el que la decisión sobre su aplicación tiene carácter reglado y, en consecuencia, es susceptible de impugnación casacional.

2º) Concurre la escasa entidad objetiva, cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de sustancia tóxica, en supuestos considerados como "el último escalón del tráfico".

3º) La regulación del art 368 2 CP no excluye los casos en que el hecho que se atribuye específicamente al acusado, consiste en una participación de muy escasa entidad, en una actividad de tráfico más amplia realizada por un tercero, aun cuando a ésta última actividad no le sea aplicable la calificación de escasa entidad.

4º) Las circunstancias personales del culpable se refieren a situaciones, datos o elementos que configuran su entorno social e individual, sus antecedentes, su condición o no de toxicómano, su edad, su grado de formación, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social.

5º) Cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo atenuado no está condicionada a la concurrencia expresa de circunstancias personales favorables del culpable, bastando en estos supuestos con que no conste circunstancia alguna desfavorable.

6º) La agravante de reincidencia no constituye un obstáculo insalvable para la aplicación del subtipo atenuado , en supuestos en que nos encontremos ante una conducta próxima al límite mínimo de la penalidad, desde el punto de vista objetivo, para evitar que produzca un doble efecto en perjuicio del imputado: exacerbando la pena como agravante y bloqueando la aplicación del subtipo .

7º) Cuando, además de la condena que determina la aplicación de la reincidencia, concurren otras condenas por la misma actividad delictiva de tráfico de estupefacientes, la acusada peligrosidad del culpable desde la perspectiva de la tutela del bien jurídico protegido por los delitos contra la salud pública , con una dedicación prolongada a dicha actividad, no justifica la aplicación del subtipo desde la perspectiva del sentido y finalidad de la norma.

SEGUNDO.- Autoría y valoración de la prueba

Del mencionado delito se considera responsable en concepto de autores conforme al art 28 del Código Penal, a los acusados como así se desprende del resultado de la actividad probatoria desplegada en el acto de la vista oral, valorada conforme al art 741 LECr.

Para poder sancionar penalmente los supuestos de tenencia de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, como reiteradamente viene declarando una consolidada doctrina del Tribunal Supremo, es preciso que aparezca acreditado el elemento subjetivo tendencial de la voluntad o intencionalidad del autor de los hechos, de dirigir las sustancias al tráfico o consumo de terceros, que, como elemento de carácter psicológico, sólo puede venir acreditado, a falta de un reconocimiento expreso del autor, por medio del juicio de inferencia a través de la valoración de las circunstancias concurrentes, todas convergentes hacia la racional, lógica y consecuente conclusión de desvelar en su autor, la referida intencionalidad de tráfico, elemento indispensable para la aplicación del precepto penal de referencia. Tales circunstancias, múltiples y variadas, pueden ser las siguientes: la condición de consumidor o no de las sustancias aprehendidas en el autor de los hechos, la cantidad de droga aprehendida y su naturaleza, la forma de presentación, la variedad de sustancias intervenidas, el lugar en que se ocultaba, las manipulaciones realizadas sobre la misma, la tenencia de útiles para la distribución o preparación de la sustancia, el lugar en el que se produce la detención y sus circunstancias, actitud del autor de los hechos ante la intervención policial, antecedentes del mismo sobre hechos de naturaleza análoga, recursos económicos del autor de los hechos en orden a determinar la autosuficiencia económica para el mantenimiento de su adición, y cualesquiera otros que puedan aportar información sobre cual era la intencionalidad del acusado sobre las sustancias que poseía ( Sentencias del Tribunal Supremo, 15/04/04, 14/07/04 , 22/09/04 ).

En este supuesto, las circunstancias concurrentes en los hechos permiten sostener que droga intervenida, estaba destinada a la realización de una ilícita actividad de tráfico. Por un lado la defensa sostiene que dicha sustancia estaba destinada al autoconsumo y por otro lado, que los acusados efectuaron acopio de sustancia suficiente como para no tener que acudir al punto de venta con la frecuencia que su adiccion les exige.

