Sentencia Penal 91/2023 Audiencia Provincial Penal de Málaga nº 3, Rec. 69/2023 de 20 de octubre del 2023

PRIMERO.- Por la representación procesal de D. Romualdo se promueve recurso de apelación frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal, alegando los siguientes motivos de impugnación: infracción de ley, por no subsunción de los hechos probados y fundamentos de derecho en los tipos penales de apropiación indebida y daños, omisión de todo razonamiento sobre una prueba relevante practicada en el juicio oral, error en la valoración de la prueba por falta de racionalidad en la motivación fáctica y apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia de la sentencia, vulneración de la tutela judicial efectiva. Al recurso formulado por la Acusación Particular se adhiere el Ministerio Fiscal.

Una vez analizado el expediente judicial remitido a esta Sala, los motivos de impugnación esgrimidos por el recurrente y el resultado de la actividad probatoria practicada en el acto de Juicio Oral, procede la íntegra desestimación del recurso de apelación formulado, por los motivos que a continuación se pasan a exponer.

De conformidad con el art. 790.2 LECR en el escrito de formalización del recurso se expondrán, ordenadamente, las alegaciones sobre quebrantamiento de las normas y garantías procesales, error en la apreciación de las pruebas o infracción de normas del ordenamiento jurídico en las que se base la impugnación.

...Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada. "

Tal como nos recuerda la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27ª, nº 16/2023 de 11 Ene. 2023, Rec. 1718/2022 , "según constante doctrina, de la que -entre otras muchas- son exponente las STC núm. 102/1994, núm. 17/1997 y núm. 196/1998, la apelación ha venido considerándose como un recurso ordinario, omnicomprensivo y abierto, sin motivos de impugnación tasados y tipificados que da lugar a un nuevo juicio con posibilidad de revisar, tanto los elementos de hecho como de derecho, contenidos en la sentencia de instancia. Ahora bien, como asimismo ha reflejado la más reciente doctrina (por todas las STAP Madrid, Sección 23, núm. 754/2016 de 27/12 y núm. 453/2016, de 11/07) "este carácter de nuevo juicio que se otorga a la apelación no impide que, en relación con las pruebas testificales y declaración de los implicados, el Juzgador de instancia se encuentre en una posición privilegiada para su valoración, pues al llevarse a cabo la actividad probatoria en el acto del juicio con observación del principio de inmediación, se pueden apreciar por el mismo una serie de matices y circunstancias que acompañan a las declaraciones, que no pueden ser apreciadas por el Tribunal de apelación, y que sirven, en muchos casos, para establecer quién o quiénes son los declarantes que se ajustan a la realidad, y, en definitiva, evaluar la prueba conforme a los parámetros del artículos 741 LECRIM".

A propósito de un pronunciamiento absolutorio, ya la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional de 18/09/2002 , estableció en el último párrafo de su Fundamento Jurídico Primero que "en casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción". En consecuencia, es criterio constitucional unánime que, en las pruebas que exigen la inmediación y la contradicción para su valoración, no puede el Tribunal de Apelación sustituir el criterio del Juzgador quo, ya que carece en tales casos de las condiciones exigidas por el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH).

La jurisprudencia ( STC núm. 170/2002 de 30/09 y núm. 200/2002 de 28/10), en consecuencia, obliga a respetar la valoración probatoria realizada por el Juez a quo sobre las pruebas que requieren haber sido presenciadas directamente por el Órgano Judicial ante el que se practicaron, salvo, claro está, los supuestos de valoraciones irrazonables o arbitrarias, consecuencia del principio de tutela judicial efectiva que traería como consecuencia necesaria la anulación de la sentencia, pero no sustituir directamente la valoración por otra ( STC núm. 20/12/2005). Tal criterio fue posteriormente reiterado por la STC del Pleno de 11/03/2008, al señalar que "el problema constitucional de la garantía de inmediación se ha planteado en nuestra doctrina jurisdiccional como un "límite" para la revisión de la valoración de la prueba por el órgano llamado a decidir el recurso de apelación ( SSTC núm. 197/2002, de 28/10, y núm. 192/2004, de 2/11, FJ 2) derivado "del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, en particular del principio de inmediación que rige el proceso penal" ( STC núm. 192/2004, y núm. 167/2002), afirmándose además que no seguir tal criterio ( STC núm. 167/2002) "ha resultado vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías" porque "la Audiencia Provincial había procedido a revisar y corregir la valoración y ponderación que el Juzgado de lo Penal había efectuado de las declaraciones de los recurrentes en amparo, sin respetar los principios de inmediación y contradicción".

