Sentencia Penal 317/2023 Audiencia Provincial Penal de Gipuzkoa nº 3, Rec. 719/2023 de 20 de diciembre del 2023

PRIMERO: Concluye la Sentencia de Instancia, dictada con fecha

"Condeno a Leon con NIE NUM000 como cooperador necesario del delito de sustracción de menores del art. 225 bis 1, 2.1º y 3 del código penal, a la pena de tres años y un día de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho al sufragio por el mismo periodo, y la prohibición de aproximarse a Patricio en una distancia de 500 metros así como a su domicilio, centro educativo o cualquier otro frecuentado por él por tiempo de 10 años superior al de la condena, con costas por mitad."

"Condeno a Marí Trini, con NIE NUM001 como autora de un delito de sustracción de menores del art. 225 bis 1, 2.1º y 3 del código penal a la pena de tres años y un día de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho al sufragio por el mismo periodo y a 7 años y un día de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de patria potestad sobre su hijo Patricio, y de conformidad con el art. 57.1 del código penal, a la prohibición de aproximarse a Patricio en una distancia de 500 metros así como a su domicilio, centro educativo o cualquier otro frecuentado por él por tiempo de 10 años superior al de la condena, con costas por mitad"

Frente a la citada sentencia se interpone RECURSO DE APELACION por parte de la defensa de Leon.

Entiende, en primer lugar, el recurrente que se ha producido una infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española, al haberse producido la infracción del principio acusatorio por la extralimitación fáctica de la sentencia, que condena a mi defendido como cooperador necesario del referido delito del art. 225 bis 1, 2.1º y 3 del Código Penal, cuando en el escrito de acusación , que en lo que aquí respecta no fue modificado por el Ministerio Fiscal en la vista del juicio oral, 2 adhiriéndose asimismo el Letrado de la Administración, se interesó la condena al mismo como autor del referido delito , no siendo posible, sin previa modificación de la acusación, la condena como cooperador necesario, para tratar de enmendar la falta de encaje del tipo penal de dicho artículo en la persona de mi defendido que, como resulta acreditado en autos, no resulta ser el padre biológico del menor.

Defiende, en segundo lugar, que se ha infringido el artículo 225bis del Código Penal , al no haber sido notificado formalmente el contenido de la Orden Foral , sin que la circunstancia de que ésta pudiese haber sido, en su caso, notificada verbalmente a la madre del menor, determine el incumplimiento de una resolución administrativa que, al parecer, iba a ser notificada el 30 de enero de 2023, siguiente al de los hechos objeto de enjuiciamiento.

Asimismo, frente a la citada sentencia se interpone RECURSO DE APELACION por la defensa de Marí Trini.

Alega, en primer lugar, el recurrente que la Sentencia recurrida NO consigna el tenor literal de la modificación del final del párrafo primero de la conclusión primera solicitada por el Ministerio Fiscal y la Diputación Foral de Gipuzkoa pues, en ningún caso, los acusadores consideraron probada la notificación verbal y ello porque, tal y como puede apreciarse o comprobarse con un simple visionado de la grabación del acto del juicio oral y, en concreto, a partir del minuto 39:16 del trámite de conclusiones, LA MODIFICACIÓN SOLICITADA por el Ministerio Público y la acusación particular fue del siguiente tenor literal: 3 "EL CONTENIDO DE LA RESOLUCIÓN FUE INFORMADO SUSTANCIALMENTE A LA ACUSADA MADRE DEL MENOR, ESTANDO PREVISTA SU NOTIFICACIÓN FORMAL PARA EL 30 DE ENERO DE 2023".

En segundo lugar, entiende el recurrente, que se ha producido error en la valoración de la prueba. En el párrafo 5º del apartado de hechos probados de la sentencia se dice literalmente lo siguiente: "La asunción de la tutela por la Diputación Foral de Gipuzkoa, de 26 de enero de 2023, le fue notificada a la madre del menor, la Sra. Marí Trini". La resolución determina tal hecho mediante el testimonio de Inocencia (Véase el párrafo 13º del Fundamento de Derecho Tercero), cuando lo cierto es que , como veremos, dicha trabajadora social NUNCA confirmó haberse notificado a la madre la asunción de la tutela por la Diputación.

Que No EXISTE prueba alguna de que se comunicara y, mucho menos, se notificara a la madre el MOTIVO de la Diputación se había llevado a su hijo el día 27 de enero de 2023 consistente en que tal entidad pública había asumido su tutela por lo que la MADRE NO CONOCIA TAL ASUNCIÓN DE TUTELA. TAMPOCO existe prueba alguna de que la madre tampoco conociera la existencia de la resolución administrativa por la que se declaraba la situación de desamparo de su hijo. NADIE INFORMÓ DE LA EXISTENCIA DE TAL RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA a Marí Trini por lo que misma NO PODIA CONOCER NADA DE SU CONTENIDO y, con ello, que por la misma la Diputación había asumido la tutela del menor

Lo expuesto pone de relieve UN MANIFIESTO Y CLARO ERROR en la apreciación de las pruebas del Juzgador de instancia que hace necesaria la modificación de los hechos probados en la sentencia y ello porque de la prueba practicada porque NO CABE DEDUCIR, como hace la Sentencia recurrida en su relato de Hechos Probados, que la asunción de la tutela por la Diputación Foral de Gipuzkoa (DFG), de 26 de enero de 2023, fuera notificada a la madre del menor, la Sra. Marí Trini.

En tercer lugar, entiende el recurrente, que NO existe prueba de la notificación de la resolución administrativa pues la misma se iba a realizar el día 30 de enero de 2023 como las propias acusaciones reconocieron en la modificación de su conclusión definitiva 1ª, párrafo 1º por lo que, acreditada esta AUSENCIA DE NOTIFICACIÓN a la acusada, Marí Trini de la resolución administrativa por lo que se declara la situación de desamparo del menor, TAMPOCO es cierto que la acusada conociera el contenido sustancial de tal resolución porque NADIE le informó de ello.

Consecuencia de todo ello es que existe duda razonable en orden a la concurrencia del elemento subjetivo del tipo en análisis , esto es, que impiden imputar a la denunciada Marí Trini una conducta punible dirigida directamente, de forma dolosa, a ignorar, obstaculizar o hacer ineficaz el cumplimiento de las obligaciones específicamente contenidas en la resolución administrativa y ello porque, si bien se cuenta con la resolución administrativa, no es menos cierto que no existe conocimiento de la existencia de la misma ni de su contenido por parte de la acusada, la Sra. Marí Trini, por lo que no cabe considerar acreditado el elemento subjetivo del tipo penal y procede revocar al sentencia recurrida.

Por último, alega la defensa de Marí Trini que en momento alguno ésta obró con la voluntad de incumplir las disposiciones de la resolución administrativa sino, EN TODO CASO, con la finalidad de proteger a su hijo ante la situación de riesgo que suponía estar el mismo con Leon , motivo por el cual esta defensa solicitó la concurrencia de las eximentes de estado de necesidad, error de prohibición, miedo insuperable y cumplimiento de un deber o, subsidiariamente, que se apreciaran tales eximentes propuestas como atenuantes muy cualificadas tal y como recoge la sentencia de instancia.

La denunciada creía estar actuando DE FORMA JUSTIFICADA en el prevalente interés del menor y en cumplimiento de su deber como madre de preservar su salud e integridad, dada la concurrencia no sólo de ciertos datos sino hasta de una condena firme por dos delitos de maltrato (pues fue dictada de conformidad) y el propio expediente foral de desamparo (folios 9 y siguientes) que acreditan la existencia de un trato inadecuado o MALTRATO continuado hacia ella y el menor por parte del acusado Leon del que debía proteger al menor, lo que supone ausencia de dolo, o, cuanto menos, un error sobre los presupuestos fácticos de una causa de justificación, habiendo de resolver el Tribunal en el sentido de que, ante la existencia de duda razonable en relación con la concurrencia de alguno de los elementos del tipo delictivo que se imputa a la denunciada, la respuesta no puede ser otra que la absolución de la misma.

