Se acepta el relato de hechos probados de la resolución recurrida.
PRIMERO. - El apelante, Pedro Jesús, impugna la sentencia dictada en primera instancia interesando la nulidad por falta de motivación, alegando que incurre en errores materiales manifiestos enumerando que el menor carece de capacidad jurídica por lo que no puede tener un iphone de su propiedad, y debió recoger que la madre del menor era y sigue siendo la pareja del apelante, siendo relevante que en el relato de hechos probados se reflejara que junto a ese menor vivían tres menores más que también recibieron esas fotografías, que eran además bromas. Cuestiona además que no se describan las fotos, ni se motive la concurrencia de los presupuestos del artículo 186 del Código Penal, y tampoco explica los motivos por los que se decanta por la pena de prisión frente a la de multa. En segundo lugar impugna la sentencia dictada por indebida aplicación del artículo 186 del Código Penal, y alega la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Señala que las cuatro fotografías no constituyen "material pornográfico" pues un simple desnudo no puede calificarse de tal modo, y cita en apoyo de su pretensión la STS de 8 de marzo de 2006 y la STS 1342/2003. Argumenta que se trata de una broma de mal gusto pero que las cuatro fotografías no pueden calificarse de material pornográfico. Y desde un punto de vista subjetivo no concurre el dolo específico de atentar contra la indemnidad sexual del menor, sin que se motive en qué modo tales imágenes han vulnerado la indemnidad del menor de 10 años, máxime cuando se trata del hijo de su pareja, el acusado tiene hijos de edades similares y todos ellos recibieron las mismas imágenes. En tercer lugar y con carácter subsidiario sostiene que debió apreciarse la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, ya que mientras la instrucción duró escasos dos meses y 25 días, sin embargo la fase intermedia se ha extendido cuatro años, y cita la STS 630/2007 de 6 de julio que entendió que cuatro años de paralización justifican la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada. Y en relación con ello entiende que debe valorarse el contexto familiar pues la familia ha seguido unida, y el menor ya tiene quince años en la actualidad. En cuarto lugar y con carácter subsidiario cuestiona la pena de prisión impuesta cuando el tipo prevé la pena de multa, siendo desproporcionado imponer pena de prisión cuando no concurre ánimo libidinoso alguno. En quinto lugar, alega la infracción de los artículos 57.1 y 48 del Código Penal, siendo facultativa la imposición de la prohibición de aproximación y de comunicación, por lo que interesa se deje sin efecto esta pena accesoria. Y en sexto y último lugar alega la infracción del artículo 192.3 del Código Penal, pues se impone en la extensión de cinco años la inhabilitación especial pata cualquier profesión, cargo público, empleo o profesión relacionada con menores de edad, sin justificación alguna y tratándose de un delito menos grave, lo que vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva por déficit de justificación, y por ello interesa que se deje sin efecto o subsidiariamente se imponga por dos años.
SEGUNDO. -Invocada como causa de nulidad el déficit de motivación, debemos señalar como punto de partida la doctrina jurisprudencial aplicable, que admite motivaciones sucintas siempre que permitan al justiciable conocer la "ratio decidendi", de modo que pueda combatir el criterio del juzgador en la segunda instancia. El recurrente cuestiona la redacción de los hechos probados, pero no justifica en modo alguno que lo que califica de omisiones le haya privado de la posibilidad de conocer las razones que han determinado el pronunciamiento de condena de la juzgadora de instancia. Así que el menor por su edad no pueda ser titular de un teléfono móvil o que no se refleje que es el hijo de la pareja sentimental del acusado o la presencia de otros menores son cuestiones irrelevantes desde el punto de vista de la tipicidad, y el relato de hechos probados lo único que debe contener son los presupuestos fácticos del ilícito por el que se condena, y en este sentido entiende el Tribunal que la sentencia no adolece de defecto alguno. Cuestión distinta es que se combata al criterio de la juzgadora en relación a la prueba de alguno de los elementos del tipo, lo que analizaremos más adelante.
