Sentencia Penal 369/2023 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 18/2023 de 20 de noviembre del 2023

Previo.- Es un hecho incontrovertido la muerte el día 25 de octubre de 2019 de Jesús, por heridas causadas por armas de fuego.

Contra la sentencia dictada en el ámbito del Tribunal del Jurado se ha presentado recurso de apelación por la defensa de Diego, articulándose en los siguiente motivos: 1.- Se fundamenta el primer motivo del escrito del recurso en el artículo 846 bis c), apartado e) de la LECrim, por vulneración del derecho la presunción de inocencia al considerar que la participación del acusado en el asesinato por el que ha sido condenado no ha quedado plenamente demostrada, y que de la prueba practicada en el juicio oral carece de toda base razonable la condena, "toda vez que no hay ningún testigo directo". 2.- Como segundo motivo, sin hacer consignación expresa del apartado del artículo 846 bis c) de la LECrim en el que se basa, lo que nos obliga a completar e integrar el motivo en dicho precepto, entendemos que lo fundamenta asimismo en el apartado e) del artículo 846 bis c), por entender que no existen pruebas y se vulnera la presunción de inocencia en relación también al delito de tenencia ilícita de armas por el que ha sido condenado. 3.- Se impugna asimismo la sentencia, nuevamente sin referir precepto legal en el que motive su impugnación, en la falta de apreciación de la circunstancia atenuante de drogadicción, impugnando nuevamente la valoración de la prueba realizada por el Tribunal del Jurado, considerándola errónea a tenor de la documental que fue aportada por la defensa, que habremos de integrar, ante el incumplimiento en que incurre el recurrente, en el artículo 846 bis c), apartado b), por infracción legal del artículo 21.1 y 7 en relación al 20.2 del código penal, y con incidencia en la valoración de la prueba. 4.- Y por último, con carácter subsidiario se alega infracción de ley del artículo 846 bis c, apartado c) (sin mencionarlo expresamente), por vulneración del artículo 24 y 120, 3º de la Constitución en relación a la motivación de la pena impuesta en la sentencia, considerando el recurrente que no se encuentra debidamente motivada y razonada para imponer más del mínimo legal.

Finalmente en el folio 17 del recurso bajo la rúbrica "procedencia del recurso" realiza el recurrente una mezcla/batiburrillo de motivos del artículo 846 bis c), y en lo que pudiera diferenciarlo con los motivos anteriores, se alega el apartado a) del artículo 846 bis c) de la LECrim, haciendo una enumeración de presuntos quebrantamientos de normas y garantías procesales que hubieran podido causar indefensión, sin explicación ni argumentación concreta ninguna, lo que no permite a esta Sala entrar sobre los mismos por desconocerse a qué se refiere cuando habla de defectos del veredicto, parcialidad de las instrucciones dadas al jurado o defectos en la proposición del objeto de aquel (dicha parte ha podido intervenir en la determinación del objeto del veredicto). La falta de concreción de los defectos o quebrantamientos simplemente enumerados no permite la resolución por esta Sala de apelación, sobre una alegación que carece de soporte fáctico y jurídico explicativo que nos permita hacerlo.

PRIMERO.- En cuanto al primer motivo del recurso alegado, constituye su base discursiva la presunta vulneración del derecho a la presunción de inocencia en relación a la autoría por parte del acusado, o su participación en la muerte de Jesús, y se desprende claramente que su linea argumental, la consideración de ausencia de prueba directa que acredite que el señor Diego causó de forma alevosa, la muerte de aquel.

En relación a la vertiente del derecho a la presunción de inocencia, alegado reiteradamente por el recurrente como vulnerado, no se puede pretender que los motivos atinentes al mismo, al ser patrimonio privativo del juzgador a quo -en este caso del Tribunal del Jurado-, permitan revalorar el material probatorio que fue practicado en juicio. Y ello, porque no apreciándose la existencia de dudas por parte del Jurado a la hora de expresar su convicción sobre la forma en la que se produjeron los hechos, ni por parte del Magistrado Presidente a la hora de calificarlos, la función de esta Sala, en orden a valorar la vulneración de la presunción de inocencia, no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a la presencia del Jurado sino que ha de limitarse a examinar si el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le ha llevado a decidir el fallo es acorde con los criterios de la lógica, de la experiencia, de la coherencia y de los conocimientos científicos. De este modo sólo podremos en su caso considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que haya llegado el Jurado desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable.

El jurado, valorando de forma extensa y argumentada los indicios que se dirán, escoge entre una y otra conclusión fáctica, distinta a la pretendida por el recurrente, pero no por eso errónea.

Y es que, tal y como señala la jurisprudencia "sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado" ( SSTC 133/1994, de 9 de mayo; 189/1998, de 28 de septiembre; 135/2003, de 30 de junio ; 137/2005, de 23 de mayo; y 229/2003, de 18 de diciembre).

En todo caso, la doctrina constitucional y la jurisprudencia, han proclamado que el control de la calidad concluyente de la inferencia debe de ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales de instancia quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo, y obtenido con todas las garantías, del acervo probatorio; de modo que solo puede considerarse insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable ( SSTC 300/2005, de 21 de noviembre o 123/2006 de 24 de abril, entre otras).