El MINISTERIO FISCAL y la acusación particular se han opuesto a los RECURSOS DE APELACION interpuestos.

RECURSO DE APELACION DE Leon

SEGUNDO:

1.- La defensa de Leon invoca, en primer lugar, que se ha producido una infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española, al haberse producido la infracción del principio acusatorio por la extralimitación fáctica de la sentencia, que condena a mi defendido como cooperador necesario del referido delito del art. 225 bis 1, 2.1º y 3 del Código Penal, cuando en el escrito de acusación , que en lo que aquí respecta no fue modificado por el Ministerio Fiscal en la vista del juicio oral, 2 adhiriéndose asimismo el Letrado de la Administración, se interesó la condena al mismo como autor del referido delito , no siendo posible, sin previa modificación de la acusación, la condena como cooperador necesario, para tratar de enmendar la falta de encaje del tipo penal de dicho artículo en la persona de mi defendido que, como resulta acreditado en autos, no resulta ser el padre biológico del menor.

Al respecto de esta cuestión, dice la Sentencia del Tribunal Supremo con nº 859/2022 de 2 de noviembre:

"si nos detenemos en el reproche que se formula por cambio en el título de condena, observamos que ninguno de los condicionantes de nuestra jurisprudencia se incumplen, porque, la sentencia de instancia, sin modificación de los hechos que fueron la base la acusación, condenó por uno de los delitos que se asociaron a esos hechos; y si vamos al caso concreto de acusación por autoría y condena por cooperación necesaria, este Tribunal no ha considerado que tal variación afecte al principio acusatorio , y en muestra de ello podemos citar la STS 908/2021 de 24 de noviembre de 2021 , en que decíamos como sigue:

"[...] no se produce vulneración del principio acusatorio por el hecho de que quien fue acusado como autor de un delito sea después condenado como cooperador necesario de ese mismo delito, si se mantiene sustancialmente los hechos de la acusación".

Pues bien, en el caso de autos, si bien es cierto que el MINISTERIO FISCAL ejercita acusación contra Leon como AUTOR (conforme a los artículos 27 y 28.1 del Código Penal), acusación a la que se adhiere la acusación particular, y Leon es finalmente condenado como cooperador necesario del delito de sustracción de menores del art. 225 bis 1 , 2.1 º y 3 del código penal lo cierto es que la Sentencia dictada respeta, escrupulosamente, los hechos del escrito de acusación.

Así es, dice el MINISTERIO FISCAL en su escrito de acusación que "aprovechando que el educador se encuentra hablando con la madre Leon coge al menor en brazos y huye corriendo (...) Marí Trini y DON Leon, sin causa justificada para ello, trasladaron al menor fuera de España" y en los HECHOS PROBADOS obra " mientras el educador hablaba con Marí Trini, Leon cogió en brazos a Patricio y se marchó, saliendo del edificio de DIRECCION000. Al salir del edificio, Leon se paró unos segundos para hablar con unos conocidos suyos que estaban en la entrada del edificio, abandonando la zona dirigiéndose a la estación de cercanías-renfe del BARRIO000, sita a unos pocos minutos, y allí cogió un billete para DIRECCION001. Una vez en la población fronteriza, Patricio cruzó la frontera en compañía de Patricio hasta llegar a la población francesa de DIRECCION002, llamando a Marí Trini para informarle de su ubicación"

Por tanto, la Sentencia, sin modificación de los hechos que fueron base de la acusación lo único que hace es recoger la acusación por autoría condenando por cooperación necesaria circunstancia que, como hemos adelantado, considera el Tribunal Supremo que no afecta al principio acusatorio.

En coherencia, por tanto, con la Jurisprudencia de nuestra más alta Instancia procede rechazar el primero de los motivos invocados por el recurrente.

2.- Alega, en segundo lugar, que se ha infringido el artículo 225bis del Código Penal , al no haber sido notificado formalmente el contenido de la Orden Foral , sin que la circunstancia de que ésta pudiese haber sido, en su caso, notificada verbalmente a la madre del menor, determine el incumplimiento de una resolución administrativa que, al parecer, iba a ser notificada el 30 de enero de 2023, siguiente al de los hechos objeto de enjuiciamiento.

Se consigna en HECHOS PROBADOS:

"Probado y así se declara que el día 21 de enero de 2023 los responsables del Centro Municipal de Acogida Social de San Sebastián interpusieron denuncia por desamparo del menor Patricio, asumiendo la tutela de forma provisional la Diputación Foral de Guipúzcoa, y encomendando la guarda del menor al Centro DIRECCION003 de Donostia.

La asunción de la tutela por la Diputación Foral de Guipúzcoa, de 26 de enero de 2023, le fue notificada a la madre del menor, la Sra. Marí Trini."

Al respecto, dice la Sentencia de Instancia:

"es objeto de discusión es si los acusados eran o no conscientes de estar cometiendo un ilícito penal

(...)

no puede apreciarse error de prohibición, porque Inocencia sabía que su hijo lo tenía la Diputación y que había asumido su tutela de forma provisional.

(...)

ha quedado probado que Leon, sabedor que Patricio estaba bajo la guarda de la Diputación, al verle en DIRECCION000, le cogió y sin decírselo ni a Marí Trini ni al guardador, se lo llevó a Francia. Eso sí, antes de marcharse, en la puerta de entrada le pidió a una persona que se lo comunicarse a Marí Trini, que es la persona que entró dentro del recinto de DIRECCION000 para decírselo, tal y como aparece en el video"

Pues bien, si bien nos centraremos posteriormente en la innecesariedad de que la Orden Foral fuera formalmente notificada a la madre del menor, Marí Trini, cuando ésta tenía perfecto conocimiento de la misma (nos remitimos a la argumentación vertida al FUNDAMENTO JURIDICO TERCERO. 2) lo cierto es que queda constancia, en la Sentencia, que Leon conocía perfectamente la situación en la que se encontraba el menor cuando desarrolla todos los actos declarados PROBADOS y por los cuales ha sido condenado.

En este sentido destacar, en primer lugar, en su propia declaración, tal como recoge la Sentencia de Instancia, que Leon "alegó que el 29 de enero estaba en DIRECCION000, que se encontró con el hijo de su pareja, Patricio, que llevaba dos días sin verle, que le habían dicho que le habían quitado su hijo en un juicio en DIRECCION004, que no sabe por qué le habían quitado la custodia, que estaba en shok y lo había pasado muy mal. Que no sabía quién le había quitado la custodia" y "que tomó la decisión de llevarse al menor porque éste vino llorando afirmando que estaba siendo maltratado en el Centro de acogida, y que lo hizo por amor hacia el niño aún no siendo él su padre"

En segundo lugar, el Sentenciador declara en su Sentencia que " Leon, sabedor que Patricio estaba bajo la guarda de la Diputación , al verle en DIRECCION000, le cogió y sin decírselo ni a Marí Trini ni al guardador, se lo llevó a Francia. Eso sí, antes de marcharse, en la puerta de entrada le pidió a una persona que se lo comunicarse a Marí Trini, que es la persona que entró dentro del recinto de DIRECCION000 para decírselo, tal y como aparece en el video"

Por último, consta en HECHOS PROBADOS que mientras el educador hablaba con Marí Trini, Leon cogió en brazos a Patricio y se marchó, saliendo del edificio de DIRECCION000 con lo que en el momento en que abandona el edificio de DIRECCION000 con el menor éste había llegado al lugar de la mano de un trabajador de Diputación (encontrándose Leon, por otro lado, con Marí Trini a quien, tal como veremos posteriormente, Diputación había informado de la situación de su hijo menor) y que abandonó rápidamente el lugar donde se encontraba dicho trabajador de Diputación dirigiéndose a la estación de cercanías-renfe del BARRIO000, sita a unos pocos minutos cogiendo rapidamente un billete para DIRECCION001 y una vez en la población fronteriza, Patricio cruzó la frontera en compañía de Patricio hasta llegar a la población francesa de DIRECCION002, llamando a Marí Trini para informarle de su ubicación.

