Sentencia Penal 576/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 23, Rec. 1416/2023 de 20 de diciembre del 2023

PRIMERO. - Se interpone recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 15 de Madrid de fecha 15 de septiembre de 2023, dictada en el procedimiento abreviado 216/2021 seguido por delito de hurto contra Gloria, que recurre la condena impuesta en la resolución.

La recurrente Doña Gloria, muestra su disconformidad con la sentencia dictada en las presentes actuaciones. (1) Interesa expresamente que se acuerde la nulidad de actuaciones y se retrotraigan las actuaciones al momento en que debió practicarse la prueba de solicitud a "MEDIA MARKT", que fue expresamente declarada pertinente por auto de 13 de octubre de 2021, que devino firme al no interponerse contra al mismo recurso alguno. Señala que al practicarse la prueba de visionado del video que obra en las actuaciones, las imágenes se interrumpían antes de que la apelante y la persona que la acompañaba, llegaran a la caja del establecimiento. Fue imposible reproducirlo, pese a tratarse de la grabación original obrante en autos, y pese a los varios intentos de reproducirlo por el funcionario judicial. La prueba admitida y no practicada es la esencial y tiene virtualidad para alterar el resultado del proceso, es por tanto relevante para el derecho de defensa, tal y como exige para acordar la nulidad la jurisprudencia del Tribunal supremo al examinar el de violación del derecho a un proceso con todas las garantías, en su vertiente del derecho a la prueba. En este caso no se trata de una prueba denegada, sino de una prueba admitida y no practicada. Considera que la prueba que no se ha llevado a cabo es, además, la fuente del resto de la prueba. Destaca que los testigos de cargo que depusieron en el acto del juicio oral, no tuvieron conocimiento del hecho por observación directa, sino a través del visionado de las cámaras de seguridad los vigilantes de seguridad de Media Mark y por su visionado posterior. Por eso es tan importante el visionado directo del video por el Tribunal, porque sirve directamente para acreditar la inocencia de mi representada, y su versión de los hechos. (constando además acreditada por prueba periférica, por los informes que recoge la propia resolución que impugnamos que tiene un trastorno del déficit de atención de Adultos). En definitiva, no cabe duda de la importancia del visionado íntegro de la grabación para esta defensa, y de que la falta de práctica de la prueba admitida, ha generado efectiva indefensión, así como prescindido de las normas esenciales del procedimiento, por lo que volvemos a interesar la nulidad de actuaciones. (2) Hace referencia la apelante a la referencia sobre antecedentes penales de la acusada si bien no computables y a su incorporación a la causa. Sostiene que el hecho de que la defensa no tenga acceso a toda la documentación, impide una adecuada preparación del juicio, en un tema que puede afectar a decisiones trascendentales, como las que se refieren a la ejecución de la sentencia y a una posible conformidad. También por esta violación del derecho a un proceso con las debidas garantías, solicitamos la nulidad, debiendo retrotraerse las actuaciones al momento de incorporar los antecedentes de la acusada, que deberían haberse trasladado a esta parte. También, el tener en cuenta antecedentes penales, expresamente de entre aquellos que no se pueden considerar para agravar la pena, infringe el principio de legalidad, y pone en cuestión la necesaria imparcialidad del tribunal. Alternativamente a la nulidad planteada alega respecto al fondo (3) infracción de ley, por haber tenido en cuenta a la hora de individualizar la pena los antecedentes de la acusada, en contra de lo dispuesto por el artículo 22.8 del código penal. Expresamente solicita de la Sala que, de estimar el motivo, module la pena sin tener en cuenta los antecedentes de la acusada, que, además y como ya hemos dicho, han sido incorporados a la causa, sin respetar las reglas del proceso justo. (4) Por no acoger la resolución que se impugna la eximente, o eximente incompleta o atenuante de enajenación mental por padecer la acusada el conocido como trastorno de déficit de atención de adultos. Interesa, en consecuencia, que, de no prosperar las causas de nulidad alegadas, se entienda que debe aplicarse a mi mandante la eximente (completa o incompleta), o atenuante postuladas en las conclusiones definitivas. (5) Considera la recurrente que la resolución viola la presunción de inocencia de la apelante. La única prueba de cargo practicada, la declaración de los vigilantes, se basa en su visión a través de la grabación de un video, que debió aportarse a las actuaciones. La sentencia se refiere al video como si lo hubiéramos visto íntegro en el acto del juicio, pero lo cierto es que solo se ve hasta el momento en que la apelante y su acompañante, llegan a la caja. Ofreciendo un relato de hechos especifico. (6) Solicita la estimación del recurso acordando la nulidad de actuaciones y se retrotrayéndolas al momento en que debió practicarse la prueba solicitada por la defensa, y alternativamente interesa se dicte sentencia absolutoria o se aprecie la eximente o alternativa atenuante postulada en conclusiones definitivas.