Atendido que también se invoca el déficit de motivación en relación a las penas impuestas, es ilustrativa la STS nº 123/2021 de 11 de febrero, que en su fto. jco. 2º señala: " En orden a la motivación de la pena, esta Sala ha recordado con reiteración la "conveniencia de una motivación sobre el particular, explicitando las razones que hayan presidido la solución aceptada" ( STS 140/2019,de 13 de marzo ), pues la facultad de individualizar la pena dentro del marco legalmente determinado está jurídicamente vinculada por los criterios de gravedad del hecho y personalidad del delincuente y afectan en supuestos como el presente a un derecho fundamental de contenido sustancial, el derecho a la libertad personal del recurrente que constituye, además, uno de los valores superiores del ordenamiento jurídico. El Tribunal Constitucional, ya en Sentencia de 10-3-1997 afirmaba que "la motivación exigible a cualquier resolución judicial que afecte a ese valor superior no se reduce a la mera expresión de las razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión ( STC 14/1991 , fundamento jurídico 2º, entre otras), sino que debe extenderse a las circunstancias que constitucionalmente justifican la situación de privación de libertad". Dicho en otros términos: en la medida en que está en juego el valor superior de la libertad, el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión no sólo exige resoluciones judiciales motivadas, sino motivaciones concordantes con los supuestos en los que la Constitución permite la afectación de ese valor superior.
En suma, hemos declarado reiteradamente que las resoluciones judiciales no son meras expresiones de voluntad sino aplicación razonable y razonada de las normas jurídicas, por lo que requieren una motivación que, aun cuando sea sucinta, proporcione una respuesta adecuada en Derecho a la cuestión planteada y resuelta. Por lo que se refiere específicamente a las sentencias, la motivación debe abarcar, los tres aspectos relevantes: fundamentación del relato fáctico que se declara probado, subsunción de los hechos en el tipo penal procedente (elementos descriptivos, valorativos y normativos, tipo objetivo y subjetivo, circunstancias modificativas), y consecuencias punitivas y civiles en el caso de condena. La motivación puede ser escueta, siempre que suponga una aplicación razonable y reconocible del ordenamiento jurídico, pero en cualquier caso una sentencia penal correcta debe contener una motivación completa, es decir que abarque los tres aspectos anteriormente indicados, con la extensión y profundidad proporcionadas a la mayor o menor complejidad de las cuestiones que se han de resolver.
Por lo que se refiere a la motivación de la pena esta Sala ha recordado con reiteración la "conveniencia de una motivación sobre el particular, explicitando las razones que hayan presidido la solución aceptada". La facultad de individualizar la pena dentro del marco legalmente determinado no es totalmente discrecional sino que está jurídicamente vinculada por los criterios de gravedad del hecho y personalidad del delincuente.
La conveniencia de motivación sobre la determinación de la pena se transmuta en necesidad en determinados supuestos. Entre estos supuestos cabe señalar: a) cuando la pena se exaspera al máximo sin razón aparente; b) cuando se hace uso de la facultad atribuida por la ley para aplicar una pena de grado superior a la inicialmente predeterminada; c) cuando uno de los autores de los mismos hechos, en quien no concurren específicas circunstancias de agravación, es sancionado con una pena notoriamente superior a la de los demás, sin motivo aparente; d) cuando por unos mismos hechos se impone a varios coautores una pena idéntica, siendo así que en uno de ellos concurre una circunstancia modificativa de la responsabilidad que no resulta aplicable a los demás, existiendo margen legal para valorar el efecto atenuatorio o agravatorio de la circunstancia; e) cuando la norma legal permite reducir la penalidad bien en uno bien en dos grados, en cuyo caso dicha opción debe ser motivada con referencia a los criterios legales, siempre recordando que la exigencia de motivación no constituye un requisito formal sino un imperativo de la racionalidad de la decisión, por lo que no es necesario explicitar lo obvio...."
