Sentencia Penal 581/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 17, Rec. 1231/2021 de 20 de diciembre del 2023

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de administración desleal, previsto y penado en el art. 252 del Código Penal, del que es criminalmente responsable, en concepto de autora, Yolanda por quien mantiene acusación la acusación particular, esto es, la Comunidad de Propietarios de la AVENIDA000 NUM004 NUM005 de Aravaca y el Ministerio Fiscal -aunque tal parte sostiene acusación por otro título de imputación diferente-.

A tal convición se llega por razón de la prueba practicada en el acto del juicio oral.

Como cuestión previa, al amparo de lo dispuesto en el art. 786.2 LECrim, las defensas aportaron determinada documentación, prueba documental respecto de la cual el Tribunal acordó su admisión, sin perjuicio de su valoración -con cierta oposición de las acusaciones, infundada, por otro lado, porque con independencia de que pudieran haberse aportado antes para su examen detenido, el Procedimiento Abreviado está diseñado de esta manera, permitiendo la incorporación de prueba documental hasta el momento mismo del comienzo del acto del juicio-

De la prueba personal practicada

Yolanda, por su parte, declaró, al interrogatorio del Ministerio Fiscal, que fue la administradora de la finca sobre la que se le interroga desde 2007 hasta 2018, hasta enero o febrero de este último año. Que inicialmente lo había sido con su marido pero que, como falleció en 2010, entró en la administración su hijo.

Que nunca hubo ninguna duda en las cuentas hasta enero o febrero de 2018. Que, hasta ese momento, trabajaban con una cuenta única del Banco de Sabadell y que no recuerda el régimen de firma que se empleaba, si era necesaria la del Presidente y la de la declarante. Que la Presidenta, Olga, no iba a firmar al banco.

Que no tuvo firma mancomunada de la cuenta con Ángel Daniel. Que eran las firmas indistintas.

Que los problemas comenzaron en enero de 2018, que en 2017 avisó de la conveniencia de cambiar de oficina bancaria porque tuvieron problemas en el Sabadell con el CIF, cobros, recibos, e ingresos de remesas de arrendamientos y que propuso cambiar de oficina aunque fuera a otra de Aravaca hasta el punto de que, de hecho, puso una reclamación en el Banco de Sabadell.

Que, previamente, había reclamado de la oficina pero no le dieron explicaciones. Que esto lo puso en conocimiento de la Presidenta y del Vicepresidente y que la Presidenta está conectada con el banco por correo electrónico.

Que no hubo problemas en 2017, que comenzaron en 2018, en enero o febrero de ese año.

Preguntada por un problema de IBI de la comunidad, manifestó que presentó en la Junta Municipal una solicitud en 2013 porque hubo un propietario que hizo unos cambios y se le adjudicaron los impuestos a ese propietario y que solicitó un aplazamiento.

Que cree que no es cierto que exista una transferencia por 177.000 €. Que saldrían a su cuenta por error del banco, que pagó 70 u 80.000 €.

Que era el banco el que hacía los cambios y llevaba a cabo remesas erróneas hasta el punto de que pagó 67.321,50 euros por ingresos indebidos, por error del banco y, además, 31.084 en 2018 y, por otro lado, 87.118.

Que no es cierto que los cargara en la cuenta corriente de la comunidad y que no llevaba una caja única. Que el banco tenía una mezcla tremenda y que así se le dijo el Banco de Sabadell.

Que, al comienzo, en 2007, pagó 12.000 € a un cerrajero y que no puso dinero propio en 2016 ni en 2017 ni en 2018. Que no es cierto que hubiera un desfase de 200.000 €.

Con exhibición del f. 207 de la pieza documental, manifestó que se supone que una de las firmas habría de ser la suya propia y que la otra será la de Alberto, que ha asistido todas las Juntas y la habrá confeccionado la declarante, que no cuestiona el clausulado y que el documento que se le exhibe no lo había visto.

A la acusación particular declaró, en relación con el acta de 10 de marzo de 2016, que se pudo haber hecho alguna modificación y que puede haber tres o dos actas, todas ellas firmadas. Que todas las actas las confeccionaba la declarante.