El acusado Romeo manifestó en el plenario: " Hace 5 años vivía en la CALLE000. Llevaba 50 gramos de cocaina, eso fue lo que compro en una casa de venta que hay por alli. El se metio en el coche y le dio el paquete a ella que estaba donde el copiloto. No sabe donde guardo la droga ella. El se dedicaba a la importacion y exportacion, su familia tiene camiones. La dorga no estaba destinada a la venta. Consume desde haca 20 años. No dio como direccion de su vivienda la CALLE001. Una vez comprada la droga se iban a su casa, de el, a consumir la droga. Sale mas barato comprar mas cantidad, pago 40 euros el gramo. Un gramo suelto sale a 60 euros. Son consumidores habituales. Al dia consume dos gramos y si llega el fin de semana mas. . A el lo registraron y no encontraron droga ninguna . Encontraron una bolsa en el asiento del copiloto . Compro una bola de cocaina y el en su casa se hacia su dosis. No se dedica al trafico de droga. " . La acusada Virginia indicó: " El 19 de julio estaba con el otro acusado en la CALLE000. No dice de donde venian. Tenian un envoltorio con 50,21 gr de cocaina. No lo iban a vender solo era para su consumo de ambos. No trabaja. Es dama de compañía. Es pareja del acusado en ese momento, ahora son amigos. No hizo nada cuando vio a la policia. Consume diariamente un gramo y medio de cocaina. Estaban dentro del coche cuando llego la policia, no trtaron de huir. El vehiculo estaba aparcado alli porque su compañero se acerco alli a comprar la cantidad que consumen semanalmente. En verano consumen hasta 10 gramos de cocaina entre los dos al dia. Estaba de copiloto en el coche. La droga estaba tirada en el asiento del copiloto. A raiz de estos hechos esta yendo al CPD, esta en un programa de desintoxicacion. Consume habitualmente esta droga porque empezo de pequeña con otra sustancia y a los 21 empezo con la cocaina. Compran semanalmente para no arriesgarse y porque les salia mas barato. "

Ambos acusados invocan el consumo compartido, para solicitar su absolucion. No consta acreditado. Sobre este exptremo conviene recordar que la STS 7753/2012 de 19/11/12 fija la doctrina del consumo compartido, señalando que "Los requisitos que ha construido la jurisprudencia de esta Sala para su apreciación son los siguientes: 1º. Los consumidores que se agrupan han de ser adictos , ya que si así no fuera, el grave riesgo de impulsarles al consumo y habituación no podría soslayar la aplicación del artículo 368 del Código Penal ante un acto tan patente de promoción o favorecimiento. A esta exigencia hacen referencia Sentencias tales como las de 25 de junio de 1993 , 3 de marzo , 3 de junio y 25 de noviembre de 1994 , 27 de enero y 3 de marzo de 1995 . 2º. El proyectado consumo compartido ha de realizarse en lugar cerrado , y ello en evitación de que terceros desconocidos puedan inmiscuirse y ser partícipes en la distribución o consumo. La referencia a "lugar cerrado" es frecuente en la jurisprudencia, así: Sentencias de 26 de noviembre de 1994 y 2 de noviembre de 1995 . 3º. La cantidad de droga programada para su consumición ha de ser "insignificante" (ver Sentencias de 25 de junio y 10 de noviembre de 1993 , 21 de noviembre de 1994 y 28 de noviembre de 1995 ). 4º. La coparticipación consumista ha de venir referida a un pequeño núcleo de drogodependientes (ver Sentencia de 3 de marzo de 1995 ), como acto esporádico e íntimo, sin trascendencia social. 5º. Los consumidores deben ser personas ciertas y determinadas , único medio de poder calibrar su número y sus condiciones personales. 6º. Ha de tratarse de un consumo "inmediato" de las sustancias adquiridas. Al "consumo normal e inmediato" alude la jurisprudencia en las Sentencias de 25 de junio de 1993 , 25 de septiembre y 2 de noviembre de 1995 .