MEDIA MARKT VILLAVERDE VIDEO TV HIFI ELECKTRO COMPUTER FOTO S.A se opone al recurso e impugna el mismo.

El MINISTERIO FISCAL impugna el recurso, interesa la desestimación del recurso y la consiguiente confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO. - La sentencia impugnada del Juzgado de lo Penal nº 15 de Madrid de 15 de septiembre de 2023, dictada en el procedimiento abreviado 216/2021 seguido por delito de hurto, condena a Gloria como autora penalmente responsable de un delito de hurto en grado de tentativa, apreciando la concurrencia de la atenuante simple de dilaciones indebidas, a la pena de cuatro meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

La conclusión condenatoria que es la que es objeto del recurso de apelación interpuesto se concreta por la Juzgadora de instancia respecto a los hechos relativos a que Gloria, con antecedentes penales no computables, el día 16 de enero de 2021 sobre las 17;15 horas acudió al establecimiento Media Markt, sito en la calle Santa Petronila de Madrid y, con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, se dirigió a la zona de telefonía móvil, cogió de un lineal del establecimiento un terminal móvil Samsung Galaxy S20, cuyo precio de venta al público era de 544,60 euros, y se lo guardó debajo de la axila, ocultándolo con el bolso y una prenda de ropa que llevaba. A continuación, se dirigió a la caja de pago, abonando su pareja un artículo que llevaba, sin que la acusada abonara artículo alguno. La acusada fue interceptada tras traspasar la línea de cajas, a la altura de la puerta que da acceso al parking, por el vigilante de seguridad, quien dio aviso a los agentes de policía nacional actuantes.

Considera la sentencia que la causa a estado paralizada sin causa imputable a la acusada desde el auto de admisión de prueba de 13 de octubre de 2021 hasta la diligencia de señalamiento de 8 de febrero de 2023.

El recurso contra la sentencia va dirigido en primer término a instar, por un lado, la nulidad de las actuaciones a fin de que se retrotraigan las actuaciones al momento en que debió practicarse la prueba de solicitud a "MEDIA MARKT", que fue expresamente declarada pertinente por auto de 13 de octubre de 202. Por otro se pretende también la nulidad, en relación a los antecedentes penales de la acusada, que no siendo computables se tiene en consideración y a su incorporación a la causa. Se considera además la infracción de ley, por haber tenido en cuenta a la hora de individualizar la pena los antecedentes de la acusada, en contra de lo dispuesto por el artículo 22.8 del código penal, por no acoger la resolución que se impugna la eximente, o eximente incompleta o atenuante de enajenación mental. Considerando la recurrente que la resolución viola la presunción de inocencia de la apelante, en definitiva, al no haberse practicado en el plenario, prueba de cargo bastante para acreditar su culpabilidad.

TERCERO. - Nos referimos en primer término, a la pretendida nulidad de actuaciones por existencia de una posible vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

Se cuestiona la denegación de la prueba solicitada por la defensa, relativa a la grabación de los hechos que fue expresamente declarada pertinente por auto de 13 de octubre de 2022, extremo que perjudica a la defensa, por lo que se interesa la nulidad de actuaciones.

El TS ha señalado ( STS 160/2016 de 1 de marzo) que la doctrina constitucional sobre el derecho a la prueba, que inspira la jurisprudencia de esta Sala acerca de esta materia, se halla recogida, entre otros numerosos precedentes, en la STC 121/2009 de 18 de mayo. Recuerda el Tribunal Constitucional que el derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa es un derecho fundamental de configuración legal en cuya vulneración, para que tenga relevancia constitucional según nuestra doctrina, han de concurrir varias circunstancias. En primer lugar, el recurrente ha de haber respetado las reglas procesales de tiempo, lugar y forma de su proposición, pues en caso contrario no podrá considerarse menoscabado este derecho "cuando la inadmisión de una prueba se haya producido debidamente en aplicación estricta de normas legales cuya legitimidad constitucional no pueda ponerse en duda (por todas, STC 133/2003, 30 de junio , FJ 3 a)" ( STC 86/2008, de 21 de julio , FJ 3.a; en el mismo sentido también SSTC 187/1996, de 25 de noviembre, FJ 3 ; 190/1997, de 10 de noviembre, FJ 2 ; 52/1998, de 3 de marzo, FJ 2.a ; 131/2003, de 30 de junio, FJ 3.b , y 121/2004, de 12 de julio , FJ 2.b).