A la misma conclusión y por la misma razón, se llega en numerosas sentencias posteriores, esto es, "la revocación en segunda instancia de una sentencia penal absolutoria y su sustitución por otra condenatoria, tras realizar una nueva valoración y ponderación de los testimonios de acusados y testigos en la que se fundamenta la modificación del relato de hechos probados y la condena, requiere que esta nueva valoración de estos medios de prueba se efectúe con un examen directo y personal de los acusados y testigos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción" (por todas, las SSTC núm. 197/2002, de 28/10, núm. 198/2002, de 28/10, núm. 28/2004, de 4/03, núm. 50/2004, de 30/03, y núm. 31/2005, de 14/02).

Por ello, cabe afirmar que "la Constitución veda ex art. 24.2 que un Juez o Tribunal de lo Penal sustente una condena sobre su propia apreciación de lo sucedido a partir de su valoración de testimonios a los que no ha asistido, esto es, sin inmediación en pruebas cuya valoración requiere la garantía de inmediación" ( STC núm. 112/2005, de 9/05, FJ 9), por formar "parte del derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE), que la valoración de las pruebas que consistan en un testimonio personal sólo pueda ser realizada por el órgano judicial ante el que se practiquen -sólo por el órgano judicial que asiste al testimonio- y siempre que además dicha práctica se realice en condiciones plenas de contradicción y publicidad. Esta exigencia de inmediación de la práctica de este tipo de pruebas respecto al órgano judicial que las valora perdería su finalidad de garantía de la defensa efectiva de las partes y de la corrección de la valoración si una instancia superior pudiera proceder a una nueva consideración de los testimonios vertidos en el juicio a partir de la fundamentación de la Sentencia recurrida o de la sola constancia documental que facilita el acta del mismo" ( SSTC núm. 105/2005, de 9/05, FJ 1; núm. 111/2005, de 9/05, FJ 1; y núm. 185/2005, de 4/07, FJ 2).

Es, por tanto, jurisprudencia reiterada ( STC de 28/04/2009, núm. 115/2008, de 29/09 y núm. 49/2009, de 23/02), la que afirma que "en relación con el derecho a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE) en supuestos de condena en segunda instancia, que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción. Por ello, se ha apreciado la vulneración de este derecho fundamental en los supuestos en los que, tras ser dictada una sentencia penal absolutoria en primera instancia, la misma es revocada en apelación y dictada una sentencia condenatoria justificada en una diferente valoración de pruebas, como las declaraciones de los acusados o declaraciones testificales, que, por su carácter personal, no podían ser valoradas de nuevo sin su examen directo en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción" ( STC núm. 49/2009, de 23/02).

En consecuencia, este Tribunal ad quem no puede sustituir la valoración de la prueba que realiza el Magistrado de Instancia respecto a la declaración de las partes, y de los testigos, a partir de las cuales llega a una conclusión absolutoria, ni siquiera por el visionado de la grabación del acto del juicio oral, ya que el Tribunal de Apelación no ha tenido inmediación en la práctica de dichas pruebas, puesto que dicha inmediación supone que las pruebas se llevan a cabo en presencia del Órgano Judicial que las valora, todo ello a salvo de aquéllos supuestos en los que, a partir de la valoración de dicha prueba, se llegue a conclusiones arbitrarias o irrazonables. Y respecto al visionado de la grabación del acto del juicio oral, la doctrina ( STC de 18/05/2009) también ha señalado que el mismo no puede sustituir a la inmediación que supone el examen personal y directo de las personas que declaran, lo que implica la concurrencia espacio-temporal de quien declara y ante quien se declara, ya que la garantía constitucional estriba tanto en quien juzga ante sí a quien declara, como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones.