Así las cosas, como reiteradamente se ha señalado por este Tribunal (por todas, la Sentencia de 20 de Abril de 2022, Apelación Penal 284/2021 -igualmente aplicable a la apelación del Tribunal del Jurado-), este órgano de apelación no puede apartarse, sin un fundamento válido, del juicio de credibilidad, razonado y razonable, que han merecido (a los jurados) unas declaraciones y actuaciones ante ellos realizadas, y que solo ellos, y no el Tribunal que ahora resuelve los recursos, han podido "ver con sus ojos y oir con sus oídos" (en expresión de las STS de 30 de enero y 2 de Febrero de 1989). Debemos insistir en que nuestro papel no es el de valorar de nuevo -revalorar- las declaraciones y actuaciones realizadas ante el Tribunal de instancia, subrogándonos en su posición; sino tan solo determinar si la valoración de este, plasmada en la motivación probatoria de su sentencia, resulta, razonable y razonada para fundamentar la conclusión de culpabilidad de los acusados bajo el estándar de la duda razonable.

En definitiva y a modo de conclusión puede afirmarse que la presunción de inocencia sólo puede aceptarse vulnerada cuando de lo actuado en la instancia se aprecie un verdadero vacío probatorio, bien por falta de pruebas, bien por haber sido obtenidas esta de manera ilícita, o irracionalmente valoradas, debiendo decaer o quebrar cuando existan pruebas de cargo o simplemente indiciarias con suficiente fiabilidad inculpatoria.

De todas las alegaciones realizadas por el recurrente que alega vulneración de la presunción de inocencia, se pretende y se nos propone una valoración alternativa de la prueba diferente a la tenida en cuenta por el jurado, que no puede considerarse como absurda, irrazonable o incoherente. El jurado valora la prueba que ha sido practicada a su presencia y llega a una motivada conclusión condenatoria, en un acta de votación que pocas veces hemos apreciado tan argumentada y extensamente motivada. Al recurrente le hubiera gustado otra valoración, pero no se ha producido, y el jurado expone clara y extensamente las pruebas que le llevan a la adoptada.

Nos encontramos en este caso ante un supuesto de ausencia de prueba directa acerca de los hechos que llevaron a la muerte de Jesús, denunciándose la vulneración del derecho a la presunción de inocencia por entender que la condena no está basada en prueba suficiente, sino en sospechas o conjeturas, al "no existir testigos" directos de los hechos, y que no alcanzarían el grado necesario de convicción como para proceder a declarar la autoría del acusado, en relación a las alegaciones de descargo que realiza en su recurso .

Cierto es que no existe prueba directa de su participación en la muerte de la víctima. La condena se basa en prueba indiciaria, y como ya manifestamos en nuestra Sentencia de 18 de octubre de 2022 (Apelación tribunal del Jurado nº 19/2022), "lo que esta Sala debe determinar es si los indicios que señalaban al acusado como autor de la agresión son o no suficientes como para dotar de "base razonable" a la condena, es decir, si conforman un cuadro de evidencias circunstanciales que conduzcan a un grado de convicción sobre su participación en los hechos, fuera de toda duda razonable, conforme a la conocida doctrina del Tribunal Supremo sobre la calidad y entidad que ha de tener la prueba indiciaria como soporte único de la condena. "

Aceptando la jurisprudencia alegada en el recurso acerca de la prueba indiciaria como prueba de cargo única o esencial y determinante, pasaremos pues a continuación a analizar la concurrencia o no de esos indicios y si los mismos constituyen una base razonable que conduzcan a la convicción y a la consecuente condena en los términos en que se produce, sin error, suficiente y en inferencia de razonabilidad.

El jurado de forma extensa, profunda, pormenorizada, argumentada y motivada, en su acta de veredicto expresa las razones e indicios por los que concluyen con la participación y autoría del acusado en el asesinato de Jesús.

* Acerca de la discutida por el recurrente actuación concertada de Diego con otro individuo cuya identidad exacta no se ha podido determinar, para acabar con la vida de Jesús, el jurado expone las reuniones del acusado con el individuo no identificado y la victima, que condujeron a la muerte de este, y tal y como aparece en la cámaras de seguridad e imágenes aportadas y exhibidas en juicio oral. Así, relatan como indicio de dicha participación y autoría, que la motocicleta conducida por el acusado se observa en segundo trayecto (luego analizaremos el primer trayecto) en las proximidades de la marquesina existente frente al club Florentino, según queda registrado en las imágenes CCTV de la cámara del Club Sierra a las 12:36; en este caso se visualiza al acusado entrevistándose con el varón no identificado durante 45 segundos.

Después de los dos viajes en moto del acusado, descritos por el jurado, y desde su domicilio en la URBANIZACION000, éste toma el coche Audi A4 matricula Búlgara para acudir nuevamente a la citada marquesina y, como se verá posteriormente en las cámaras, reunirse con el varón no identificado y la víctima.