En segundo término, "la denegación o inejecución han de ser imputables al órgano judicial, por haberse inadmitido, por ejemplo, pruebas relevantes para la resolución final del asunto litigioso sin motivación alguna o mediante una interpretación de la legalidad manifiestamente arbitraria o irrazonable ( SSTC 1/1996, de 15 de enero, FJ 2 , y 70/2002, de 3 de abril , FJ 5, por todas)" de tal manera que "la prueba denegada o impracticada ha de ser decisiva en términos de defensa ... ( SSTC 217/1998, de 16 de noviembre, FJ 2 ; 219/1998, de 27 de enero , FJ 3)": STC 190/2006, de 19 de junio , FJ 5; y en el mismo sentido, entre otras, SSTC 165/2004, de 4 de octubre, FJ 3.b ; 240/2005, de 10 de octubre, FJ 4 ; 152/2007, de 18 de junio , FJ 2).

Finalmente, ha de acreditarse que la ausencia del medio de prueba en cuestión se ha traducido en una indefensión material para la parte, lo que significa que la prueba denegada "era decisiva en términos de defensa, esto es, que hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, potencialmente trascendental para el sentido de la resolución ... carga de la argumentación [que] se traduce en la doble exigencia de que el demandante de amparo acredite, tanto la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar, y las pruebas inadmitidas o no practicadas, como el hecho de que la resolución judicial final podría haberle sido favorable de haber admitido y practicado dichas pruebas, quedando obligado a probar la trascendencia que la inadmisión o la ausencia de la práctica de la prueba pudo tener en la decisión final del proceso, ya que sólo en tal caso, comprobando que el fallo pudo, acaso, haber sido otro, si la prueba se hubiera admitido o practicado, podrá apreciarse también un menoscabo efectivo del derecho de defensa. De no constatarse la circunstancia de que la prueba inadmitida o no practicada era decisiva en términos de defensa, resultará ya evidente ab initio, sin necesidad de ulterior análisis, que no habría existido la lesión denunciada, puesto que, como hemos señalado, el ámbito material protegido por el derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes no abarca las meras infracciones de la legalidad procesal que no hayan generado una real y efectiva indefensión ( STC 185/2007, de 10 de septiembre , FJ 2)" ( STC 258/2007, de 18 de diciembre , FJ 3; en similares términos entre otras, SSTC 53/2006, de 27 de febrero, FJ 4 ; 316/2006, de 15 de noviembre, FJ 3.c ; 152/2007, de 18 de junio , FJ 2, todas ellas en relación con la prueba penal).

De otro lado también el TS ( STS 374/2020 de 8 julio), refiere la viabilidad de las partes de aportar pruebas al inicio del juicio por la vía del art. 786.2 LECrim sin que ello tenga que ser determinante por sí mismo de indefensión. Otra cuestión es que se pueda solicitar un tiempo para su estudio o vías alternativas, pero la aportación de una pericia al inicio del juicio, habiendo traído la parte al perito al acto del juicio en la misma sesión es el proceder correcto que establece nuestra ley rituaria, y que es aplicable tanto en los procedimientos a seguir por la vía del procedimiento abreviado como en el sumario, como esta Sala ha tenido ocasión de advertir en reiteradas ocasiones, con la salvedad de que en el sumario la parte deberá estar alerta de advertir al presidente del Tribunal de su deseo de aportar prueba al inicio del juicio aplicando por analogía lo previsto en el art. 786.2 LECrim y su derecho a aportar pruebas no traídas hasta ese momento, no siendo obligatorio que las periciales tengan que llevarse a la fase de instrucción, sino que es posible llevarlo al inicio del juicio oral. La STS 197/2018 de 25 abril ha tratado con detalle la cuestión, señalando que sobre la proposición de prueba al inicio de las sesiones del juicio oral el rechazo del concepto "factor sorpresa" en su aportación al inicio de las sesiones del juicio oral por las partes, entendiendo que el debate se encuentra entre la pertinencia y necesidad. Indica esta resolución que la esta Sala debe fijar claro que sobre la proposición de prueba documental al inicio del juicio oral no existe la denominada proposición de prueba sorpresiva por las partes, concepto que, desde una construcción procesal es inadmisible, dado que admitida procesalmente la posibilidad de proponer prueba documental al inicio del juicio oral, no puede aludirse al "factor sorpresa" en su aportación al inicio de las sesiones del juicio oral para rechazar la prueba que se propone, dado que es un derecho de la parte llevarlo a cabo, y por ser al inicio de las sesiones cuando, también, las partes pueden llevarlo a cabo, tanto documental, como pericial o testifical. Otra cuestión distinta es la relevancia de esa aportación, o no, al objeto de alterar el proceso de convicción que pueda haber llevado el Tribunal tras el examen de la prueba practicada. Pero la viabilidad procesal de su aportación y su admisibilidad dependerá de otros factores en torno a los conceptos de "necesidad", o pertinencia", pero no acerca de un "carácter sorpresivo" de su aportación, dado que ello no puede predicarse de una vía de proposición de prueba al inicio de las sesiones del juicio oral. La parte está en su derecho de aportar la prueba en los momentos procesales que la norma le habilita, no pudiendo acudirse a la "sorpresa" de su aportación al no ser éste un argumento jurídico de rechazo de una proposición de prueba en tiempo y forma. Cuestión distinta será la pertinencia o su relación con el objeto del proceso. Por ello, no puede apelarse a la "extemporaneidad" en la proposición de una prueba pericial, testifical o documental al inicio del juicio oral.