Este mismo criterio fue también objeto de análisis por la Jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que, en desarrollo de numerosas resoluciones del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, la condensó en su STS de 4/06/2014 , en la que llegó incluso a un punto más avanzado que el que había establecido en la Sentencia núm. 278/2014 de 2/04, determinando la improcedencia de llevar a cabo a través de la vía de recurso una modificación de los hechos probados basándose en una valoración de pruebas que no tengan estricto carácter personal, sin oír directamente al acusado absuelto. Tal criterio ha resultado confirmado, sin ambages, en la STC núm. 191/2014 de 17/11 (Recurso de amparo 293/2014) en la que se afirmó que "no cabe la revocación de sentencias de contenido absolutorio, en el marco de un proceso con todas las garantías, sin que el Tribunal de apelación no sólo celebre vista, sino que en ella oiga personalmente a los testigos, peritos y acusados que hayan prestado testimonio y declaración en el acto del juicio, a fin de llevar a cabo su propia valoración y ponderación, y poder así corregir la efectuada por el órgano de instancia".

Todo lo indicado conduce a la imposibilidad de modificar el "factum", de modo indirecto, utilizando otros elementos de prueba, como la documental o la pericial, si existieran, pues como mantuvieron las SSTC núm. 144/2012 y núm. 43/2013, cuando los resultados de esos elementos probatorios en los que la Audiencia basa la modificación de los hechos probados de la Sentencia de instancia "están absolutamente imbricados ... con la credibilidad de los testimonios de las pruebas personales que luego se desarrollaron en el plenario", no se pueden disociar ... unos elementos de otros, pues "ello supone una desnaturalización del contenido de la doctrina emanada de la STC núm. 167/2002, al ponderarse así con esta fórmula de manera indirecta por el órgano de apelación pruebas de carácter personal sin las debidas garantías constitucionales y otorgarse por el mismo una preeminencia al contenido de las declaraciones documentadas sobre los propios testimonios personales, practicados en el momento cumbre del proceso penal respetando los principios de inmediación y contradicción".

El Alto Tribunal volvió a pronunciarse en igual sentido en la STS de 17/11/2014, al reseñar que "para que el Tribunal de apelación modifique los hechos probados de la sentencia de instancia para establecer otro relato que conduzca a la condena es condición indispensable que cuente, en condiciones de publicidad, oralidad e inmediación ante el mismo Tribunal, con las declaraciones de acusado, peritos y testigos. En otro caso es constitucionalmente imposible modificar el relato absolutorio".

Esta doctrina se sigue manteniendo desde Estrasburgo, entre otras, en las sentencias del TEDH, de fecha 29 de marzo de 2016, dictada en el asunto Gómez Olmeda c. España (Demanda núm. 61112/12) y en la de 24/09/2019, en el asunto Camacho Camacho c. España (demanda núm. 32914/16).

...TERCERO.- Cosa distinta es que, bajo la excusa de apreciación de pruebas personales, gocen de inatacabilidad sentencias absolutorias irrazonables, arbitrarias, meramente intuitivas o sin auténtica motivación (STAP Murcia, Sección 3º, núm. 419/2016, de 4/07) ya que la solución para esos casos se halla en la solicitud de nulidad.

...Dicha doctrina ha sido, a su vez, recogida en la Ley núm. 41/2015, de 5/10 de modificación de la LECRIM, para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales.

...según reciente jurisprudencia (ST TSJ de Madrid, núm. 183/2020, de 23/06, STAP Almería, Sección 3, núm. 21/2017, de 1901; Burgos, Sección 3, núm. 372/2016, de 15/11; IIles Balears, Sección 1, núm. 96/2016, de 28/06), solo cabe aseverar que el ámbito que ahora queda reservado al Órgano de alzada para poder condenar al apelante absuelto -o agravar la condena impuesta- no puede ser el propio de la valoración probatoria.

...En consecuencia, y de todo ello, solo cabe afirmar que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en apelación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Juzgador de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce de apelación no está destinado a suplantar la valoración por parte del Juzgador sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Juzgador a quo, por la de la Parte Recurrente, o por la de la Sala, siempre que el Magistrado de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente. Es decir, que a esta Sección no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció para, a partir de ella, confirmar la valoración del Juzgador de Instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Órgano sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas, legalmente practicadas y de suficiente contenido incriminatorio, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad ( STS núm. 758/2019, de 9/04).