Allí se reúnen el acusado y el individuo no identificado (que el jurado denomina, por la característica física que se observa en las grabaciones como "el calvo rapado"), aproximadamente 20-25 minutos antes de que acuda la victima. Durante este tiempo percibe el jurado, de las imágenes exhibidas, distintas conversaciones telefónicas de ambos varones, conversaciones entre ellos, consumo intenso de tabaco y un aparente acomodamiento de una posible arma en la zona de la cintura por parte de Diego.

Transcurridos esos minutos, acude a la cita la victima, quien saluda de forma efusiva al "Calvo Rapado " y de manera escueta al acusado.

De estas imágenes y la actitud descrita infiere razonablemente el Jurado que la victima conocía al "calvo rapado", y de forma puramente incidental al acusado, si bien acepta su presencia, pues los tres varones se suben al mismo vehículo. Efectivamente el acusado no niega lo anterior, pues ademas todo ello es grabado por las cámaras de seguridad citadas por el jurado. En el vehículo, ocupan el asiento del conductor, conduciendo, el "Calvo rapado" o varón no identificado, en el puesto de copiloto el acusado Diego, y en la parte trasera izquierda, es decir, detrás del conductor, la victima.

La relación entre el acusado y el tercero no identificado resulta una inferencia clara y razonada por el jurado. Se reúnen los dos en un lugar ajeno a ellos, si no es por haber concertado allí su cita previa con la victima, que acude unos minutos después, permaneciendo juntos los dos en actitud de espera, observándose un posible acomodo de pistola que portara el acusado, y subiéndose en la forma descrita en el vehículo, que conducirá a la muerte a Jesús, en la forma expuesta por el jurado. Los hechos descritos constituyen un claro indicio de la actuación concertada entre el acusado y el individuo no identificado, para causar la muerte de Jesús.

No se ofrece una versión alternativa creíble por el recurrente a dicha actuación descrita como probada por el jurado y la sentencia. Tan solo se alega la posibilidad (falta de rigor probatorio o indiciario alguno) de que el acusado fuera "obligado" por el tercero no identificado a subirse en el vehículo, o lo hiciera por desconocimiento de lo que iba a acontecer por actuación única y no concertada del tercero no identificado en el muerte de Jesús. Los hechos plasmados en las grabaciones descartan lo anterior, y como después expondremos la autoría de disparos y contacto del acusado con el lugar y armas de fuego también excluyen su sola presencia pasiva en el acontecer que conduce al asesinato por el que se le condena.

* A lo largo del recurso se plantea, como elemento exculpatorio, que el acusado no conocía previamente a la victima. Aún aceptando tal posibilidad, por la expuesta frialdad del saludo entre la victima y el acusado, y la efusividad con la que saluda al tercero no identificado, el presunto desconocimiento previo no puede conducirnos a la conclusión de que no fuera el acusado el autor o coautor de su muerte. La triste realidad nos enseña como se causan muertes sin ese conocimiento previo, por ejemplo en los homicidios por encargo, bajo precio o a solicitud. La aceptación del desconocimiento previo no puede llevarnos a excluir la participación del acusado.

* La deducción lógica del jurado de la participación y planeamiento previo de la muerte por parte del acusado, también la infiere de forma razonable y razonada el jurado de los viajes en moto del acusado con carácter inmediatamente anterior en la muerte y que se observa del estudio de cámaras de seguridad (primer trayecto en moto al que antes nos hemos referido).

Así, en las grabaciones de las cámaras de seguridad del club Florentino y de la Urb. DIRECCION003 se ve a las 12:00 (es decir aproximadamente 1 hora antes de los sucesos que desencadenan la muerte del Jesús) un ciclomotor conducido por un varón con sudadera y capucha, pantalón azul corto y casco blanco de unas determinadas características. Tanto la motocicleta como el conductor son coincidentes con el acusado Diego. Y así lo consideran probado de los informes sobre estudio fisionómico, asunto NUM003, realizado por los agentes policiales números NUM004 y NUM005.

Dicha grabación muestra la motocicleta circulando en dirección a DIRECCION001 (Malaga), donde posteriormente aparecerá el cadáver oculto en un terraplén, en el kilómetro 3.

El acusado no ofrece explicación creíble a este viaje previo, cuando dicha carretera sólo conecta con el municipio de DIRECCION001 (acabando en éste) y las fincas y urbanizaciones que se encuentran en su recorrido; por tanto, sólo suele ser común transitarla con la finalidad de ir a alguno de estos lugares.

Posteriormente, a las 12:04 se vuelve a grabar por las mismas cámaras, antes citadas, al mismo individuo y motocicleta regresando.

Ese tiempo que dura este trayecto en moto, desde las 12:00 a las 12:04 es perfectamente compatible con el recorrido de ida y vuelta y la inspección o estudio del lugar donde aparece el cadáver, como se ha demostrado ante el jurado en estudios periciales.

Por ultimo, esta misma motocicleta, junto con el acusado, se verán después en un nuevo trayecto, en las proximidades de la marquesina existente frente al club Florentino, según queda registrado en las imágenes CCTV de la cámara del Club Sierra a las 12:36. En este caso se visualiza entrevistándose con el varón no identificado durante 45 segundos.