Que el último párrafo contenía la cláusula que se acabó insertando porque Alberto no fue a firmar en el acto y se lo pidió el Sabadell.

Que no se discutió tal extremo en Junta, que lo sabía el Presidente, Alberto, que luego se añadió ese párrafo.

Que por las cuentas de la entidad Visan y por sociedades vinculadas se trasfirieron, procedentes de la Comunidad, 181.198 (€) de los que se traspasaron a Administración 148 (.000), devolvió el Banco 87.118 y se traspasan 59.950 (€) hasta el 16 de enero de 2018.

Que Benegas no le pidió permiso para acceder a las cuentas y que fue la declarante la que comunicó la existencia de movimientos extraños, que por eso conoce a Mercedes).

Que a Los Majadales les debía 9.000 € y que fue aumentando la deuda. Preguntada por determinada deuda de gasóleo respondió que la Comunidad no tenía gasóleo.

Que en 2017 le pidió una reunión Olga a raíz de las cuentas del Sabadell relativas a la comunidad que le había proporcionado su amiga y que acabó con un requerimiento notarial. Que no resultaba posible la convocatoria (de Junta) para esas fechas de comienzo de 2017 porque se necesitaba el transcurso de treinta días y que no acudió a la Junta porque comunicó su cese, que cesó varias veces, que no acudió a Junta de febrero.

Que la contabilidad de su oficina la llevaba una gestoría y que pidió una auditoría pero que "...se quedó a medias..."

Que no facilitó el domicilio fiscal de su despacho, en la CALLE000 NUM009, como domicilio fiscal para algunos impuestos y que no recuerda haber llegado recibos de Hacienda.

Que hubo años en que en los presupuestos anuales había partidas de IBI pero que, en los últimos años, no se incluyó. Que la Comunidad de propietarios no era una comunidad morosa, que pagaba muy poco de tal modo que el presupuesto era muy justo y había gastos extraordinarios.

Que el presupuesto se liquidaba anualmente y todos los años había desfase, que los tres últimos años no se subió las cuotas a los comuneros. Que cuando había un exceso no se acudía, como regla general, a las derramas, salvo la de Promove por obras viales, y que las derramas se atendían.

Que los pagos a proveedores qeue estaban domiciliados, se pagaban y, si no, los pagaba la declarante pero que, en cualquier caso, hubo determinados ingresos de otras comunidades en la cuenta de la comunidad querellante y viceversa.

Que no recuerda determinado cargo de 10.500 € al Grupo Diaval por la piscina.

A la defensa de Ángel Daniel continuó declarando que en aquel momento llevaría 25 ó 30 comunidades de propietarios, si no más, y todas ellas con el Banco de Sabadell. Que la declarante comunicaba con la Presidenta y que se encargaba, en lo esencial, de la gestión, pero que no llevaba la contabilidad, que era la declarante quien hacía los pagos.

Que su hijo, Ángel Daniel, se ocupaba de cosas técnicas, de grupos, ascensores, en definitiva, del mantenimiento de la comunidad.

A la propia defensa de la declarante concluyó por manifestar que la presidencia de la comunidad podía acceder a través de internet a las cuentas y que no era necesaria la autorización de la declarante, que supone que sólo tenía la posibilidad de consulta pero siempre tenía el remedio de acudir al banco.

Que con Valentina mantuvo un correo electrónico el 25 de enero de 2018 porque se pretendía abrir otra cuenta y que el motivo del parrafito del acta por el que se le preguntó es porque se lo exigía el banco porque no iban a firmar a la entidad.

Que la declarante abonó a la entidad Mantrol varias cantidades: 5.000, 25.000, 9.579 y 67.301,50 euros porque las habían ingresado en su cuenta pero no correspondían.

Que también había pasado algo parecido con Iberdrola y con el Canal de Isabel II.

Que comunicó a Olga los problemas existentes con Promove y que ocurría que no se le debía nada y el dinero se tenía retenido por decisión de la comunidad de propietarios.