Esto es Leon es conocedor de que el menor, hijo de su pareja, llega a DIRECCION000 de la mano de un trabajador de Diputación cuando se encuentra junto con Marí Trini y, tal como consta en los HECHOS PROBADOS, abandona DIRECCION000 y San Sebastián rápidamente poniéndose lejos del alcance de las autoridades españolas tan pronto llega a la Estación de DIRECCION001.

La conclusión a la que llega la Sentencia de Instancia, por tanto, de que Leon era conocedor de que Patricio estaba bajo la guarda de la Diputación no parece irrazonable o incompatible con la prueba practicada sin perjuicio de que, como veremos, la notificación formal que parece reclamar el recurrente no era necesaria en el caso concreto ni lo es en supuestos similares.

RECURSO DE APELACION DE Marí Trini

TERCERO:

1.- Alega, en primer lugar, el recurrente que la Sentencia recurrida NO consigna el tenor literal de la modificación del final del párrafo primero de la conclusión primera solicitada por el Ministerio Fiscal y la Diputación Foral de Gipuzkoa pues, en ningún caso, los acusadores consideraron probada la notificación verbal y ello porque, tal y como puede apreciarse o comprobarse con un simple visionado de la grabación del acto del juicio oral y, en concreto, a partir del minuto 39:16 del trámite de conclusiones, LA MODIFICACIÓN SOLICITADA por el Ministerio Público y la acusación particular fue del siguiente tenor literal: 3 "EL CONTENIDO DE LA RESOLUCIÓN FUE INFORMADO SUSTANCIALMENTE A LA ACUSADA MADRE DEL MENOR, ESTANDO PREVISTA SU NOTIFICACIÓN FORMAL PARA EL 30 DE ENERO DE 2023".

Debe rechazarse la insinuación de la defensa. A diferencia de lo que el recurrente pretende, cuando la Sentencia habla de "notificación" no parece que se refiera a una notificación "formal" en los términos previstos en las normas administrativas sino a una mera comunicación (de la que el término "notificación" es sinónimo) al igual que pueden considerarse como tal términos como anuncio, aviso, información o noticia.

No considera la Sala, por tanto, que cuando la Sentencia se aparta del termino "fue informado" a que hacen referencia ambas acusaciones y recoge en HECHOS PROBADOS que "la asunción de la tutela por la Diputación Foral de Guipúzcoa, de 26 de enero de 2023, le fue notificada a la madre del menor, la Sra. Marí Trini." se esté apartando de los escritos de acusación.

De hecho, si acudimos a los RAZONAMIENTOS JURIDICOS de la Sentencia se reconoce que " Marí Trini sabía que a su hijo se lo había llevado la Diputación, pues así se lo comunicaron el 27 de enero de 2023, tal y como confirmó Inocencia".

No es que, por tanto, la Sentencia de Instancia se haya apartado de los escritos de acusación dando por hecho que la resolución de Diputación le había sido notificada a Marí Trini sino que emplea el término "notificación" como un sinónimo de comunicación palabra esta que, efectivamente, es la empleada por las acusaciones y que sí que menciona, expresamente, en los RAZONAMIENTOS JURIDICOS.

Es por ello que el motivo expuesto ha de ser rechazado.

2.- En segundo lugar, entiende el recurrente, que se ha producido error en la valoración de la prueba. En el párrafo 5º del apartado de hechos probados de la sentencia se dice literalmente lo siguiente: "La asunción de la tutela por la Diputación Foral de Gipuzkoa, de 26 de enero de 2023, le fue notificada a la madre del menor, la Sra. Marí Trini". La resolución determina tal hecho mediante el testimonio de Inocencia (Véase el párrafo 13º del Fundamento de Derecho Tercero), cuando lo cierto es que , como veremos, dicha trabajadora social NUNCA confirmó haberse notificado a la madre la asunción de la tutela por la Diputación.

Que No EXISTE prueba alguna de que se comunicara y, mucho menos, se notificara a la madre el MOTIVO de la Diputación se había llevado a su hijo el día 27 de enero de 2023 consistente en que tal entidad pública había asumido su tutela por lo que la MADRE NO CONOCIA TAL ASUNCIÓN DE TUTELA. TAMPOCO existe prueba alguna de que la madre tampoco conociera la existencia de la resolución administrativa por la que se declaraba la situación de desamparo de su hijo. NADIE INFORMÓ DE LA EXISTENCIA DE TAL RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA a Marí Trini por lo que misma NO PODIA CONOCER NADA DE SU CONTENIDO y, con ello, que por la misma la Diputación había asumido la tutela del menor

Lo expuesto pone de relieve UN MANIFIESTO Y CLARO ERROR en la apreciación de las pruebas del Juzgador de instancia que hace necesaria la modificación de los hechos probados en la sentencia y ello porque de la prueba practicada porque NO CABE DEDUCIR, como hace la Sentencia recurrida en su relato de Hechos Probados, que la asunción de la tutela por la Diputación Foral de Gipuzkoa (DFG), de 26 de enero de 2023, fuera notificada a la madre del menor, la Sra. Marí Trini.

En tercer lugar, entiende el recurrente, que NO existe prueba de la notificación de la resolución administrativa pues la misma se iba a realizar el día 30 de enero de 2023 como las propias acusaciones reconocieron en la modificación de su conclusión definitiva 1ª, párrafo 1º por lo que, acreditada esta AUSENCIA DE NOTIFICACIÓN a la acusada, Marí Trini de la resolución administrativa por lo que se declara la situación de desamparo del menor, TAMPOCO es cierto que la acusada conociera el contenido sustancial de tal resolución porque NADIE le informó de ello.

Consecuencia de todo ello es que existe duda razonable en orden a la concurrencia del elemento subjetivo del tipo en análisis , esto es, que impiden imputar a la denunciada Marí Trini una conducta punible dirigida directamente, de forma dolosa, a ignorar, obstaculizar o hacer ineficaz el cumplimiento de las obligaciones específicamente contenidas en la resolución administrativa y ello porque, si bien se cuenta con la resolución administrativa, no es menos cierto que no existe conocimiento de la existencia de la misma ni de su contenido por parte de la acusada, la Sra. Marí Trini, por lo que no cabe considerar acreditado el elemento subjetivo del tipo penal y procede revocar al sentencia recurrida.

Para resolver esta cuestión, en consecuencia, y tal como pone de manifiesto la Sentencia de esta misma Audiencia Provincial (sección 3ª) n.º 201/2018 de 10 de septiembre de 2018 " se deban efectuar una serie de consideraciones de carácter general , ya que como se señala en sentencia de esta Sala de 19 de enero de 2.017 y de 22 de enero de 2.018 :" La presunción de inocencia como, los Tribunales Constitucional y Supremo, han declarado reiteradamente que el derecho constitucional, reconocido también en los más relevantes tratados internacionales, que asiste a todo acusado en un proceso penal ha ser tenido por inocente subsiste a menos que las acusaciones prueben lo contrario mediante pruebas de cargo practicadas en legal forma, como regla general en el acto del juicio oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad y la conclusión probatoria se motive expresamente en la sentencia, con arreglo a los criterios de la lógica y la experiencia.

Dicho de otro modo, el derecho fundamental a la presunción de inocencia significa el derecho de todo acusado a ser absuelto en un proceso penal si no se ha practicado en legal forma en el mismo una mínima prueba de cargo, racionalmente acreditativa de los hechos motivadores de la acusación y de la intervención en ellos del acusado.

Y la carga material de dicha prueba de cargo corresponde exclusivamente a la parte o partes acusadoras y no a la defensa, que puede también proponer medios de prueba , pero no se ve sometida a la probatio diabolica de tener que demostrar que no ha ocurrido el hecho del que se le acusa.