Aplicando lo anterior al caso de autos, la juzgadora explicita en el fundamento cuarto que entiende ajustada a las circunstancias concurrentes, y personales del autor, así como a la concurrencia de la atenuante simple de dilaciones, la pena de siete meses de prisión, valorando que fueron varias las fotografías de contenido sexual remitidas al menor. El artículo 186 del Código Penal establece: " El que, por cualquier medio directo, vendiere, difundiere o exhibiere material pornográfico entre menores de edad o personas con discapacidad necesitadas de especial protección, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año o multa de 12 a 24 meses.". No comparte el Tribunal que la juzgadora no haya explicado su opción por la pena de prisión frente a la de multa pues explica que no se trató de una única fotografia sino de varias. No se aprecia el dèficit de motivación argumentado en esta cuestión. La extensión de la pena impuesta es casi la mínima, cuando concurriendo una única circunstancia atenuante podia recorrer la horquilla penológico sin superar la mitad inferior, de modo que hasta los nueve meses menos un dia la pena hubiera sido correcta en cuanto dentro del marco penológico aplicable. No concurren ninguna de las circunstancias que reseñaba la jurisprudencia citada para exigir un mayor esfuerzo en la motivación de dicha pena de prisión.
Si es cierto que aprecia el Tribunal desproporción en la extensión de las penas accesorias, tanto la pena de prohibición de aproximación y de comunicación como la inhabilitación para cargo relacionado con menores. Así el artículo 57.1 prevé esta pena accesoria en delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, como facultativa, y la juzgadora no explica la razón de su necesidad cuando además los hechos enjuiciados se remontan a julio de 2018 y no consta que se adoptara tal protección del menor como medida cautelar en la inmediatez de los mismos. Por ello suprimimos la pena de prohibición de aproximación y de comunicación impuesta.
Ahora bien en relación a la pena de inhabilitación para cargo relacionado con menores, el artículo 192.3 párrafo segundo prevé que la autoridad judicial impondrá, de modo que es preceptiva su imposición, y al tratarse de un delito menos grave la horquilla legalmente establecida es por un tiempo superior entre dos y veinte años si fuera menos grave. Y por ello siguiendo el mismo criterio que aplicó la juzgadora de instancia en relación a la pena de prisión, debemos reducir la duración de esta pena de inhabilitación a dos años superior a la extensión de la pena de prisión impuesta, por ser este el límite mínimo aplicable.
Pese a que se invoque la infracción del derecho a la presunción de inocencia, analizado en STS de fecha 21 de marzo de 2017, nº 173/2017, rec. 1765/2016, fto. jco. 1º, el recurrente admite que remitió al hijo de su pareja sentimental, de diez años, edad que no desconocía, cuatro fotografías, y no cuestiona que tales fotografías sean las que obran en autos en pendrive, y por fotocopia. El único extremo controvertido es que el contenido de tales fotografías pueda calificarse de material pornográfico, y desde la perspectiva subjetiva pretende el recurrente que debe acreditarse un dolo específico consistente en el propósito de atentar contra la indemnidad sexual del menor.
En este sentido debemos traer a colación algunas resoluciones del Tribunal Supremo que han analizado esta figura delictiva. Así el ATS de 2 de noviembre de 2023, nº de recurso: 3871/2023, fto. jco 2º señala: " Esta Sala ha dicho en la STS 332/2019, de 18 de junio que "la distinción entre el concepto de pornografía de lo meramente erótico es, a veces, un problema complejo por cuanto depende de múltiples factores de tipo cultural, estructuras morales, pautas de comportamiento, etc. Y con relación a la pornografía infantil, el Consejo de Europa ha definido la pornografía infantil como "cualquier material audiovisual que utiliza niños en un contexto sexual". Nuestra jurisprudencia en STS de 20.10.2003 , consideró que la imagen de un desnudo -sea menor o adulto, varón o mujer- no puede ser considerada objetivamente material pornográfico, con independencia del uso que de las fotografías pueda posteriormente hacerse y, en la STS 10.10.2000 precisa que la Ley penal no nos ofrece una definición de lo que considera pornografía, refiriéndose a ella en los artículos 186 y 189 del Código penal .