Que el IBI no formaba una partida separada pero que ocurrió que en 2012 o 2013 Construcciones Salamanca hizo cambios y se adjudicaron todos a esta entidad no teniendo recibos desde noviembre de 2012. Que, por tal motivo, se solicitó un aplazamiento y que hubo también pagos parciales de 20.000 € y de 25.000 €. Que de toda esta cuestión la comunidad de propietarios estaba informada.

Ángel Daniel, por su parte, declaró, al interrogatorio del Ministerio Fiscal, que forma parte de Visan desde antes de 2010 y que el declarante se encarga de la cuestión técnica y de control de obra de las comunidades de propietarios que gestionaban, que atendía las reparaciones y que era ajeno a la administración, que la llevaba su madre y los contables, que acudían a una empresa externa.

Que no participaba en la cuenta de la sociedad -de Visan- que cree que, acaso, en una, que no se apercibió de los ingresos erróneos porque no llevaba la administración y que no recuerda que se lo hubiera comentado Yolanda.

Que de esto supo cuando fueron cesados.

Que tuvieron un requerimiento notarial y no acudieron, que el motivo (de no acudir) era porque el declarante no llevaba la gestión de las cuentas corrientes y que no propusieron a los contables. Que, en cualquier caso, el declarante no iba a acudir a la Junta por ser de contenido económico y no tener el declarante ninguna participación en dicho cometido. Que se mandó un burofax dimitiendo.

Que el declarante se fiaba de su madre, que no tenía firma en el Banco de Sabadell.

A preguntas de la acusación particular, que comenzó con la comunidad de propietarios a partir de 2010 pero que no llevaba la administración, que puede que no fuera designado como administrador sino como miembro de la sociedad que administraba. Que desde 2013 el declarante es administrador colegiado pero que no hizo advertencia respecto de su cometido y que no hubo discusión respecto de las funciones que llevaba su madre.

Acerca de Visan respondió que de esa entidad el declarante era miembro, que se trataba de una sociedad familiar, y que no revisaba las cuentas de esas sociedades -también la de Ángel Daniel- que podría tener relación con los proveedores y que no asumía la función del pago a los mismos.

Que conoce a alguno de los proveedores y que tenía relación con ellos sí había problemas.

Que no le consta la existencia de impagos excepto con la empresa de los viales porque habían llevado una ejecución defectuosa de la obra.

A preguntas de su propia defensa -la de Yolanda no interrogó- concluyó por decir que siempre ha realizado la misma gestión sobre cuestiones técnicas, que no controlaba la actividad de su madre ni ésta la del declarante y que era su madre quien iba a la comunidad, que el declarante no levantaba actas, que se comunicaba con el Presidente o con el Vicepresidente cuando surgían problemas técnicos, que no podía operar con las cuentas, que no tenía comunicación con el banco y que no se ha quedado con ninguna cantidad de dinero.

Con posterioridad se practicó la declaración testifical de Lucio, como Presidente de la Comunidad, y de Olga como la comunera que ilustró de todos los problemas de administración detectados.

Por último, se practicó la prueba pericial consistente en la declaración de Bernarda que, en lo esencial, se ratificó en el informe que figura en la pieza documental aportada con la querella, folios 32 a 206, con la específica adición de determinada rectificación de un concepto al que hizo mención.

De la valoración de la prueba

Extractada la prueba personal en el modo indicado, la misma, valorada conjuntamente con la prueba documental, habría de acreditar la participación, en cuanto a la responsabilidad criminal imputada, de Yolanda en el hecho justiciable.

Vaya por delante determinada reflexión preliminar.

Y es la de que, a diferencia de determinados supuestos -más- propios de la jurisdicción penal, en el presente la prueba habría de radicar no tanto en la prueba estrictamente personal -fundamentalmente en la consistente en la declaración de los propios acusados y en la prueba testifical- cuanto en la prueba pericial y la prueba documental practicadas.

En efecto, no se trataría de un supuesto que hubiera de acreditarse a través de testigos presenciales.