Dicho derecho constitucional a la presunción de inocencia se distingue del principio jurisprudencial "in dubio pro reo", que opera ya en el ámbito de la valoración de la prueba y que presupone la existencia de esa mínima actividad probatoria de cargo a la que nos hemos referido.

De acuerdo con este principio, no debe considerarse probada la existencia de un hecho constitutivo de ilícito penal, si subsiste en el juzgador la duda racional de si se cometió o no, una vez aplicadas al enjuiciamiento las pertinentes reglas de lógica, ciencia y experiencia. T.C. sentencias nº 44/1987, de 9-4 ; 44/89, de 20-2 ; 103/95, de 3-7 ; 23/2000, de 14-2 ).

En relación con la alegación en fase de recurso de vulneración del derecho a la presunción de inocencia , el T.S., establece persistentemente en sentencias 1418/2005, de 13-12-2005 , que el órgano competente para resolverlo debe realizar una triple comprobación: -En primer lugar, si la sentencia apelada apoya su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. .-En segundo lugar, si dicha prueba ha sido practicada en legal forma. -Y, en tercer lugar, si la conclusión probatoria se motiva expresamente en la sentencia impugnada, con arreglo a los criterios de la lógica y la experiencia.

Al ser el motivo fundamental del recurso la errónea valoración de la prueba lo anterior debe examinarse a la luz de la doctrina relativa a la errónea valoración de la prueba recogida en la Jurisprudencia del T. S. que ha establecido reiteradamente en interpretación del art. 741 de la L.E.Cr . que la valoración de la prueba en el juicio penal debe ser realizada por el Juez de Instancia y de acuerdo con el principio de la libre valoración y en conciencia, lo que no supone la admisión de arbitrariedad, sino que se deberán tener en cuenta en esa valoración pruebas de cargo existentes, y que las mismas sean suficientes, practicadas con sujeción y respeto a los principios de inmediación, oralidad, publicidad y concentración y en presencia de las partes.

La revisión de la valoración de la prueba que ha efectuado en la sentencia recurrida el Juez a quo , se debe concretar a la forma en que se han practicado o desarrollado en el plenario las pruebas , si existen pruebas de cargo, y si la valoración efectuada obedece a las reglas de la lógica, experiencia y de la sana crítica ( SS.T.C. 17-122-85, 23-6-86 , 13-5-87 , 2-7 - 0 , 4-12-92 , 3-10- 94 ), y únicamente debe ser rectificado, bien cuando no existe al imprescindible marco probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien, cuando un detenido examen de las actuaciones revele un manifiesto y claro error del juzgador "a quo" a tal entidad que imponga la modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, o más concretamente, sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquella valoración haya sido llevada a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, irracional o absurda, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que debe calificarse de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios, como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales ( SS. T.C. 1-3-93 , S.T.S. 29- 1-90 )."

Ya hemos anticipado que en HECHOS PROBADOS consta:

"Probado y así se declara que el día 21 de enero de 2023 los responsables del Centro Municipal de Acogida Social de San Sebastián interpusieron denuncia por desamparo del menor Patricio, asumiendo la tutela de forma provisional la Diputación Foral de Guipúzcoa, y encomendando la guarda del menor al Centro DIRECCION003 de Donostia.

La asunción de la tutela por la Diputación Foral de Guipúzcoa, de 26 de enero de 2023, le fue notificada a la madre del menor, la Sra. Marí Trini."

Y, añade:

" Marí Trini sabía que a su hijo se lo había llevado la Diputación, pues así se lo comunicaron el 27 de enero de 2023, tal y como confirmó Inocencia."

Aclarado en el apartado anterior el sentido que debe darse a la expresión "notificación" que se contiene en HECHOS PROBADOS hemos de valorar, a continuación, si esa conclusión que alcanza el Sentenciador es o no razonable conforma a la prueba practicada.

Así las cosas, dice Inocencia en su declaración, que había hablado con Marí Trini por teléfono, que la madre sabía que el niño estaba bajo la custodia de la Diputación, que la madre no sabía donde estaba el niño pero sabía que estaba en un Centro de Diputación. Que el niño podía hablar diariamente con Marí Trini y, de hecho, habló el sábado y el domingo. Que Marí Trini era consciente de que el menor estaba en un Centro de Diputación y que no podía llevárselo. Que ella le explicó a Marí Trini que el niño tenía que estar en el Centro y que el lunes le explicarían. Que le trasladó que el lunes les comunicarían la resolución que se había adoptado.

La propia Marí Trini reconoce en su declaración que el 27 estaba en su habitación en el albergue, que estaba durmiendo con su hijo, que vino Mónica para decirle que tenía que hablar con ella y le dijo que no, que luego volvió Noemi como a las 12, que entonces dejó al niño y estaban hablando y entró mucha gente y luego se enteró que eran de la Diputación, que ella no entendía nada, que Inocencia le dijo que la Diputación le había quitado el hijo, que estuvo en shock llorando, que estaba muy mal.

A mayor abundamiento el otro acusado, Leon, manifiesta que el 29 de enero estaba en DIRECCION000, que se encontró con el hijo de su pareja, Patricio, que llevaba dos días sin verle, que le habían dicho que le habían quitado su hijo en un juicio en DIRECCION004, que no sabe por qué le habían quitado la custodia, que estaba en shok y lo había pasado muy mal. Que no sabía quién le había quitado la custodia.

Pues bien, concluir de estas tres declaraciones que Marí Trini sabía que a su hijo se lo había llevado la Diputación, pues así se lo comunicaron el 27 de enero de 2023, tal y como confirmó Inocencia no parecen en absoluto irrazonable, ilógico o incompatible con la prueba practicada.

Incluso, si entendemos "notificación" como "comunicación" (en los términos que antes hemos explicado) el hecho de que en HECHOS PROBADOS se dice la asunción de la tutela por la Diputación Foral de Guipúzcoa, de 26 de enero de 2023, le fue notificada a la madre del menor, la Sra. Marí Trini parece una deducción absolutamente coherente con lo practicado en el juicio.

Ahora bien , ¿era suficiente dicha comunicación para que Marí Trini se diera por enterada de la situación de su hijo o como pretende la defensa era precisa una notificación formal para que entrara en juego el tipo finalmente aplicado?

En un supuesto similar la Audiencia Provincial de Barcelona en su Sentencia nº 513/2023 resolvió que dicha notificación formal no era necesaria.

En el caso analizado por la citada Sentencia la cuestión gravitaba sobre que los recurrentes esgrimen que no hubo notificación de la resolución por la que se acordaba la situación de desamparo , que sólo les habían informado verbalmente y ante el miedo de que les sucediera lo mismo que pasó con su otro hijo, decidieron ir a Zaragoza y después a Almería.

Pues bien, dice la Sentencia, "como sostienen los recurrentes, la resolución de desamparo preventivo y de ingreso en centro de acogida, de fecha 6 de agosto de 2022, no fue notificada debidamente, por cuanto el día de antes, 5 de agosto, tras la reunión con los responsables del EAIA, habían trasladado a la menor del lugar de su residencia habitual" pero que "los acusados, a tenor de la prueba practicada, conocían la propuesta de que la DGAIA iba a asumir las funciones tutelares de forma inmediata, como obra a folios 21 y 22 de las actuaciones, y que debían de entregar a la menor en dichas dependencias el día 6 de agosto, siendo conocedores de la inminencia deciden poner rumbo a Zaragoza tras la reunión mantenida, por las propias palabras de los acusados, el miedo a que la DGAIA asumiera dicha función como anteriormente había sucedido con su hijo. Por tanto, la alta probabilidad se les representaba no sólo de la inminencia de la decisión, a tenor de los términos de la propuesta que conocieron el día 5 de agosto y el conocimiento que habrían de entregarla el día 6 de agosto, sino porque eran conocedores de la capacidad ejecutiva de dicha decisión por la DGAIA en tanto que habían pasado por el mismo procedimiento con el hijo común"

Y tal como se ha dicho en el Auto nº 768/2021 de esta misma Audiencia Provincial (sección 1ª) :

"Pretende el recurrente el SOBRESEIMIENTO Y ARCHIVO porque no ha habido requerimiento fehaciente a la imputada. Reprocha a la Administración la forma en que se llevó a cabo la notificación de la orden de desamparo.