Ciertamente, que los mencionados requisitos pudieran ser matizados en cada caso en concreto, pues el de la adicción sería cuestionable en casos de consumos esporádicos de fines de semana, por ejemplo, que suele ser frecuente en el consumo de cocaína o el éxtasis, como también pudiera discutirse el de la inmediatez del consumo, en la medida que dicho consumo pudiera diferirse, según las circunstancias, en el tiempo sin que quedase afectado el bien jurídico que es la salud pública.

Sin embargo, pese a estas u otras matizaciones, en el presente supuesto enjuiciado faltan otros requisitos esenciales. La cantidad de droga intervenida no resulta insignificante como hemos expuesto. Se trata de 50, 21 gramos de cocaina.

La cantidad de droga concertada para el consumo ha de ser el mínimo, correspondiente a la dosis normal para el único fin del esporádico consumo. Implica excluir en esta figura, el acopio de droga para una temporada. No se puede hacer una especie de "mix", dado que una cosa es manifestar que se ha adquirido una cantidad mayor de la normal, al objeto de hacer acopio de drogas y con idea de obtener un beneficio en el precio de compra, y otra el consumo compartido. No son defensas que puedan desarrollarse de modo yuxtapuesto, queda expresamente excluida la aplicación del consumo compartido a la compra de cantidades mayores, para un consumo más allá del día señalado.

Es doctrina jurisprudencial sólidamente arraigada la que señala que en el caso de toxicómanos el acopio de droga que causa grave daño a la salud, es atípica cuando el mismo se extiende a lo que necesita un consumidor medio para cinco días (por todas, SSTS núms. 390/2003, de 18 de marzo , 705/2005, de 6 de junio , 578/2006, de 22 de mayo ...), siendo que para el caso concreto de la cocaína se entiende que en consumo medio diario es de un gramo y medio, por lo que el acopio permitido podría llegar a los siete gramos y medio ( STS núm. 835/2007, de 23 de octubre y STS núm. 819/2014, de 3 de diciembre )

La cantidad de cocaína que les fue intervenida a los acusados supera claramente el límite que se estima jurisprudencialmente para el propio consumo y el acopio admisible. Así, la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en Sentencia n.º 869/2010 de 11 de octubre de 2010 dictada en recuso n.º 85/2010, se refiere a la posesión de cantidad que puede ser considerada como para el propio consumo en los siguientes términos , " la doctrina jurisprudencial - sentencias de 22/5/2006 y 23/10/2007 , TS - ha señalado pautas orientativas para determinar en qué cantidad el acopio de droga puede atribuirse ordinariamente al consumo propio, reputando como avituallamiento normal el dedicado a cinco días y como dosis diaria para la cocaína la de 1,5 gramos."

Los agentes de la Policia Local que intervinieron en los hechos declararon en los siguientes terminos:" E staba de servicio con NUM004. observan un vehículo de alta gama sobre la acera, ven al acusado que sale de la tienda/establecimiento de Grow Shop. Se sube de forma apresurada al coche y hace algo como lanzar algo al asiento del copiloto. Los interceptan. Los cachean y en el asiento del copiloto, en el mismo asiento, esta la droga. No dijeron que era para su consumo. Dijeron que no era de nadie. Registro el vehículo y solo encontró la droga, no habia nada mas tipo, bolsitas, balanza, dinero fraccionado." .E l agente numero NUM004, dijo: "el 19 de julio estaban de patrulla, habia un coche mal estacionado en la acera, dieron la vuelta por detras y vieron al acusado que de forma apresurada va al vehciulo y al verles a ellos, trata de irse rapido y por eso intervienen. Dentro estaba la acusada. Venia de un establecimiento cercano al lugar. Vieron movimiento entre ambos ocupantes y le arroja algo a ella. La droga estaba en el asiento del copiloto en la zona de la alfombrilla. Registro el vehículo junto a su compañero. "

Todo lo anterior determina que esta Sala haya llegado al convencimiento de la realidad de los hechos declarados probados, a través de la prueba practicada en el acto del juicio oral, valorada en su conjunto, siendo bastante para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara a la acusada.