Los testigos habrían de ubicar las cosas en sus justos términos pero el grueso de la prueba habría de consistir en la prueba documental -que acreditado determinados movimientos dinerarios- y, sobre todo, en la prueba pericial -que llevaba a cabo una interpretación de tales movimientos-.

Pues bien, en relación con esta última, la prueba pericial, habría de ser éste el momento de recordar que, practicada la misma -consistente en la declaración de la perito Sra. Bernarda- tal prueba no sólo habría de haber acreditado el hecho sino que, en rigor, su resultado no habría de haber sido puesto en contradicción por otra prueba de la misma naturaleza que hubiera podido arrojar otro resultado distinto.

La mencionada prueba habría de acreditar la participación de Yolanda en el hecho justiciable -y, en los términos que se verán con posterioridad, la de Ángel Daniel en cuanto responsable civil del mencionado hecho-.

De la calificación

Agotado, pues, el problema jurídico planteado desde el punto de vista de la prueba, este Tribunal, después de no poca deliberación, se ha planteado si los hechos habrían de ser constitutivos de un determinado delito de apropiación indebida o, si por el contrario, habría de serlo de determinado otro delito de administración desleal.

Y después de profunda cavilación se opta por este último.

Y ello, en no menor medida, por los pronunciamientos de la sentencia de 9 de junio de 2022 del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictada con motivo de sustanciarse el recurso de apelación 195/2022 de tal órgano que, en lo que ahora interesa -y examinando determinado delito de apropiación indebida- afirmaba que determinado caos económico en el que podría haber incurrido determinado administrador de una Comunidad de Propietarios no habría de integrar el tipo porque no se habría de haber acreditado que las disposiciones hubieran sido incorporadas al patrimonio del acusado ni detraídas sin justificación porque en la sentencia de instancia se indicaba que la entidad que llevaba a cabo la gestión de la Comunidad no se configuraba como acreedora de la misma.

Entendió dicha resolución -que fue confirmada por auto del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2023, que no admitió a trámite el recurso de casación interpuesto por la acusación- que la "...nuda consideración de que por no haber satisfecho el acusado el onus probandi relativo al empleo de los fondos de que dispuso, esto equivalga a una injusta apropiación de los mismos, cuando lo acreditado es una gestión desordenada y con carencias en el cumplimiento de algunas obligaciones propias del cargo desempeñado..." (sic).

Así las cosas, descartado -por reducción al absurdo- el delito de apropiación indebida, por lo que se ha venido indicando, los hechos habrían de integrar el de administración desleal del art. 252 del mencionado texto legal desde el momento en que la acusada -a través de la sociedad de la que era socia y llevaba a cabo la administración de la Comunidad de Propietarios- teniendo facultades para llevar a cabo la administración del patrimonio de la mencionada Comunidad -que derivaban de determinado negocio jurídico, el de la propia administración por el nombramiento efectuado en 2007- lo infringió excediéndose en el mismo dando lugar a un perjuicio económico valorado en 236.799 euros.

Y hubo exceso porque la prueba pericial arrojó el resultado de ordenar transferencias sin justificar por importe 80.056 €; realizar transferencias a cuentas de otras comunidades -esto es, creando una deuda- por 19.785 €; generar obligaciones de pago con otras Comunidades -por consecuencia de la propia gestión, es decir, originando, de nuevo, otra deuda- por importe de 75.816 € y realizar transferencias desde las cuentas de la Comunidad de Propietarios cuyo destinatario y concepto no se ha podido identificar por importe de 61.142 €.

Sería de aplicación, en cuanto al exceso y al tipo acogido, la reflexión contenida en el Auto del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 2022, Pte. Sr. Marchena Gómez, que, en lo que ahora interesa, dice: "...según dijimos en la STS 719/2015, de 10 de noviembre, el art. 295 ha sido suprimido, y traspasado su contenido al nuevo art. 252, bajo el nomen iuris de una Sección que se intitula "De la administración desleal". Este nuevo precepto castiga a los que, teniendo facultades para administrar un patrimonio ajeno, emanadas de la ley, encomendadas por la autoridad o asumidas mediante un negocio jurídico, las infrinjan excediéndose en el ejercicio de las mismas y, de esa manera, causen un perjuicio al patrimonio administrado. Se comprenden en el mismo toda clase de administradores, y no solamente los sociales, como en el derogado art. 295, que infrinjan el deber de lealtad con su principal, excediéndose de sus facultades, esto es, actuando antijurídicamente, y de esa manera causen a dicho administrado un perjuicio de naturaleza patrimonial.