Ha declarado en la Instrucción xxxxx, técnico de la Diputación Foral de Gipuzkoa, quien pone de manifiesto que las comunicaciones con los padres de los menores fueron todas por mensajes de SMS y Whatsapp . En el folio 107 y siguientes constan los pantallazos de Whatsapp. Que con la madre hablaron dos veces por teléfono. Que el 26 de octubre se negó a establecer una cita y el 9 de noviembre se vuelve a contactar con ella, se le explica que se ha emitido una orden foral, se le da una cita al dia siguiente para entregarle documentación. Que se le traslada por Whatsapp. Que no acudió a la cita. Que el 18 de noviembre se le vuelve a remitir comunicación por Whatsapp porque no contestaba a las llamadas. Que se le informa de que se ha acudido a su domicilio para entregarle las ordenes forales, que no había nadie en el domicilio, se le envía un requerimiento para entregar a los menores y tampoco acude a esa cita.

(...)

Pero lo que sí queda constancia en autos es de la existencia de la orden, de que se remitieron mensajes de Whatsapp por parte de Diputación a ambos padres, que se efectuaron llamadas telefónicas a los padres, que desde principios de noviembre la madre se había ido con los niños, sus hijos, a Extremadura.

(...)

la investigada conocía de parte de María Inés la existencia de la Orden y su obligación de entregar a los menores y no lo hizo sino que, en cambio, abandonó el País Vasco por cualesquiera razones que pueda alegar. En definitiva, que existe una corroboración periférica de los hechos denunciados y una sólida base indiciaria de la concurrencia de los elementos típicos, incluso del elemento subjetivo (conocer y querer) razón por la cual no podemos sino ratificar el auto de instancia y ordenar la continuación del procedimiento por los trámites del Procedimiento Abreviado."

Y en una reciente Sentencia del Tribunal Supremo ( la nº 722/2018 de 23 de enero de 2019 , referida más bien, eso sí, al art 410 pero con referencias a la desobediencia por particulares) se dice: "recuerda el Fiscal cómo la jurisprudencia había proclamado ya en ocasiones la inexigibilidad de este supuesto requisito del previo requerimiento si se entiende como verdad universal para todos los casos en todas las circunstancias. Cita junto a la STS 29 de abril de 1983 , la 1615/2003, de 1 de diciembre : "la falta de la notificación de la sentencia o de un requerimiento expreso no puede impedir la calificación ... es evidente que el acusado conocía el mandato expreso".

Evoca también la STS 1095/2009, de 6 de noviembre que subraya la no exigencia en términos absolutos de este requisito por cuanto: "solo tiene razón de ser en asegurarse del conocimiento por el desobediente del mandato incumplido" (...) No es tampoco ni ha sido nunca requisito del delito de desobediencia la previa advertencia de incurrir en tal delito de no comportarse de determinada manera. Eso representa solo una fórmula para preconstituir la prueba del dolo, y, en su caso, para dotar de mayor eficacia conminatoria al mandato. Pero el dolo, o el conocimiento de la orden, si concurren y están probados, han de dar lugar a la condena por el delito de desobediencia, aunque no existiese un previo requerimiento personal. Y, a la inversa, aunque haya requerimiento y/o advertencia, si los hechos no constituyen delito de desobediencia, no será punible."

Pues bien, aunque en el caso de autos no se hubiera producido la notificación en forma de la resolución administrativa en cuestión, la cual iba a tener lugar (y así se había comunicado a la propia condenada) ese mismo lunes resulta INDUDABLE que Marí Trini conocía la situación del menor y que la Diputación, cuando menos, de facto ya había asumido la custodia de éste.

Trabajadores de Diputación se personaron en el Centro en el que Marí Trini pernoctaba y se llevan al menor indicándole, ya en ese momento, que Diputación le había quitado al hijo.

Su pareja, Leon, también reconoce que Marí Trini sabía que Diputación le había quitado a su hijo y estaba muy mal por esa causa. Pero, es más, Marí Trini habla con una trabajadora de Diputación, Inocencia, quien le explica que, efectivamente, Diputación se ha quedado con su hijo y que está en un Centro y que ya le notificarían la resolución en cuestión el lunes siguiente.

Cuando Marí Trini se encuentra con su hijo en DIRECCION000, el niño está acompañado de un trabajador de Diputación y es testigo de como Leon se lleva al niño atendiendo, posteriormente, a su llamada cuando Leon le comunica que se encuentra, en Francia, con el niño.

No sólo, pues, Marí Trini conocía de la situación de su hijo (bajo la guarda o custodia de facto de la Diputación) sino que era conocedora, asimismo, de que apenas al día siguiente le iba a ser notificada la resolución correspondiente.

En consecuencia, aun cuando no se hubiera procedido a la notificación formal de la resolución administrativa en cuestión el hecho, acreditado, de que se hubiera comunicado verbalmente a Marí Trini la situación del menor y la propia actuación de Diputación, acudiendo al albergue donde Marí Trini pernoctaba y coger al menor, determinan, con solvencia, que la condenada CONOCIA la situación del menor, SABIA que Diputación tenía atribuida su guarda, cuando menos, de facto y actuó CON PLENO CONOCIMIENTO de esta situación.

3.- Por último, alega la defensa de Marí Trini que en momento alguno ésta obró con la voluntad de incumplir las disposiciones de la resolución administrativa sino, EN TODO CASO, con la finalidad de proteger a su hijo ante la situación de riesgo que suponía estar el mismo con Leon , motivo por el cual esta defensa solicitó la concurrencia de las eximentes de estado de necesidad, error de prohibición, miedo insuperable y cumplimiento de un deber o, subsidiariamente, que se apreciaran tales eximentes propuestas como atenuantes muy cualificadas tal y como recoge la sentencia de instancia.

La denunciada creía estar actuando DE FORMA JUSTIFICADA en el prevalente interés del menor y en cumplimiento de su deber como madre de preservar su salud e integridad, dada la concurrencia no sólo de ciertos datos sino hasta de una condena firme por dos delitos de maltrato (pues fue dictada de conformidad) y el propio expediente foral de desamparo (folios 9 y siguientes) que acreditan la existencia de un trato inadecuado o MALTRATO continuado hacia ella y el menor por parte del acusado Leon del que debía proteger al menor, lo que supone ausencia de dolo, o, cuanto menos, un error sobre los presupuestos fácticos de una causa de justificación, habiendo de resolver el Tribunal en el sentido de que, ante la existencia de duda razonable en relación con la concurrencia de alguno de los elementos del tipo delictivo que se imputa a la denunciada, la respuesta no puede ser otra que la absolución de la misma.

Para que puedan ser apreciadas cualquiera de estas eximentes o atenuantes, salvo error patente en la valoración de la prueba que permitan su modificación, los HECHOS PROBADOS de la Sentencia deberían permitir la subsunción.

Y la defensa, en su caso, debió explicitar un relato preciso, alternativo, que explicitara aquellos elementos.

Ahora bien, no ha existido tal alternativa y, tal como hemos anticipado, la descripción de HECHOS PROBADOS a los que llega el Juzgador de Instancia es razonable, lógica y coherente con la prueba practicada en el juicio.

Dice el Magistrado-Juez, a este respecto, en HECHOS PROBADOS:

"Probado y así se declara que Leon fue absuelto por sentencia 344/2022 de 15 de septiembre de 2022 tras la denuncia interpuesta por Marí Trini por unos supuestos malos tratos.