Nuevamente queda indiciariamente acreditada la relación entre el acusado y el tercero no identificado en lo que supondría una especie de "dación de cuentas" acerca del examen realizado por el acusado del trayecto y lugar donde habían planeado previamente producir la muerte.

Tampoco otra explicación verosímil se nos ofrece por el recurrente a estos trayectos en moto.

* Acerca de la participación directa del acusado en la muerte de Jesús por disparos por arma de fuego producidos por el mismo (junto con el sujeto no identificado) el jurado la considera acreditada, de forma especialmente directa, por los informes periciales expuestos a su presencia en el juicio oral .

Efectivamente se expone, según informe de autopsia nº NUM006 realizado por los médicos forenses Doctora Teresa y Doctor Teodulfo, que se encontraron 7 balas alojadas en el cuerpo de la victima.

Según las periciales balísticas efectuadas, las 7 balas presentes en el cuerpo de la victima, pertenecen a dos calibres distintos: 4 de ellas al calibre 7.65x17mm, y las otras 3, al calibre 7.62 x25mm. Y según exponen los agentes especialistas en balística, la existencia de estos dos tipos de balas, implica necesariamente la presencia de al menos 2 armas distintas, compatibles con dos armas cortas.

Alega el recurrente que el acusado no disparó sobre la victima, afirmando que no existe prueba que acredite que hubiera podido disparar desde el puesto de copiloto. Dicha posibilidad es factible, y en absoluto descabellada. La explicación que ofrece al jurado en base a las pruebas periciales efectuadas es plausible, con las razones y argumentos expuestos.

Efectivamente, el vehículo en su vuelta a la URBANIZACION000 donde residía el acusado aparece con la ventanilla trasera rota, según estudio de las cámaras de seguridad de la misma y el estudio de ellas que realiza el agente policial NUM007, y que expone ante el Tribunal del Jurado, encontrándose restos de cristales, del mismo grosor y color que los del A4 utilizado, en el pk NUM000 de la carretera DIRECCION004- DIRECCION001. Y dichos cristales encontrados en la carretera, según las periciales practicadas, tienen las mismas características microscópicas , y composición química casi idéntica, a lo encontrados en la recogida de muestras que se realizó en Alemania del vehículo, y en la plaza de garaje utilizada por el acusado en la URBANIZACION000, habiéndose concluido pericialmente tras el estudio del lugar donde se encuentran los cristales y el propio vehículo que al menos un disparo se produce desde el interior del coche .

La explicación de que pudiera haber disparado, junto con el individuo "calvo rapado", otra persona tampoco identificada, se compadece poco con las imágenes en las que se observa tan solo a los tres varones (los dos autores y la victima) subirse al vehículo Audi A4 donde se desplazan; y los peritos declaran, a la luz del examen del cadáver y de la munición hallada, que se produjeron los disparos necesariamente por dos armas cortas distintas. Ni por mas ni por menos.

Por otro lado en un intento de ocultar su participación en la muerte, según aparece grabado en las cámaras de seguridad de la URBANIZACION000, donde se alojaba el acusado, al día siguiente de cometerse el crimen, entre las 11:00 y las 16:00, en el parking exterior de la URBANIZACION000, el acusado se dedica a limpiar escrupulosamente el vehículo y deshacerse de elementos en bolsas de plástico. A ello, y al tiempo transcurrido hasta que se ocupa el coche en Alemania, por la huida del acusado de España, puede deberse que no se hubieran encontrado otros restos que los descritos en la sentencia, en el indicado vehículo y relacionados con la muerte de Jesús.

Por ultimo dos días después de la muerte de Jesús, el dia 28 de octubre de 2019, el acusado recibe un mensaje en su teléfono móvil, tal y como queda reflejado en informe sobre los datos recuperados por los servicios de Europol, del teléfono Nokia modelo TAI075 del 04/08/2020 con número de referencia Regpol NUM008, que le comunica que "en DIRECCION004 han encontrado un búlgaro con 4 disparos". Ello provoca, de forma casi inmediata, la huida de España del acusado conduciendo el vehículo utilizado en el crimen (el Audi A4 gris con matrícula XY-....-YR), según se desprende del seguimiento de su teléfono móvil y la incautación de dicho vehículo en Alemania. ¿Qué otras razones diferentes del intento de encubrir su propia participación podría tener para esa huida precipitada?.

* Se alega por el recurrente que ninguna prueba relaciona al acusado con el cuerpo de la victima. No lo entiende así el jurado en base al informe pericial nº NUM009, en el que figura y así se ratifica ante el Tribunal del jurado, que aparecen vestigios de ADN combinado del acusado y la victima, siendo la mas relevante la situada a la altura del pecho de la victima, en el "polo" que vestía, lo que solo podría responder a la manipulación del cadáver, dado que no se observa otro contacto estrecho entre ellos, en la zona donde se encuentran los vestigios, en la imágenes que han sido descritas. Hemos de recordar que el saludo inicial entre ambos no fue efusivo, ni implicó contacto físico intenso.