Tampoco nuestro ordenamiento jurídico realiza definición alguna en aquellos aspectos que dispensa una protección, fundamentalmente administrativa, ni tampoco los convenios internacionales sobre la materia. Igualmente, la jurisprudencia ha sido reacia a descripciones semánticas sobre esta cuestión, sin duda por entender que el concepto de pornografía está en función de las costumbres y pensamiento social, distinto en cada época, cambiante, y conectado con los usos sociales de cada momento histórico. La Sentencia de esta Sala de 5 de febrero de 1991 , llegó a enfatizar que se trataba en suma de material capaz de perturbar, en los aspectos sexuales, el normal curso de la personalidad en formación de los menores o adolescentes. Parece conforme con esta interpretación que la pornografía, es aquello que desborda los límites de lo ético, de lo erótico y de lo estético, con finalidad de provocación sexual, constituyendo por tanto imágenes obscenas o situaciones impúdicas, todo ello sin perjuicio de que, en esta materia, como ya se apuntó, las normas deben ser interpretadas de acuerdo con la realidad social, como impone el art. 3.1 del Código civil".
La STS nº 142/2023 de 1 de marzo, nº de recurso: 2002/2021, fto. jco. 4º señala: "... es posible definir en términos objetivos el concepto normativo de pornografía -excluida la infantil, ya definida en el Código- a los efectos típicos del artículo 186 CP , sin excesivas implicaciones morales como afirma el recurrente -vid. definición de pornografía de la RAE "presentación abierta y cruda del sexo que busca producir excitación"-. A este respecto, tómese en cuenta que la normativa sobre exhibición y distribución de contenidos audiovisuales establece la obligación de calificar si un determinado material es o no pornográfico. Y ello para activar las limitaciones de exhibición previstas en la norma fundadas en fines de protección de intereses de terceros constitucionalmente relevantes -vid. al respecto, Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual ; Ley 55/2007, del Cine ; Resolución de 16 de febrero de 2010, del Instituto de la Cinematografía y de las Artes Audiovisuales, por la que se establecen criterios para la calificación por grupos de edad de las películas cinematográficas y otras obras audiovisuales, así como pictogramas informativos -.
Pues bien, para identificar el alcance del concepto normativo de "material pornográfico" debe partirse de que el tipo del artículo 186 CP no exige que revista un carácter particularmente degradante o vejatorio o incorpore especiales tasas de obscenidad, supuestos estos en los que, en efecto, puede acrecentarse la dificultad de apreciación pues entran en juego otros elementos valorativos más marcados por la perspectiva socio-cultural del intérprete... Para el tipo del artículo 186 CP basta que lo mostrado de forma directa a los sujetos pasivos pueda ser calificado en un sentido objetivo como "material pornográfico" que resulte idóneo para comprometer el bien jurídico protegido: el adecuado proceso madurativo-sexual de los menores de edad y de las personas con discapacidad merecedoras de especial protección. Y ello, insistimos, sin perjuicio de que si el material pornográfico exhibido fuera especialmente obsceno la conducta pueda ser considerada más grave, por su mayor potencial lesivo, y, en consecuencia, castigada con más pena ...Partiendo de lo anterior, y a los efectos típicos del artículo 186 CP , será considerado pornográfico aquel material visual cuyo contenido preponderante, reiterativo y detallado, con la finalidad de estimular sexualmente a otra persona, represente imágenes explícitas del coito, de otras formas de relaciones, contactos o conductas sexuales de una persona o entre personas o de los genitales expuestos en contextos sexuales o de prácticas sexuales. Representaciones que por su explicitud y crudeza resulten potencialmente idóneas para producir efectos perjudiciales -distorsión perceptiva, deformación de actitudes y comportamientos sexuales- sobre el proceso de maduración sexual de los niños y niñas..."