Probado y así se declara que Leon fue condenado por sentencia 64/2023 de 10 de julio de 2023 , dictada por conformidad, tras la denuncia interpuesta por Marí Trini por unos supuestos malos tratos, como autor de dos delitos de maltrato no habitual del art. 153.1 y 3 del código penal .

(...)

Probado y así se declara que mientras el educador hablaba con Marí Trini, Leon cogió en brazos a Patricio y se marchó, saliendo del edificio de DIRECCION000.

Al salir del edificio, Leon se paró unos segundos para hablar con unos conocidos suyos que estaban en la entrada del edificio, abandonando la zona dirigiéndose a la estación de cercanías-renfe del BARRIO000, sita a unos pocos minutos, y allí cogió un billete para DIRECCION001. Una vez en la población fronteriza, Patricio cruzó la frontera en compañía de Patricio hasta llegar a la población francesa de DIRECCION002, llamando a Marí Trini para informarle de su ubicación.

Probado y así se declara que la persona con la que habló Leon entró dentro del edificio de Tabakalera dirigiéndose a Marí Trini para trasladarle las indicaciones que le había dado unos instantes antes Leon.

Probado y así se declara que Leon y Marí Trini en fecha desconocida se juntaron en algún punto de la frontera y se marcharon a Marsella, en compañía del menor Patricio"

Y al respecto de lo alegado por la defensa de ambos acusados, dice el Magistrado-Juez en su Sentencia:

"el letrado de Marí Trini, solicitó que se apreciase error de prohibición del art.14, estado de necesidad del art. 20.5, miedo insuperable del art. 20.6º y cumplimiento de un deber del art. 20.7º.

Pues bien, de la valoración de la prueba no puede apreciarse ni error de prohibición ni ninguna de las eximentes propuestas por el letrado de la defensa. Y ello porque, en primer lugar, obra en autos el informe de investigación relativo a la familia, folios 31 y ss. Del contenido del informe se desprende que Marí Trini ha estado en diversos centros de acogimiento (centro municipal de acogida Social CMAS), Servicio Social Municipal de Zaragoza y DIRECCION005 (pág. 86 vuelto). Es decir, que Marí Trini es perfecta conocedora de los servicios municipales de asistencia a mujeres en su situación y, desde luego, no es creíble en modo alguno que tanto ella como su hijo recibiesen malos tratos por parte de estos servicios sociales.

(...)

No pueden apreciarse ninguna de las circunstancias eximentes (estado de necesidad del art. 20.5, miedo insuperable del art. 20.6º y cumplimiento de un deber del art. 20.7º) porque no se han probado por la defensa.

Recordemos que el art. 20. 5.º señala que está exento de pena el que, en estado de necesidad, para evitar un mal propio o ajeno lesione un bien jurídico de otra persona o infrinja un deber, siempre que concurran los siguientes requisitos: Primero. Que el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar. Segundo. Que la situación de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el sujeto. Tercero. Que el necesitado no tenga, por su oficio o cargo, obligación de sacrificarse.

En este caso, el mal causado es mayor, pues quebrantar una tutela como la asumida por la Diputación suponía dejar en peligro a su hijo Patricio, tal y como consta en los informes. Si bien es cierto que la situación de desamparo del menor no fue provocada por Marí Trini, lo cierto es que ella no lo impidió con su conducta.

En cuanto a la 6.º, el que obre impulsado por miedo insuperable, obviamente no puede apreciarse.

Y lo mismo puede decirse de la 7.º, el que obre en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo."

Analicemos, una por una, las circunstancias alegadas por la defensa conforme a la prueba practicada y a las conclusiones de la sentencia dictada:

a.- con respecto al error "el error ha de demostrarse indubitada y palpablemente ( STS 123/2001, 5 de febrero ), pues la jurisprudencia tiene declarado que el concepto de error o el de creencia errónea ( art. 14 CP 1995 ) excluye por su significación gramatical, la idea de duda; y en este sentido error o creencia errónea equivale a desconocimiento o conocimiento equivocado, pero en todo caso firme. En cualquier caso -recuerda la STS 687/1996, 11 de octubre -, el error o la creencia equivocada no sólo ha de probarse por quien la alega, aunque esto en algún aspecto sea discutible, sino que además, y esto es lo importante, no es permisible su invocación en aquellas infracciones que sean de ilicitud notoriamente evidente, de tal modo que de manera natural o elemental se conozca y sepa la intrínseca ilicitud. No se olvide que basta con que el agente tenga conciencia de la probabilidad de la antijuridicidad del acto, para que no pueda solicitar el amparo del artículo 6bis, a) tal y como se desprende de las Sentencias de 29 noviembre , 16 marzo 1994 , 12 diciembre y 18 noviembre 1991 , entre otras muchas. Insiste la STS 411/2006, 18 de abril que "no cabe invocar el error cuando se utilizan vías de hecho desautorizadas por el ordenamiento jurídico, que todo el mundo sabe y a todos consta que están prohibidas"( SSTS 11 marzo 1996 , 3 abril 1998 ), añadiendo que, en el caso de error iuris o error de prohibición, impera el principio ignorantia iuris non excusat, y cuando el error se proclama respecto de normas fundamentales en el Derecho Penal, no resulta verosímil y por tanto admisible, la invocación de dicho error, no siendo posible conjeturar la concurrencia de errores de prohibición en infracciones de carácter material o elemental, cuya ilicitud es "notoriamente evidente y de comprensión y constancia generalizada" ( SSTS 12 noviembre 1986 y 26 de mayo de 1987 ..".

Pues bien ya hemos considerado acreditado (ratificando las conclusiones de la Instancia) que se había comunicado verbalmente a Marí Trini la situación del menor y que la condenada CONOCIA la situación del menor, SABIA que Diputación tenía atribuida su guarda, cuando menos, de facto y actuó CON PLENO CONOCIMIENTO de esta situación.

En consecuencia, si tenemos en cuenta que, también en HECHOS PROBADOS, se dice que una vez en DIRECCION001, Leon cruzó la frontera en compañía de Patricio hasta llegar a la población francesa de DIRECCION002, llamando a Marí Trini para informarle de su ubicación y que ésta atendiendo a esa llamada se junta con Leon en algún punto de la frontera y se marcharon a Marsella, en compañía del menor Patricio lo cual, evidentemente, supone burlar la situación jurídica (o, al menos, de facto) que se había instituido en nuestro país con respecto al hijo menor de Marí Trini se puede llegar a la conclusión, sin duda, de que la condenada en ningún error de prohibición puede ampararse.

Cualquiera (por nula formación que tenga) puede imaginarse que aprovechar el descuido de aquel con el que el menor llega a DIRECCION000 (con el que, cuando menos, lleva un par de días pues ha quedado claro que Diputación acudió al albergue en el que se encontraba Marí Trini para llevarse al menor) para llevarse al menor y no devolverlo sino, como es el caso, llevárselo a otro país para situarlo LEJOS de aquellos que, en España, están ejerciendo la guarda es una conducta contraria al ordenamiento jurídico y no tolerada por éste.

Dice la Jurisprudencia que no cabe invocar el error cuando se utilizan vías de hecho desautorizadas por el ordenamiento jurídico, que todo el mundo sabe y a todos consta que están prohibidas.

Pues bien, tal como hemos anticipado, atender a la llamada de Leon, quien se había llevado el menor aprovechando un descuido del cuidador de Diputación, y marcharse de España (huyendo a DIRECCION006) sin comunicar a nadie esa circunstancia es, para cualquier persona, reiteramos, incluso con nula formación, algo contrario a normas fundamentales de nuestro Derecho y al funcionamiento de nuestras Instituciones. Cualquiera puede entender que actuando de esta manera se sitúa completamente al margen del ordenamiento jurídico.