Nuevamente de las grabaciones de las cámaras situadas en el club Florentino, después de producirse los hechos, se observa cómo se baja del coche la persona no identificada, y el acusado aparece nuevamente ya conduciendo el vehículo Audi A4 en la URBANIZACION000, apreciando el jurado unas manchas compatibles con sangre en el pantalón del acusado, y en el faldón de la puerta derecha del vehículo.

La fuerza indiciaria de tales hechos y de los soportes probatorios de los que se infieren, es contundente para alcanzar la conclusión condenatoria, en la organización, ejecución y huida del acusado tras causar la muerte por arma de fuego de Jesús.

Nada en una versión pretendidamente exculpatoria permite alcanzar una explicación fáctica distinta a la conclusión alcanzada, diferente a la expuesta por el Jurado y la sentencia que integra el veredicto.

No existen contraindicios significativos acreditados, no meras hipótesis o contraargumentos, discursivamente menos dificultosos, o una explicación convincente y verosímil por parte del acusado para neutralizar la tesis inculpatoria razonablemente tenida por acreditada por el jurado y la Sentencia, para alcanzar la conclusión razonada y basada en la pruebas indiciarias expuestas en el acta de votación e integradas en la sentencia, según lo expuesto en la presente resolución, para concluir acerca de la autoría del acusado en la causación de la muerte de Jesús por parte del acusado.

La alegada torpeza del acusado, expuesta por su defensa en el acto de la Vista del recurso de apelación, no puede servir de elemento fáctico excluyente de la autoría declarada por el Jurado.

Los hechos no pueden ser explicados por una hipótesis extraordinaria y distinta a los propios hechos que se describen con base a las inferencias lógicas expuestas.

Y como ya dijimos en nuestra también reciente sentencia de 25 de Julio de 2022, en Recurso de Apelación de Jurado numero 13/2022, " No basta, desde luego, en segunda instancia, para neutralizar una prueba indiciaria tan contundente, con formular hipótesis alternativas. Una vez que los indicios pueden merecer, como en este caso, la consideración de tales, la condena basada en los mismos no vulnera el derecho a la presunción de inocencia por el sólo hecho de que exista alguna posibilidad de valorar cada indicio de manera alternativa: es necesario probar (y no sólo alegar) contraindicios, es decir, aportar evidencias sobre hechos difícilmente compatibles con la versión incriminidadora, o que resulten fuertemente significativos de otra hipótesis no menos razonable.

Cuando, además, los indicios son plurales y concurrentes, las explicaciones alternativas se debilitan extraordinariamente, pues si respecto de cada indicio individualmente considerado cabría acogerse a una hipótesis marginal alternativa, cuando es un conjunto unos se robustecen con otros, quedando las alternativas convertidas en un imposible ejercicio de conexión de casualidades que no generan una duda razonable. "

Y en este caso, como ha quedado expuesto, se estima que los indicios relacionados y tomados en consideración por el jurado, valorándolos, dotan de base razonable a la apreciación de la autoría del acusado, en contra de las razones expuestas en su recurso.

En conclusión, de las actuaciones practicadas ante el Tribunal del Jurado según consta en la documentación remitida a esta Sala, así como el contenido del recurso, y a la luz de toda la anterior jurisprudencia, no puede considerarse como ausente de motivación la decisión del Jurado, y en concreto en orden a que el juicio de inferencia realizado por el Jurado sea ilógico e irracional, y contrario a las máximas de experiencia, de forma que se haya producido vulneración del principio de presunción de inocencia en los términos jurisprudenciamente antes expuestos.

Este motivo del recurso es pues desestimado.

Una vez analizada la conclusión de Jurado y de la Sentencia, considerada razonable y acertada conforme a la prueba indiciaria expuesta, y suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia, acerca de la autoría de la causación de la muerte de Jesús por el acusado, el siguiente paso nos lleva al siguiente motivo de apelación, a saber la vulneración de la presunción de inocencia alegada respecto del delito de tenencia ilícita de armas.

SEGUNDO.- Con base en el artículo 846 bis c), apartado e) de la LECrim, se articula el segundo motivo de apelación por alegada falta de base razonable para la condena impuesta por delito tenencia ilícita de armas.

Sentada que hemos dejado en el fundamento jurídico anterior la acreditación de la intervención del acusado en la muerte de la victima por disparos de arma de fuego, el único aspecto que tendría incidencia sobre el motivo expuesto es la prueba (o la falta de ella) de la existencia o no de autorización administrativa y guía de pertenencia de arma de fuego, para aquellas armas cortas con las que se causó la muerte.