TERCERO.- Circunstancias modificativas.

En la comisión de estos hechos, se aprecia la concurrencia de la atenuante analógica de toxicomanía respecto de Romeo, por cuanto consta acreditado que el mismo es adicto a la cocaina desde el año 2013, al menos que tenga constancia esta Sala, habiendo estado sometido a tratamiento de forma torpida e irregular a lo largo del tiempo, con alternancia de periodos de abstinencia sostenida y periodos de recaída, difíciles de resolver. Dicha adicción consideramos altero levemente sus facultades intelectivas y/o volitivas

No ocurre lo mismo con Virginia que comenzó a ser tratada, o al menos se persono en el CPD, después de ocurrir los hechos, en noviembre de 2022, siguiendo desde ese momento una evolución muy irregular. No le consta a esta Sala que a fecha de los hechos la misma fuera adicta a la sustancia y dicha adicción afectara en algun modo a sus facultades intelectivas o volitivas

No concurre la atenuante de confesión de los hechos, ni siquiera como analógica. Como hemos expuesto anteriormente, ninguno de los acusados ha reconocido los hechos. Ambos han indicado que la droga estaba destinada a su consumo. No han reconocido que estuviera destinada a la venta a terceros, que es precisamente de lo que se les acusa. No procede su apreciacion.

CUARTO. Pena

En consecuencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 66. 1- 7º respecto de Romeo, concurriendo en su persona la agravante de reincidencia y la analógica de toxicomanía, entendemos que ambas deben compensarse y teniendo en cuenta el margen punitivo del articulo 368 del Código Penal, cuando se trata de sustancias que causan grave daño a la salud, le imponemos la pena en su mitad inferior, considerando adecuada a la naturaleza de los hechos, la participación del acusado y el hecho de no ser ajeno a esta actividad delictiva por haber sido condenado con anterioridad, la pena de 3 años y 6 meses de prisión, multa de 2.250 euros con 30 días de responsabilidad personal subsidiaria a tenor de lo dispuesto en el articulo 53 del Código Penal e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena conforme a lo establecido en el articulo 56 del Código Penal.

Respecto de Virginia de conformidad con lo establecido en el articulo 66.6º del Código Penal , la pena a imponer , valorando que no fue ella la que materialmente adquirió la sustancia y que carece de antecedentes penales, sera de 3 años de prisión multa de 2.250 euros con 30 días de responsabilidad personal subsidiaria a tenor de lo dispuesto en el articulo 53 del Código Penal, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena conforme a lo establecido en el articulo 56 del Código Penal.

Asimismo, en virtud de lo previsto en el artículo 374 del Código Penal , procede acordar el decomiso de la droga y su destrucción.

QUINTO-Expulsión

Respecto de Virginia, nacional marroqui, y Romeo, nacional Lituano y por tanto extranjeros no comunitarios. Segun dispone el articulo 89 del Codigo Penal "Las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español. Excepcionalmente, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, el juez o tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio español. En todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español cuando aquél acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional" .

Por ello entendemos que, resultando necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida, deberá ejecutarse una parte de la pena impuesta que no sera superior a 2/3 de su extensión, y acordamos la sustitución del resto por expulsión del territorio español sin perjuicio que se acuerde la expulsión cuando los penados accedan al tercer grado penitenciario o le sea concedida la libertad condicional.

SEXTO. Costas

Por último, y en virtud de lo dispuesto en el artículo 123 del mismo texto legal , ha de hacerse constar que las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta

En virtud de todo lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,