Es por ello que, en este sentido, el RECURSO DE APELACION tampoco puede ser estimado.

b.- con respecto al estado de necesidad, dice la Sentencia del Tribunal Supremo nº 664/2018 de 17 de diciembre: "El estado de necesidad, cualquiera que sea su configuración dogmática, encuentra su fundamento eximente o atenuante en que la acción típica sea el único medio para salvar un bien jurídico , que ha entrado en conflicto con el que ampara el delito cometido. Cuando el conflicto de bienes o deberes admita otra solución, faltara la necesidad, y con ella la justificación o exclusión de la culpabilidad.

Siguiendo la STS 769/2013 de 18 de octubre que condensó la doctrina de esta Sala de casación en relación a tal circunstancia (entre otras, SSTS 924/2003, de 23 de junio ; 186/2005, de 10 de febrero ; 1146/2009 , de 18-11; y 853/2010, de 15 de octubre ), la esencia de la eximente de estado de necesidad, completa o incompleta, radica en la existencia de un conflicto entre distintos bienes o intereses jurídicos, de modo que sea necesario llevar a cabo la realización del mal que el delito supone -dañando el bien jurídico protegido por esa figura delictiva- con la finalidad de librarse del mal que amenaza al agente, siendo preciso, además, que no exista otro remedio razonable y asequible para evitar este último, que ha de ser grave, real y actual.

A partir de tal configuración requiere su apreciación la pendencia acuciante y grave de un mal propio o ajeno, que no es preciso haya comenzado a producirse, bastando con que el sujeto de la acción pueda apreciar la existencia de una situación de peligro y riesgo intenso para un bien jurídicamente protegido y que requiera realizar una acción determinada para atajarlo. La necesidad de lesionar un bien jurídico de otro o de infringir un deber con el fin de soslayar aquella situación de peligro. Que el mal o daño causado no sea mayor que el que se pretende evitar, debiéndose ponderar en cada caso concreto los intereses en conflicto para poder calibrar la mayor, menor o igual entidad de los dos males, juicio de valor que a posteriori corresponderá formular a los Tribunales de Justicia. Y finalmente, que el sujeto que obre en ese estado de necesidad no haya provocado intencionadamente tal situación, ni que a razón de su cargo u oficio, esté obligado a admitir o asumir los efectos del mal pendiente o actual.

Si la esencia de esta eximente radica en la inevitabilidad del mal, resulta imprescindible que el necesitado carezca de otro medio de salvaguardar el peligro actual, inminente, grave, injusto e ilegítimo que le amenaza, que no sea infringiendo un mal al bien jurídico ajeno; y que se hayan agotado todos los recursos o remedios existentes para solucionar el conflicto antes de proceder antijurídicamente.

La concurrencia de otros móviles distintos al reseñado enturbiaría la preponderancia de la situación eximente que se propugna.

En el caso de peligro actual e inminente para la vida o integridad física de un hijo común menor de edad , el progenitor no custodio, sobre el que pesa el alejamiento, podría verse obligado a quebrantar la medida, con la exclusión de su responsabilidad, pero sólo si la situación fuera de la gravedad suficiente como para ello."

Pues bien, en el caso de autos, más allá de que nada se haya acreditado con respecto al presunto maltrato de que, en su caso, hubiera sido objeto el menor, hijo de Marí Trini, por parte de Leon (con lo cual no queda acreditado ese peligro inminente de entidad que justificaría la conducta de la condenada) es lo cierto que, aún más determinante, el estado de necesidad precisa que no exista otro remedio razonable y asequible para evitar este último .

En el caso que nos ocupa Marí Trini sabía del lugar donde se encontraba Leon (así consta en HECHOS PROBADOS) así como era consciente de los medios que nuestro ordenamiento ofrece para reaccionar frente a este tipo de riesgos (consta en HECHOS PROBADOS que Leon fue condenado por sentencia 64/2023 de 10 de julio de 2023, dictada por conformidad, tras la denuncia interpuesta por Marí Trini por unos supuestos malos tratos, como autor de dos delitos de maltrato no habitual del art. 153.1 y 3 del Código Penal) y, sin embargo, no acudió a la Ertzaintza, a la Policía o a la propia Diputación o Servicios Sociales, como podía haber hecho.

Sin dar cuenta a nadie de la situación en la que se encontraba el menor (en DIRECCION002 con su pareja Leon) se marchó con él. Y, de hecho, aún junto a él en el país vecino, no solo en ningún momento dio cuenta a la Gendarmería o a los Servicios Sociales de ese país sino que "desapareció" con Leon hasta que, finalmente, se acordó su detención internacional.

Difícilmente, en consecuencia, puede alegarse un estado de necesidad cuando la condenada tuvo a su disposición todos los medios para evitar el mal (en que ella dice) se encontraba el menor.

Alega, la defensa, que, cuando menos, la acusada se encontraba en una situación que la doctrina tradicional llamaba " estado de necesidad putativo ", cuyas consecuencias habrían de ser reconducidas, según criterio Jurisprudencial más reciente ( sentencias del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 2002 , de 15 de febrero de 2002 y de 14 de mayo de 2002 ), a la teoría del error, habiendo declarado el T.S., en Sentencia de 11 de octubre de 1983 , en el mismo sentido, que "el estado de necesidad es susceptible de tener el tratamiento de un error de prohibición, exonerativo de responsabilidad penal, cuando se está en la creencia de que existe, dando lugar al denominado estado de necesidad putativo ", toda vez que la denunciada creía estar actuando en el prevalente interés de la menor y en cumplimiento de su deber como madre de preservar su salud e integridad , lo que supone ausencia de dolo, o, cuanto menos, un error sobre los presupuestos fácticos de una causa de justificación.

Pero es que, incluso en este caso, aun cuando ella creyera erróneamente que su hijo se encontraba en peligro o en riesgo de sufrir algún tipo de mal por parte de Leon (algo de lo que no se ha hecho prueba, por otro lado, y que no consta en HECHOS PROBADOS) lo que no puede admitirse, bajo ningún concepto, es que también errara en la circunstancia, antes expresada, de tener a su disposición todos los medios a su alcance para evitar el mal (en que ella dice) se encontraba el menor.

Esto es aún admitiendo que exista error respecto a la situación de necesidad que justificaría la conducta ésta sólo podría ser tolerada (como antijuridica que es) si no existen otros medios para hacerla frente. Algo que, ya hemos dicho, no ocurre en el presente caso en el que la condenada no acudió a la Ertzaintza, a la Policía o a la propia Diputación o Servicios Sociales o a la Gendarmeria, como podía haber hecho y no dio cuenta a nadie de la situación en la que se encontraba el menor (en DIRECCION002 con su pareja Leon) marchándose con él

En consecuencia, esta alegación efectuada por la defensa en su RECURSO DE APELACION tampoco puede ser admitida.

c.- con respecto al miedo insuperable, y tal como afirma la Sentencia del Tribunal Supremo nº 211/2018 de 3 de mayo de 2018:

"Tal y como se configura la eximente de miedo insuperable, resulta necesaria la existencia de una relación de causalidad -causa efecto- entre el estímulo tan poderoso que genera el terror y la reacción delictiva de la persona afectada por dicho estímulo. Al margen de dicha relación de causalidad es necesaria una inmediatez temporal entre el estímulo aterrador y el delito cometido. Finalmente el miedo debe ser tal que la inmensa mayoría de las personas hubieran reaccionado de igual forma.

(...)

la prueba plenaria nos ha llevado a alcanzar la conclusión, que se refleja en los hechos probados, de que la situación vivida por la acusada desde su entrada en España, siendo menor de edad, fue especialmente difícil, sometida a diferentes presiones, situaciones o expresiones amenazantes, a conductas coercitivas, a maltrato físico, a consideraciones despectivas, que generaron en la misma una situación de miedo y sometimiento hacia la persona de Juan Francisco, -terror tal y como afirman los peritos-.