La reciente STS nº 370/2023 de 18 de mayo, nº recurso 10607/2022, fto. jco. 2º señala: "... En cuanto a los requisitos de este delito, recordando la STS 1553/2000, de 10 de octubre de 2000 , decíamos en STS 826/2017, de 14 de diciembre de 2017 , que son los siguientes: "a) la difusión, venta o exhibición de material calificable como pornográfico; "difundir equivale a divulgar entre una pluralidad de personas; "vender" a enajenar a cambio de precio u otra contraprestación económica; "exhibir" a mostrar o colocar directamente a la vista del sujeto pasivo el material pornográfico correspondiente. b) la mecánica comisiva permite que tal conducta se realice por cualquier medio directo, lo que supone que el menor debe estar físicamente presente en la conducta de difusión, venta o exhibición, exigiendo desde una perspectiva legal, la confrontación directa entre ambos sujetos. c) que los destinatarios de la acción sean menores de edad o personas con discapacidad necesitadas de especial protección. d) que la conducta sea dolosa o intencional, no exigiéndose, en cambio, un elemento subjetivo del injusto especialmente determinado, como atentar contra la formación o educación de los destinatarios, aunque tal finalidad esté ínsita en el reproche penal que fundamenta tal precepto.
Y el bien jurídico protegido por este delito -comprendido en el capítulo dedicado a los delitos de exhibicionismo y provocación sexual- es la indemnidad o intangibilidad sexual de los menores destinatarios del material pornográfico, esto es una conglomeración de intereses y valores, o sea la preocupación o interés porque los menores tengan un desarrollo de la personalidad libre, sin injerencias extrañas a sus intereses, su desarrollo psicológico y moral sin traumatismos y su bienestar psíquico, esto es el derecho del menor a no sufrir interferencias en el proceso de formación adecuada su personalidad".
Atendido lo expuesto el Tribunal ha examinado las fotografías que el acusado remitió al menor, de diez años, hijo de su pareja sentimental, porque obran en el pendrive incorporado en sobre unido en el folio 106 y consta asimismo la impresión de dichas imágenes en los folios 13 a 16. En la primera aparece la figura de Hulk sujetando unos pechos femeninos, en la segunda un incendio al fondo y en primer plano el ano de una persona que está agachada y entre las piernas asoma un pene, la tercera muestra en un vehículo lo que parecen unas piernas de mujer, y aparece bajo la mención "toma por curioso" un pene en primer plano, y la siguiente es la misma imagen en color. No puede compartirse con el recurrente que las imágenes tengan vocación educativa o de advertencia hacia supuesto contenido inadecuado para su edad en las redes sociales, puesto que tal como señala la juzgadora van acompañadas del siguiente mensaje que el acusado dirige al menor: "perque et facis una carpeta per quan siguis més gran, que ho agrairas neuladet, i te les guardis". Por tanto el contexto en que el acusado remite esas fotografías al menor con indicación de que se haga una carpeta para cuando sea mayor, no parece avalar la tesis de descargo de que las imágenes remitidas estaban desconectadas de significación sexual. No es preciso examinar si el acusado tenía intención de lesionar la indemnidad sexual del menor, porque es irrelevante. El acusado es un adulto, y conoce la edad del menor al que remite fotografías donde aparecen de forma explícita genitales masculinos y femeninos, y no se trata en absoluto de desnudos artísticos o en situaciones en que la desnudez tenga otra connotación que la sexual, y así lo evidencia además el mensaje que acompaña tales fotografías. La difusión a un niño de diez años de tales imágenes sí integra el ilícito imputado por lo expuesto.
En la misma sentencia citada se examina la vertiente subjetiva de este delito, y excluye el Tribunal Supremo que sea necesario acreditar que "el acto exhibicionista o difusión del material pornográfico se realiza con total voluntad o conciencia del posible perjuicio que puede provocar sobre la conciencia sexual del menor", ya que se trata de un delito de mera actividad que se consuma por el mero hecho de la exhibición del material pornográfico ante el menor, y señala que no debe confundirse el dolo del autor, esto es, que realice su acción con conciencia y voluntad de lo que hace, que es innegable que concurre en el caso de autos, con el móvil o la finalidad que guía esa acción, que es indiferente a los efectos de subsunción en el tipo del art. 186 CP , ya que no requiere ninguna.