En relación al tipo penal de tenencia ilícita de armas, el grave riesgo que implica la tenencia, posesión o simple disposición de un arma capaz de causar graves lesiones o incluso matar, forzosamente comporta la necesidad de un control por parte del Estado. La potencialidad peligrosa de las armas ha determinado no solo la regulación administrativa de su posesión, sino que justifica la tipificación como delito de la conducta que vulnera estas obligaciones inherentes al seguimiento y control, pues lo contrario conduciría a la tolerancia indebida de un riesgo grave para la seguridad colectiva y general. Encuentra en ello su fundamento el delito de tenencia ilícita de armas, que se caracteriza, en primer lugar, por ser de naturaleza pluriofensiva, en cuanto el uso ilícito de las armas pone en peligro a la colectividad y por lo tanto también a la seguridad interior del Estado. Al mismo tiempo es un delito permanente, ya que su consumación pervive mientras se mantiene la posesión sobre el arma. Y es un delito formal o de peligro, al no requerir para su perfección la causación de un daño o producción de lesión jurídica en el mundo exterior, bastando con la posesión o porte del arma sin la correspondiente autorización. Autorización o su ausencia que ha de quedar perfectamente acreditada.

Examinadas las actuaciones no encontramos certificación alguna que acredite la autorización administrativa para poseer armas de fuego o su ausencia.

No hay pruebas, datos o declaraciones que confirmen si el acusado tenía licencia de armas o no. Esta afirmación resulta compatible con la prueba practicada, toda vez que ninguna información se aportó en la vista oral, ni consta en el testimonio remitido por el juzgado instructor, acerca de si el acusado disponía o no de licencia de uso del tipo de arma usado en la comisión del delito de asesinato.

No basta con la sola presunción, derivada del propio desarrollo integro de la acción ilícita, de que no la tuviera.

El jurado en el apartado de culpabilidad/tenencia ilícita de armas del acta del veredicto, tras afirmar que el acusado es culpable de un delito de tenencia ilícita de armas de fuego, "ya que no tenia autorización ni guía de pertenencia de dichas armas", consigna como base para alcanzar su convicción que "durante el juicio oral y tras haber sido investigado no se ha demostrado o aportado prueba acreditativa de su existencia". Nada complementa o relata el Magistrado Presidente en su Sentencia, distinto del anterior aserto.

Este argumento no puede asumirse por la Sala como elemento valorativo que acredite de forma razonable y coherente la integración del delito, pues con tan críptica argumentación se sostiene una inversión de la carga probatoria, con incidencia sobre el derecho a la presunción de inocencia, que exigiría al acusado acreditar que posee la licencia, cuando corresponde a la acusación que defiende la existencia de dicho delito y solicita su castigo, acreditar como elemento típico del delito que carecía de la licencia del arma ("o autorización administrativa para poseerla") , para lo cual hubiera bastado con la sola aportación de certificación acreditativa del organismo administrativo con capacidad para expedirla (normalmente oficio ad hoc de la intervención de armas de las Guardia Civil) de que no aparece solicitada y concedida al acusado la referida licencia.

La alegación efectuada por el Ministerio Fiscal en su impugnación a este motivo del recurso, acerca de la ausencia de identificación del acusado por su huida y uso de distintos nombres o alias, no desvirtúa lo anteriormente expuesto, pues el acusado aparece perfectamente identificado ya desde el momento de su detención en Alemania (y así consta en el informe policial de investigación de 29 de enero de 2020 en su pagina 40 -F. 546 del Tomo II abierto por la Audiencia Provincial, bajo la rubrica de "originales de informe y fotografías remitidas por el Juzgado Instructor-). Desde ese mismo momento pudo solicitarse la certificación de la existencia o no de autorización administrativa o licencia para poseer arma de fuego.

Por lo tanto el motivo ha de ser estimado, dejando sin efecto la condena por el referido delito.

TERCERO.- En el tercer motivo del recurso se ataca asimismo la sentencia, sin referir precepto legal en el que motive su impugnación, en la falta de apreciación de la circunstancia atenuante de drogadicción, impugnando nuevamente la valoración de la prueba realizada por el Tribunal del Jurado, considerándola errónea, que habremos de integrar, ante el incumplimiento en que incurre el recurrente en el artículo 846 bis c), apartado b), por infracción legal del artículo 21.1 y 7 en relación al 20.2 del código penal, y con incidencia en la valoración de la prueba.

En lo que afecta a la atenuante que se reclama, el motivo de infracción de ley no proporciona soporte para su estimación. El relato de hechos probados al que aquel se supedita, no recoge aserto alguno que permita fundar las apreciaciones atenuatorias que se solicitan.

La sentencia cuestionada no se aparta de la doctrina acerca de los presupuestos que viabilizan los efectos atenuatorios por reducción de la culpabilidad vinculados al consumo de drogas.

En cuanto a la incidencia de la eximente incompleta o la atenuante de drogadicción en la responsabilidad penal, la STS 313/2021, de 14 de Abril, declara que las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal ( arts. 20.2 y 21.1 CP), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal, como propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.7º.

Siguiendo la senda argumental de la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de mayo de 2021 ( ECLI:ES:TS:2021:2145), los requisitos generales para que se produzca la atenuación penológica de drogadicción, se sintetizan del siguiente modo:

1) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos:

a) que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal,

y b) que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida.

2) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre, ya declaró que "no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto". Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias referidas en la CP, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito....(....).

3) Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las "actiones liberae in causa").

4) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal.