El miedo, que sin duda permaneció de forma sostenida en el tiempo, y que ayudó a la misma a mantener una relación afectiva con el Sr. Juan Francisco -de difícil calificación, desconocemos su duración, la habitualidad de la misma, la existencia de terceras personas..., de la que llegó a quedarse embarazada, que confería a la misma una mejor posición frente a Juan Francisco - y que permanecía en el momento en que la misma interpuso la denuncia y declaró en sede judicial. El Tribunal considera que tal circunstancia pudo afectar a su capacidad de decisión y a su voluntad de forma ligera, por lo que procede estimar la apreciación de la misma como circunstancia atenuante de naturaleza analógica del artículo 21.7° del C.P "

Pues bien, en el caso de autos no podemos sino estar de acuerdo con el Sentenciador cuando dice que no se ha hecho prueba alguna de la situación que, en su caso, pudiera generar, cuando menos, la aplicación del miedo insuperable como atenuante analógica.

Si bien en la Sentencia se dice que Leon había sido condenado por un delito cometido en el ámbito de la violencia de género ( Leon fue condenado por sentencia 64/2023 de 10 de julio de 2023, dictada por conformidad, tras la denuncia interpuesta por Marí Trini por unos supuestos malos tratos, como autor de dos delitos de maltrato no habitual del art. 153.1 y 3 del código penal) lo cierto es que no se ha hecho prueba alguna, en el procedimiento, que pudiera servir para determinar la afectación de dicha situación a su capacidad de decisión y a su voluntad , aun cuando fuera de forma ligera.

Estaba en manos de la acusación el haber solicitado algún informe de la UFVI sobre afectación psicológica o sobre desequilibrio en la pareja y no lo hizo o haber aportado a autos algún documento del que poder deducir que el comportamiento de Marí Trini estaba condicionado por un eventual "temor" que pudiera tener Marí Trini con respecto a Leon.

Nada ha hecho, en este sentido y las únicas pruebas con las que contó el Sentenciador para aplicar la atenuante es la pre-citada Sentencia (10 de julio de 2023), la declaración de la propia Marí Trini quien asevera "que fue a Francia y quería luego volver a España pero Leon no le dejó que volviese a España, que ella también tenía miedo porque estaba embarazada de Leon. Que ha sido agredida por Leon. Que cada vez que ha tenido un problema con Leon él se lleva el niño para que ella le siga" , la declaración de Juliana, quien reconoce que Marí Trini denunció a Leon por maltrato físico (pero, añade, se contradecía mucho) y que la madre estaba pasando una situación depresiva (ignoramos de qué alcance, sintomatología y causa).

Cierto que consta la denuncia contra Leon (de mayo de 2022) pero también consta que con posterioridad a esa denuncia es la propia Marí Trini la que pide a los Servicios Sociales la incorporación de su pareja Leon al Centro en que reside para poder convivir juntos (ver folio 35 y 36 de las actuaciones).

En la fecha en que ocurren los hechos Leon y Marí Trini se encontraban juntos, por otro lado.

Es absolutamente razonable que el Magistrado-Juez de Instancia haya rechazado apreciar la citada atenuante.

No puede deducirse, de la prueba practicada, que la conducta desplegada por Leon con respecto a Marí Trini haya sido de tal naturaleza e intensidad que ha influido, de forma decisiva, en su comportamiento afectando, en cierta manera, a su decisión de abandonar el territorio español junto con Leon y su hijo menor.

Más allá de que quede efectivamente acreditada la existencia de una denuncia (en mayo de 2022) y una Sentencia posterior (en julio de 2023) existe un lapso temporal (entre el verano de 2022 y la fecha de los hechos) en que desconocemos las circunstancias concretas de la relación entre Leon y Marí Trini y, en todo caso, lo que podemos concluir de la documental aportada es que la propia Marí Trini pide la incorporación de Leon a la unidad familiar (con posterioridad a la denuncia) y que en la fecha de los hechos estaba, físicamente, con él.

No basta la acreditación de una situación de violencia de género (pasada) para presumir la existencia de un miedo insuperable a la hora de conducirse.

En consecuencia, las conclusiones del Sentenciador a este respecto han de ser compartidas por esta Sala y el motivo ha de ser rechazado.

d.- con respecto al cumplimiento de un deber, la misma Sentencia del Tribunal Supremo antes mencionada, la nº 664/2018 decía:

"La jurisprudencia de esta Sala ha condicionado la operatividad de la circunstancia prevista en el nº 7 del artículo 20 CP a que la actuación del sujeto se encuentre en la órbita de la debida expresión, uso y alcance del derecho concernido , y ante la necesidad de evitar un mal grave para el mismo que no pudiera excluirse por otros medios ( STS 1054/2004 de 4 de octubre y 1218/2004 de 2 de noviembre).

Y así ha afirmado que la eximente de cumplimiento de un deber y ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo constituye una cláusula de cierre del total sistema jurídico que impide que la aplicación de preceptos normativos que establecen deberes, derechos o funciones sociales pueda verse confrontada con la incidencia en figuras típicas penales.

Es totalmente lógico que, cuando se actúe en cumplimientos de esos deberes, derechos o funciones, los que los ejerciten no se encuentren implicados en una situación definida como antijurídica y punible. Naturalmente, como en tantas posibles antinomias entre derechos, deberes y obligaciones jurídicos sucede, para salvar la oposición deben tenerse en cuenta exigencias que garanticen que el ejercicio de derechos, deberes y funciones socialmente útiles no devenga en una forma de justificar cualquier conducta que, en principio, aparezca jurídicamente amparada y tutelada ( STS 46/2014, de 11 de febrero; STS 543/2010, de 2 de junio).

Pues bien, en nuestro caso no podemos sino reiterar lo ya aseverado, anteriormente, con respecto al estado de necesidad.

Más allá de que parece evidente que huir a Francia junto con un hijo cuya guarda estaba atribuida a Diputación, precisamente, para su mejor protección pudiera quedar amparado por el ejercicio del derecho que se señala lo cierto es que, en el supuesto que nos ocupa, lo que no cabe defender, bajo ningún concepto, es que la condenada no contaba con otras vías (legítimas) para conseguir el mismo fin (de proteger, en teoría, a su hijo menor).

Tal como hemos dicho antes, " Marí Trini (...) sabía del lugar donde se encontraba Leon (así consta en HECHOS PROBADOS) así como es consciente de los medios que nuestro ordenamiento ofrece para reaccionar frente a este tipo de riesgos (consta en HECHOS PROBADOS que Leon fue condenado por sentencia 64/2023 de 10 de julio de 2023 , dictada por conformidad, tras la denuncia interpuesta por Marí Trini por unos supuestos malos tratos, como autor de dos delitos de maltrato no habitual del art. 153.1 y 3 del Código Penal ) y, sin embargo, no acudió a la Ertzaintza, a la Policía o a la propia Diputación o Servicios Sociales, como podía haber hecho" ni dio cuenta a nadie de la situación en la que se encontraba el menor (en DIRECCION002 con su pareja Leon) se marchó con él. Y, de hecho, aún junto a él en el país vecino no solo en ningún momento dio cuenta a la Gendarmería o a los Servicios Sociales de ese país, sino que "desapareció" con Leon hasta que, finalmente, se acordó su detención internacional.

El mal contra el que (siempre según la recurrente) Marí Trini pretendía reaccionar con el comportamiento finalmente castigado por la norma podía haberse evitado si ésta, la propia Marí Trini, hubiera actuado conforme a la Ley y con los múltiples medios que nuestro ordenamiento jurídico la ofrecía y que no consideró oportuno activar.

No puede, en consecuencia, ahora, alegar que ejercitó legítimamente su derecho cuando lo hizo de la forma más desaprensiva posible para con nuestro ordenamiento jurídico obviando la legalidad y situándose completamente al margen de nuestro sistema legal.

Es por todo ello que el último motivo del RECURSO DE APELACION que esgrimía Marí Trini ha de ser, asimismo, rechazado.

CUARTO: Consecuencia de todo ello es que no cabe sino ratificar íntegramente la Sentencia de Instancia.