Por lo demás, lo característico del delito de administración desleal viene representado por el ejercicio de las facultades de administración en un modo no adecuado a los fines para los que aquéllas fueron conferidas, vale decir por el ejercicio de aquellas facultades con infracción del deber asumido de velar por los intereses patrimoniales administrados, siendo su resultado típico el perjuicio efectivamente producido a éste ( STS 729/2021, de 29 de septiembre..."

Dicho lo cual, calificados los hechos como constitutivos de un delito continuado de administración desleal por la acusación particular, el Tribunal entiende que no concurre la mencionada continuidad delictiva.

Y ello porque, aun haciendo las cifras mencionadas -80.056 €; 19.785 €; 75.816 € y 61.142 €- a diferentes conceptos, los que antes se han citado, no se especifica el momento cronológico en el que hubo de hacerse el concreto y los específicos actos de disposición a través de los cuales se hubo de generar la cifra correspondiente.

O, dicho de otro modo, configurado como un delito de resultado, la cifra de 80.056 € se habría de haber producido por determinadas detracciones que no se especifican individualizadamente, no pudiéndose establecer, por consecuencia, la relación lógica y cronológica entre los concretos y específicos actos realizados que hubieron de dar lugar a dicha cantidad a los efectos de integración la relación sucesiva de actos que habría de propiciar la continuidad delictiva por la que se mantiene acusación.

Mutatis mutandis la reflexión anterior habría de aplicarse a las otras tres cifras.

En relación con el delito de falsedad, por el que la acusación particular califica también determinada parte del hecho como constitutivo de otro delito de falsedad en documento privado cometido por particular -del art. 395 del mencionado texto legal- supuesta la consideración de privado de la naturaleza del acta en su momento manipulada y siendo elemento del tipo el perjuicio para otro, habría de ocurrir que este elemento ya habría de configurarse como elemento del delito de administración desleal acogido por lo que ha de llegarse a la consideración de que el mismo habría de integrar una hipótesis de aparente concurso de normas que lleva a la desestimación de dicha calificación n-en los términos en los que se expresa la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de junio de 2020, Pte. Sra. Polo García-.

Y una última cuestión,

Tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular, en la conclusión primera de sus respectivos escritos de acusación, hacen referencia al extremo de haber dejado de atender la administración de la Comunidad "...los tributos municipales..."

El Ministerio Fiscal, en cualquier caso, no especifica la cantidad a que habría de ascender dicho extremo -párrafo sexto de la conclusión primera-.

La acusación particular tampoco -párrafo señalado como quinto de su propia conclusión primera-.

En la medida de que uno de los elementos del tipo, el perjuicio al patrimonio administrado, habría de integrarse por determinada cantidad y no especificándose la misma, no se acoge dicho extremo.

Así las cosas, toda la responsabilidad civil asciende a las cifras a las que hace referencia el informe pericial y que se configuran como perjuicio específico irrogado a la Comunidad.

De la individualización de la pena

Así las cosas, habría de ser procedente la condena de Yolanda, condena que, por razón de la concurrencia de la circunstancia atenuante que se examinará en el FJ 3º de esta resolución, habrá de individualizarse -por rebajarse en un grado la pena susceptible de ser impuesta- en la de nueve meses y un día de prisión y multa de cuatro meses y dieciséis días con una cuota diaria de seis euros.

No se impone la pena en el mínimo habida cuenta de la entidad del perjuicio causado, que multiplica, en varias veces la previsión del art. 250.1.5º del Código Penal.

Se individualiza la cifra correspondiente a la cuota diaria de la pena de multa en la cantidad a que se está haciendo mención porque, en cuanto tal, es titular de determinados derechos reales sobre determinados bienes inmuebles susceptibles de generar renta.