Puestos en relación los anteriores elementos, a los efectos que interesan, sobre la atenuante de drogadicción, resulta lo siguiente:

La atenuante del art. 21.2 CP, se configura por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal, en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y el consumo de drogas o su carencia .

En todo caso, la adicción grave exigida debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) y/o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

Es asimismo doctrina reiterada por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, como se recoge en la sentencia STS 313/2021, de 14 de Abril que seguimos, que "el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación; no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes, como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones ..."

En el presente caso, no se aplica la pretendida atenuante porque el jurado, en su soberana apreciación de la prueba practicada a su presencia, al resolver sobre las proposiciones que le fueron sometidas del objeto del veredicto, y que posteriormente dieron lugar a los hechos declarados probados en la Sentencia dictada, que deben permanecer inalterables a tenor del cauce impugnatorio sobre el que resolvemos, consideró, en el apartado correspondiente a "circunstancias atenuantes- drogadicción" de su acta de veredicto, que "no está probado el hecho que sus facultades (las del acusado) estuvieran mermadas por efectos de cualquier tipo de estupefacientes, ni que estuviera bajo los efectos de alguno de ellos".

Efectivamente, no existe prueba de ninguna clase, motivada en parte por la propia acción del acusado de huir de España tras la comisión de los hechos enjuiciados, que permita considerar que el acusado al momento de los hechos, o incluso en época cercana a ellos, se hallaba afectado en extensión alguna, en su conciencia o voluntad, por el consumo de drogas o por el síndrome de abstinencia.

Las alegaciones de la defensa del acusado acerca de que su adicción a las drogas podía haber intervenido sobre su capacidad intelectiva y volitiva el momento de los hechos, estimando que así lo acreditaría el procedimiento penal contra el mismo seguido en Alemania, decaen sin embargo una vez examinada la documentación aportada por la defensa en el acto de juicio, y especialmente la sentencia dictada por el Tribunal Alemán, en su apartado V, con base en el informe del medico psiquiatra Hernan, y en el que precisamente declaran que "la culpabilidad del acusado no estaba revocada o sustancialmente disminuida" en relación al delito de tráfico de sustancias estupefacientes por el que fue condenado en aquel país a la pena de seis años . Y aún reconociendo la posibilidad de su consumo, la Sentencia alemana relata en dicho apartado que " a la vista de la pericial indicada y los resultados cuantitativos de la muestra de sangre tomada el dia del crimen, no había indicios -continuó el experto- en el contexto del diagnostico que se había hecho, de que el acusado no pudiera haber estado en condiciones en el momento del crimen de darse cuenta de la ilicitud del delito o de actuar de acuerdo con esta comprensión". Pudo tomarse en consideración dicho consumo a la hora de señalar la extensión de la pena en cuanto a sus circunstancias personales al respecto, pero sin embargo no se apreció algún tipo de alteración causada por su consumo o la ausencia del mismo.

Por otro lado los hechos por los que se le juzga en Alemania por presunto delito de tráfico de drogas ocurren en el mes de noviembre de 2019, siendo detenido el 13 de noviembre del mismo año, después de haber huido de España y tras la muerte de Jesús causada del día 25 de octubre de 2019 . No existe ninguna prueba que acredite que, a la fecha de los hechos cometidos en España, sus capacidades intelectivas o volitivas estuvieran afectadas en grado alguno por el consumo de cocaína mencionado en la sentencia alemana.

Nada permite inferir razonablemente afectación alguna por su adicción declarada a las drogas, el día de los hechos.

La falta de prueba, de los distintos elementos antes reseñados para estimar la concurrencia de la atenuante de drogadicción solicitada por la defensa del acusado, no puede llevarnos sin mas a una afirmación contraria sobre la concurrencia solicitada de los elementos de hecho y sus consecuencias jurídicas que permitirían su apreciación por esta Sala.

La valoración efectuada por el Jurado y la Sentencia recurrida para llegar a su conclusión, no es absoluto irrazonable, al no haber quedado probada especialmente la significación causal de la adicción alegada, su perturbadora influencia en la voluntad del acusado sobre los hechos cometidos .

En consecuencia, la aplicación en este caso de la atenuación supondría conferir a aquélla un carácter puramente objetivo, ligado a la simple constatación de la adicción de Diego a las drogas, al margen de su verdadera influencia en la culpabilidad, y ello implicaría apartar la atenuación del fundamento que le es propio.

Procede la desestimación de este motivo de impugnación.

CUARTO.- Por último, con carácter subsidiario se alega infracción de ley del artículo 846 bis c, apartado b) (sin mencionarlo expresamente), por vulneración del artículo 24 y 120, 3º de la Constitución en relación a la motivación de la pena impuesta en la sentencia, considerando el recurrente que no se encuentra debidamente motivada y razonada para imponer más del mínimo legal.

El Tribunal Supremo, en relación a la individualización de la pena y su motivación, en Sentencia de la sección 1ª, del 21 de septiembre de 2022 ( ROJ: STS 3321/2022), que por su interés para la resolución del presente reproducimos en lo atinente, proclama lo siguiente:

" La necesidad de motivación en la imposición de la pena aparece expresamente recogida en el Código penal, quizás debido a una dejación tradicional en su realización que el legislador creyó necesario recordar.