La anterior doctrina debe completarse con lo resuelto por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1ª, nº 12/2013 de 4 Feb. 2013, Rec. 201/2012 , según la cual, "cuando mediante el recurso de apelación se pretenda la revocación de la sentencia absolutoria de instancia será imprescindible oír al acusado con solo una excepción: cuando la mutación del pronunciamiento absolutorio en condenatorio devenga única y exclusivamente de una distinta valoración jurídica de los hechos declarados como probados, pues en tal caso, dicha modificación supondrá respetar éstos sin que sea preciso por ello ni la inmediación ni la oralidad, satisfaciéndose la contradicción con los respectivos escritos de alegaciones.

En este sentido, la STC número 126/2012, de 18 de junio de 2012 (B.O.E. de fecha 9 de julio de 2012), pone de manifiesto que "...no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, esta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar la práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales."

SEGUNDO.- Expuesta la anterior doctrina y descendiendo al supuesto de autos, la parte recurrente trata de sustituir la valoración probatoria efectuada por el Juzgador de Instancia por la suya propia, pretensión que no puede tener acogida en esta alzada. Efectivamente, el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal señala que la valoración de la prueba corresponde al Juez ante quien ha sido practicada, pues ha dispuesto de la oportunidad y ventaja que supone percibir directamente con sus propios sentidos -inmediación- el contenido de las manifestaciones hechas ante su presencia, y la actitud de quienes las evacuaron. Por ello, debe respetarse en principio el uso que haya hecho el juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, reconocida por el art. 741 LECr ., no siendo posible en apelación modificar tal valoración, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( STC. 17-12-85 , 23-6-86 , 13-5-87 o 2-7- 90, STS. 15-10-94 , 7-11-94 , 22-9-95 , 4- 7-96 o 12-3-97 ).

Así pues, no procede en esta segunda instancia realizar una nueva valoración de la prueba practicada en primera instancia, ni concluir si se comparte el criterio del Juzgador, sino que se debe analizar si el proceso lógico seguido en la sentencia de instancia es correcto y adecuado. Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 mayo de 2013 , en relación a la facultad revisora a través del recurso, " no se trata de sustituir una inferencia razonable por otra que también pueda serlo, sino de comprobar si el razonamiento del Tribunal sentenciador, que ha presenciado directamente toda la prueba, resiste el contraste con las reglas de la lógica, de la experiencia y de los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos ". Al respecto conviene recordar el principio de libre valoración de las pruebas que proclama el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y analiza la STC 80/91, Sala 1ª, de 15.04.91, cuando se trata de pruebas de índole subjetiva, como son las declaraciones de denunciados y testigos, siendo decisivo, en estos casos, el principio de inmediación ya que es el juzgador a quo quien se halla en condiciones óptimas para decidir sobre la credibilidad que ha de darse a lo oído y visto en plenario, toda vez que, en estos casos, la convicción judicial se basa no solo en las expresiones orales sino también en los gestos, tono y firmeza de la voz, y vacilación, incoherencia o vaguedad en las manifestaciones, y cuando en el acto del juicio oral se producen varias declaraciones, la determinación de cuál es la verdadera depende claramente de la inmediación con la que estas pruebas se practican ante el juzgador de instancia, ventajas de las que se carece en esta alzada.

Partiendo de lo anterior, las alegaciones esgrimidas por la parte recurrente, relativas a infracción de ley por la no subsunción de los hechos probados y fundamentos de derecho en los tipos penales de apropiación indebida y daños, omisión de todo razonamiento sobre una prueba relevante practicada en el acto de Juicio Oral y error en la valoración de la prueba por falta de racionalidad en la motivación fáctica y el apartamiento de las máximas de experiencia, no pueden ser compartidas por este Tribunal, pues las conclusiones alcanzadas por el Magistrado de Instancia, tras una correcta y adecuada valoración de la prueba practicada, no cabe calificarlas de absurdas o ilógicas, sino más bien al contrario, se encuentran refrendadas por el contenido del material probatorio practicado bajo los principios de audiencia, inmediación, contradicción y defensa, basando su decisión tanto en el testimonio de las partes y testigos como en la documental que obra en autos.