Procede, del mismo modo, la absolución de Ángel Daniel por la responsabilidad criminal en su momento imputada.

SEGUNDO.- Del expresado delito es criminalmente responsable, en concepto de autora, Yolanda por su participación directa, material y voluntaria, en los términos en los que se expresa el art. 28 del Código Penal.

TERCERO.- En el mencionado delito concurre la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, que ha de acogerse como muy cualificada.

De inicio, porque los hechos habrían de remontarse a marzo de 2018. Habrían de haber transcurrido prácticamente seis años desde los mismos hasta el momento de concluir la fase declarativa de este procedimiento.

Por otro, porque, aunque denunciados -en rigor, puestos en conocimiento del Juzgado a través de querella- en junio de 2018, la tramitación de la causa ha sido ciertamente tortuosa: incoado el procedimiento con fecha 27 de julio de 2018, se dictó un primer auto "...de transformación a Procedimiento Abreviado..." con fecha 27 de marzo de 2019.

Así las cosas, interpuesto recurso de reforma se dictó un segundo "...auto de transformación a Procedimiento Abreviado..." de 18 de noviembre de 2020 dictándose, seguidamente, auto de apertura del juicio oral con fecha 16 de marzo de 2021.

Tramitada la fase intermedia, se dictó diligencia de ordenación de remisión a este órgano de enjuiciamiento con fecha 17 de septiembre de 2021.

Incoada en la Sección la causa con fecha 3 de noviembre de 2021, hubo un primer auto de admisión señalando la celebración del juicio para el 11 de octubre de 2022, señalamiento que resultó fallido por tratar de llegarse a la posibilidad de determinado acuerdo negociado entre las partes que, por no obtenerse, se volvió a señalar para un año después, el 11 de octubre de 2023.

La adición de plazos que se acaba de hacer mención, abocando a un pronunciamiento de condena demorado prácticamente seis años desde la comisión del hecho delictivo supone una quiebra del principio a que se refiere la Exposición de motivos LECrim cuando afirma que lo que se pretende en el proceso penal es que "...la pena siga de cerca a la culpa para su debida eficacia y ejemplaridad...".

CUARTO.- La comisión del delito supuso la detracción de determinadas cantidades de las que resultó perjudicada la Comunidad de Propietarios de la AVENIDA000 de Aravaca y que se ha cifrado en la cantidad de 236.799 €.

Declarada la responsabilidad criminal de Yolanda -reconocida por él mismo- es procedente declarar la responsabilidad civil de la mencionada acusada, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 116 y concordantes del Código Penal, al generar el delito los daños y perjuicios correspondientes por las cantidades detraídas -y a las que se ha hecho mención con exhaustividad antes-.

Supuesta la condición de socio de Ángel Daniel en la entidad Visan SC y siendo la mencionada entidad a la postre beneficiaria de las cantidades detraídas, habrá de responder, en concepto de partícipe a título lucrativo -sobre las notas positivas y negativas de la mencionada institución, cfr. Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de abril de 2015; Pte. Sr. Giménez García- de la responsabilidad civil declarada, en los términos en los que se expresa el art. 122 del Código Penal.

Y, de conformidad con lo dispuesto en el art. 120.4 del mencionado texto legal, procede la declaración de la responsabilidad civil subsidiaria respecto de la entidad antes citada Visan SC, desde el momento en el que el delito se perpetró, precisamente, por sus empleados o dependientes -en definitiva, por su gestor principal-.

Sobre el origen de la responsabilidad civil subsidiaria que se declara, cfr., por todas, Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2023, Pte. Sra. Polo Garcí-.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 123 del citado texto legal, las costas procesales habrán de imponerse a los criminalmente responsables de todo delito.

Procede, pues, su imposición a Yolanda -en un tercio de las generadas- habiendo de integrar en dicho concepto las generadas por la acusación particular por ser su calificación útil y práctica a los efectos de la obtención de su pretensión.

Se declara de oficio el resto de las costas procesales causadas.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,