Esa inercia disfuncional, apoyada en la no exigencia de una motivación específica de la imposición de la pena, junto a una reiterada jurisprudencia que afirmaba que la competencia en la individualización de la pena era competencia exclusiva del tribunal de instancia "atento siempre al desarrollo del juicio oral", hizo, posiblemente, que el Código penal insistiera en su exigencia y dispuso reiteradamente en varios preceptos que el requisito de la motivación de toda resolución judicial también se extendiera a la pena.

La individualización judicial de la pena concebida como "la tercera función autónoma del Juez penal representando el cenit de su actuación" presupone (primero) la búsqueda del marco penal abstracto correspondiente a la subsunción en un delito de una conducta probada, su participación y ejecución. (Segundo) La búsqueda del marco penal concreto, segundo momento de la individualización, tras la indagación y declaración, en su caso, es el de la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. (Y tercero) Tras la realización de esos apartados de la función jurisdiccional, el tercero y cenit de la actuación, lo constituye el ejercicio del arbitrio judicial que en cumplimiento de los arts. 9.3 , 24.1 y 120.3 de la Constitución , deberán ser motivados, analizando las circunstancias personales del delincuente y la gravedad del hecho; criterios generales contemplados en el art. 66, y la capacidad de resocialización y de reeducación, atendiendo a la prevención especial, y a la culpabilidad manifestada en el hecho, extremos que el legislador, obviamente, no puede prever y que delega en el Juez penal mediante el ejercicio del arbitrio judicial, en ocasiones, entre unos límites mínimos y máximos muy distanciados. Con relación a la imperfección delictiva se añaden otros parámetros en la fijación de la pena, el peligro inherente al intento y grado de ejecución alcanzado."

En el caso que nos ocupa, el Magistrado Presidente, en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia, motiva al respecto.

Así, en el primer momento del iter argumental de la individualización, fija la sentencia recurrida el marco penal abstracto correspondiente al delito concreto, el delito consumado de asesinato con su agravante específica de alevosía, cuya pena correspondiente es la de 15 a 25 años de prisión tal y como determina el artículo 139.1.1ª del código penal. Dicha horquilla penológica es perfectamente acorde con los hechos declarados probados.

En el segundo momento expuesto en relación a la concurrencia de las circunstancias atenuantes y agravantes, y una vez ha quedado desestimado el motivo del recurso referido a la petición de estimación de la concurrencia de la atenuante de drogadicción, y por la no concurrencia de circunstancias atenuantes ni agravantes, sería de aplicación concreta el artículo 66.6º CP que establece que en los delitos dolosos, cuando no concurran circunstancias atenuantes ni agravantes el Tribunal aplicara la pena establecida por la ley por el delito cometido en la extensión que estime adecuadas, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.

Teniendo cuenta dicha motivación concreta para la fijación de la pena en este segundo estadío de su individualización, se estima correcta y suficiente, y debidamente motivada su fijación e individualización, sin perjuicio de lo que a continuación se expondrá.

En el tercer estadío de la individualización de la pena, (no desconectado de los anteriores) consistente, como se ha dicho y fija el Tribunal Supremo, en el ejercicio del arbitrio judicial motivado en cumplimiento de los arts. 9.3, 24.1 y 120.3 de la Constitución, analizando, las circunstancias personales del delincuente y la gravedad del hecho, como criterios generales contemplados en el art. 66, la sentencia toma en consideración "la peligrosidad criminal del acusado y la utilización de armas de fuego; el Tribunal toma también en consideración el mundo delincuencial en el que se desarrollan los hechos, al parecer, el submundo del tráfico de drogas y sus venganzas que dificultan el conocer con exactitud el motivo de estos hechos que parecen un ajuste de cuentas entre mafiosos."

Por ello, el Tribunal fija la pena de Asesinato dentro de la mitad inferior y en la extensión legal de 17 años de prisión y la pena del delito de Tenencia Ilícita de armas en 1 año y 6 meses de prisión.

Estos últimos argumentos apreciados en el estadío final de la individualización de la pena, permiten a esta Sala mantener, considerando razonada y razonable la motivación del Magistrado Presidente, la extensión de la pena dentro de la horquilla penológica aplicada, en 17 años de prisión, mas próxima a la pena mínima, que a la parte alta de la pena susceptible de ser impuesta.

La individualización de la pena impuesta por el delito por el que se produce la condena, es perfectamente coherente y ajustada a la ley, y a los concretos preceptos penales aplicables, a la jurisprudencia relativa a este extremo, y concretada de forma argumentada y sometida a supuestos de hecho concretos que se han examinado, sin que por lo tanto se considere infringido precepto legal alguno, desestimándose parcialmente este motivo del recurso.

Decae pues este motivo del recurso.

QUINTO.- No se aprecian razones para un pronunciamiento condenatorio sobre las costas causadas en esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, actuando como Sala de lo Penal, dicta el siguiente