En este sentido, la Sentencia impugnada, tras valorar la prueba documental, la declaración testifical de Dª. Cecilia, D. Victor Manuel y D. Alexander, junto a la versión exculpatoria de los hechos ofrecida por la acusada, no considera debidamente acreditado que la acusada, actuando con ánimo de lucro, se apropiara de la cocina que se hallaba instalada en la vivienda arrendada -aún cuando el contrato de arrendamiento señala que el inmueble se arrendaba sin amueblar-, al albergar dudas razonables de que la acusada actuara con el conocimiento y voluntad de disponer y hacer suyos una serie de efectos propiedad del arrendador. Del mismo modo la sentencia impugnada no considera adverado que los menoscabos o desperfectos causados al inmueble arrendado sean consecuencia de una acción dolosa e intencionada perpetrada por la acusada.

A los efectos expuestos, constituye un hecho incontrovertido en base a la prueba practicada, que el inmueble arrendado se entregó a la arrendataria disponiendo de una cocina amueblada y electrodomésticos, resultando adverado que la acusada procedió a su sustitución por una cocina de su elección. Asimismo consta probado que instaló un suelo de madera o tarima sobre el suelo original de mármol. De igual forma, consta evidenciado que la cocina que se encontraba en la vivienda fue trasladada por el testigo Sr. Victor Manuel a un almacén sito en la localidad de Estepona. Una vez resuelto el contrato de arrendamiento, la acusada procedió a desmontar la cocina -cuyo precio había sufragado- y, por indicación de la propiedad, retiró el suelo de madera que había colocado, empero no restituyó la cocina que se hallaba en la vivienda -folio 49-. Además en la ejecución de las labores de desmontaje y retirada de efectos, consta que causó una serie de desperfectos en el inmueble.

La Sentencia impugnada, valora la prueba que ha sido expuesta de forma motivada y razonada, sin que las conclusiones alcanzadas por el Magistrado de Instancia puedan ser tachadas de ilógicas, irracionales o arbitrarias. A juicio de los que ahora decidimos, la sentencia analiza de forma correcta y adecuada las pruebas practicadas en el acto del plenario, para concluir en base a las dudas planteadas, que no resulta desvirtuado el principio de presunción de inocencia.

El delito de apropiación indebida requiere la concurrencia de los siguientes elementos:

a) la recepción de dinero, o cualquier otra cosa mueble, por título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos; salvo que se cumplimente el mandato o servicio contratado

b) el acto de apropiación o distracción o la negativa de haberlo recibido; y,

c) el nexo culpabilístico, consistente en el propósito de incorporación al propio patrimonio con ánimo de lucro. Todo ello con el correlativo enriquecimiento del sujeto activo y el consiguiente empobrecimiento del pasivo. El ánimo de lucro consistente en la definitiva incorporación al patrimonio del agente del dinero recibido, es el elemento anímico impulsor de la acción del sujeto activo, y la propia dinámica del suceso y la conducta de los acusados, acredita la concurrencia de este requisito ( TS 2ª, S 21-04-1999, núm. 638/1999, rec. 962/1998 . Pte: Ramos Gancedo, Diego Antonio).

En el delito de apropiación indebida, sancionado en el art. 535 CP 1973 o en el art. 252 CP 1995, pueden distinguirse dos etapas diferenciadas. La primera se concreta en una situación inicial licita, generalmente contractual, en la que el que va a convertirse después en sujeto activo percibe, en calidad de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble (ahora también valores o activos patrimoniales) recepción presidida por la existencia de una convenida finalidad específica de devolución o de empleo en un destino determinado, es decir, de entrega a un tercero o terceros para cumplir la finalidad pactada. En la segunda etapa el agente transmuta esta posesión legitima (o propiedad afectada a un destino, en el caso de bienes fungibles pues ha llegado a sostenerse que en esta figura delictiva se protegen dos bienes jurídicos diferentes dependiendo del carácter fungible o no del objeto material sobre el que recae: si la apropiación recae sobre un objeto de carácter no fungible el bien jurídico seria la propiedad mientras que si recae sobre bienes fungibles es el derecho al cumplimiento de la obligación de devolución de otro tanto de la misma especie y calidad y ya en concreto, si el objeto material es el dinero, ese derecho al cumplimiento de la obligación es un derecho de crédito), en disposición ilegitima y abusando de la tenencia material de la cosa y de la confianza recibida y dispone de ella, la distrae de su destino o niega haberla recibido, es decir se la apropia indebidamente, con ánimo de lucro y en perjuicio del depositante, comitente, dueño o persona que debiera percibir la cosa u obtener la contrapartida derivada de su destino convenido.