Finalmente debemos examinar si la atenuante de dilaciones indebidas que ha sido apreciada como simple, debió serlo como cualificada. Sobre esta cuestión es ilustrativa la STS 632/22, de 23 de junio , que exige que "...quien invoca la atenuación (de dilaciones indebidas) -sobre todo, cuando, como en este caso, se pretende un efecto atenuatorio intenso- ha de satisfacer una cualificada carga descriptiva, como es la de precisar el íter de actuaciones procesales que se consideran no ajustadas al canon de la razonabilidad temporal de producción -vid. STS 126/2014, de 21 de febrero -. Y ello para que podamos evaluar normativamente las causas que pueden explicar la duración del proceso y calificar la dilación, si se identifica, como extraordinaria o no, atribuyéndole el efecto de atenuación procedente.", y la STS nº 575/2023 de 10 de julio, fto. jco 6º señala: " El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas aparece expresamente reconocido en el artículo 24.2 CE . Si bien no es identificable con un derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver y ejecutar lo resuelto en un tiempo razonable. En función de las alegaciones de quien lo invoca, puede ser preciso comprobar si ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado, bien por su complejidad o por otras razones. Que ese retraso sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. Cualquier ponderación debe efectuarse a partir de tres parámetros: la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga contra España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas contra España , y las que en ellas se citan).
Según jurisprudencia constante de esta Sala, a la hora de interpretar esta atenuante concurren dos elementos relevantes "el plazo razonable" y las "dilaciones indebidas". Al primero se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , que reconoce a toda persona el "derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable". A las segundas el artículo 24 de la CE , que garantiza un proceso sin "dilaciones indebidas". En realidad, son conceptos que confluyen en la idea de un enjuiciamiento ágil y sin demora, pero que difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas implican retardos injustificados en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de los distintos actos procesales. El "plazo razonable" es un concepto mucho más amplio y más orientado a la duración total del proceso, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, y ha de tener como índices de referencia la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la misma naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 91/2010, de 15 de febrero ; 269/2010, de 30 de marzo ; 338/2010, de 16 de abril ; 877/2011, de 21 de julio ; 207/2012, de 12 de marzo ; 401/2014, de 8 de mayo ; 248/2016, de 30 de marzo ; o 524/2017, de 7 de julio , entre otras, entre otras).
El recurrente no ha satisfecho esta "cualificada carga descriptiva" pues únicamente señala que en el periodo intermedio han transcurrido cuatro años, sin embargo la juzgadora analiza en el fundamento tercero que pese a ello el retraso en el señalamiento fue debido a la suspensión de los señalamientos por el covid y que la última suspensión vino motivada por el letrado de la defensa. Entiende el Tribunal que las circunstancias anómalas concurrentes que interfirieron de forma decisiva en la capacidad de respuesta de los órganos judiciales, no justifican la valoración de dicha dilación con el fundamento cualificado pretendido, y por ello se desestima este motivo de impugnación.
En el caso de autos el Tribunal comparte el razonado y razonable criterio de la juzgadora de instancia pues sí hay prueba de cargo suficiente para entender desvirtuado el derecho a la presunción de inocencia de Pedro Jesús, sin embargo estimamos parcialmente el recurso interpuesto dejando sin efecto la pena de prohibición de aproximación y de comunicación impuesta al mismo respecto del menor Agustín, y reducimos la duración de la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de empleo, cargo público, profesión u oficio relacionado con menores de edad, a dos años superior a la pena de prisión impuesta, confirmando los restantes extremos.
TERCERO. - Las costas de esta alzada se declaran de oficio, de conformidad a lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 241 y ss de la LECr.
Vistos los anteriores argumentos, artículos citados y demás de general aplicación, por el poder que la Constitución y la Ley nos confiere y en nombre de S.M. el Rey