En el supuesto de autos acontece sin embargo que, de la prueba practicada no se infiere, con la certeza requerida, que la acusada se haya apropiado o distraído, de forma consciente, voluntaria e intencional de la cocina que se hallaba en el inmueble arrendado, pues de su retirada se encargó un tercero, o haya causado daños de forma dolosa al mobiliario de la vivienda, al no haberse practicado prueba bastante conducente a tal fin. La parte apelante sostiene que los hechos declarados probados son subsumibles en el delito de apropiación indebida y daños, pedimento que esta Sala no comparte, pues aún siendo cierto que la cocina que se hallaba en la vivienda no ha sido restituida y tras la retirada de la cocina que instaló la acusada se han producido una serie de desperfectos y menoscabos, sin embargo no resulta evidenciado que la acusada, de forma consciente y voluntaria, se haya apropiado de los objetos denunciados, no concurriendo por ende el elemento subjetivo del delito de apropiación indebida. De igual forma, aún cuando la vivienda arrendada presentaba tras la resolución del contrato, una serie de desperfectos, empero no resulta acreditado que dichos menoscabos hayan sido causados de forma dolosa por parte de la acusada, obedeciendo más bien a un uso descuidado o a la negligente forma de retirar los objetos o elementos que la acusada había instalado a su costa en la vivienda. La Sentencia impugnada plantea dudas razonables acerca de la culpabilidad de la acusada, al no considerar acreditado que hubiera dispuesto en perjuicio del propietario y arrendador del mobiliario de la cocina, o que haya actuado con ánimo de lucro y en la conciencia y voluntad de disponer de la cosa como propia o en favor de un tercero, lo que impide que su conducta pueda encuadrarse en el delito de apropiación indebida. Por los mismos motivos, pese a que los menoscabos en la vivienda resultan acreditados, la Sentencia de instancia no considera evidenciado que la acusada, con conocimiento y voluntad, haya deteriorado, inutilizado, destruido o menoscabado algún elemento de la vivienda arrendada.

En segundo lugar, la parte apelante refiere que la Sentencia impugnada omite una prueba relevante, concretamente la declaración testifical de Dª. Guillerma, agente inmobiliario, quien tuvo ocasión de relatar que la vivienda arrendada disponía de una cocina en buen estado que no fue restituida a la finalización del contrato. La testigo declaró que la acusada había manifestado que era su intención cambiar la cocina de la vivienda y confirmó que las partes habían hablado de la posibilidad de que la acusada adquiriera la vivienda. A la vista de lo expuesto, aún cuando resulta cierto que la Sentencia impugnada omite cualquier valoración acerca de la declaración testifical referida, sin embargo su testimonio en modo alguno incide en el fallo de la Sentencia y ello por cuanto que la absolución de la acusada se basa en la ausencia de prueba de cargo suficiente para inferir un ánimo apropiatorio por parte de la misma.

Por todo cuanto antecede, resultando compartidas las consideraciones recogidas en la Sentencia recurrida, no observándose la existencia de error alguno en la valoración de la prueba practicada, infracción de ley, ni vulneración del principio de presunción de inocencia o in dubio pro reo, como se pretende en el recurso interpuesto, procede, en méritos a lo ut supra expuesto, la desestimación del recurso de apelación interpuesto en todas y cada una de sus alegaciones, con expresa reserva de las acciones civiles que pudieran asistir a los perjudicados.

TERCERO.- Conforme establece el artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de sus incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales, pudiendo tal resolución contener uno de los pronunciamientos que establece el artículo 240 de la misma norma; procediendo declarar de oficio las costas causadas en la tramitación del presente recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,