En estos casos lo que podrá plantearse por las partes, y resolver el Tribunal en el trámite de cuestiones previas, es la posibilidad de suspender el juicio si la documentación es abundante y las partes que la deben examinar no están en condiciones de hacerlo, o bien hacer un receso para esta finalidad, hasta que las partes puedan examinar los documentos, o bien proponer una suspensión definitiva de la sesión señalada, por causarles indefensión tener que examinar de forma urgente documentos que no han conocido hasta ese momento, y que pueden tener una relevancia para contrarrestar la prueba que han propuesto en su debido momento con los escritos de acusación o defensa.

Por otro lado, sobre la admisibilidad de la prueba propuesta, la sentencia TS ( STS 160/2016, de 1 de marzo) relaciona este motivo con el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, reconocido en el art. 24.2 CE.

Expuesto lo anterior y a la vista de las actuaciones se ha puesto de manifiesto, que en el escrito de defensa fue interesada la prueba y que esta se acordó. Al inicio del juicio y como cuestión previa, la defensa intereso la suspensión de la vista para que se acompañar la grabación integra de los hechos hasta la salida del establecimiento de la acusada y de su acompañante. Se pone de manifiesto, tras visualizar el desarrollo del juicio, que el Ministerio Fiscal se opuso a la pretensión de la defensa en cuanto que en la causa obra la grabación del hecho y los hechos posteriores no afectarían al enjuiciado, planteándose una acusación por delito intentado de hurto. Ante ello la Magistrada denegó la prueba en cuanto que la consumación seria hasta la línea de caja y estaríamos ante una tentativa entendiendo que lo importante a los efectos del enjuiciamiento, seria lo ocurrido en el establecimiento, siendo que en la grabación se ven íntegros los hechos objeto de acusación y nada aportaría la prueba.

Para la Sala es acertada la decisión de la Juzgadora, al denegar la prueba porque ciertamente que en la causa obra la grabación del hecho y los hechos posteriores no afectarían al enjuiciado, planteándose una acusación por delito intentado de hurto. Por tanto, se trataba de una prueba innecesaria y no era determinante en modo alguno, cuando además no explica la defensa, con concreción en qué términos afectaría a su derecho y cuál es su relevancia. Además, existe una grabación en la causa y fotogramas extraídos de los hechos (folios 66 a 69), dos testigos de los hechos Anselmo y Cayetano.

Señalar además, que la grabación videográfica tiene carácter de prueba documental, ya que según establece la STS de 13.9.2002, "el concepto de documento viene definido por la jurisprudencia de esta Sala que en reiterada serie de sentencias viene estimando que el concepto ya legal ( art. 26 del Código Penal 1995), se integra por las notas siguientes: que se trate de un documento en sentido estricto, entendiendo por tal el escrito, en sentido tradicional, o aquella otra cosa que, sin serlo, pueda asimilarse al mismo, por ejemplo, un diskette, un documento de ordenador, un vídeo, una película, etc., con un criterio moderno de interacción de las nuevas realidades tecnológicas, en el sentido en que la palabra documento figura en algunos diccionarios como "cualquier cosa que sirve para ilustrar o comprobar algo" (obsérvese que se trata de una interpretación ajustada a la realidad sociológica, puesto que, al no haber sido objeto de interpretación contextual y auténtica, puede el aplicador del derecho tener en cuenta la evolución social), siempre que el llamado "documento" tenga un soporte material, que es lo que sin duda exige la norma penal. (Por todas, SS.TS. 1.114/94, de 3 de junio, 1.763/1994, de 11 de octubre y 711/1996, de 19 de octubre y 22 abril 1998). En la actualidad dicha fórmula jurisprudencial tiene adecuada correspondencia en la norma contenida en el artículo 26 del nuevo Código penal, según el cual "A los efectos de este Código se considera documento todo soporte material que exprese o incorpore datos, hechos o narraciones con eficacia probatoria o cualquier otro tipo de relevancia jurídica".

La regla general es que la aportación al procedimiento de una grabación o filmación exige que durante el acto del juicio oral se produzca como prueba mediante la visualización o la audición de esa grabación, y así la STS de 17.7.1998 establece que "en todo caso, la eficacia probatoria de la filmación videográfica está subordinada a su visualización en el acto del juicio oral para que tengan realidad los principios procesales de contradicción e igualdad, inmediación y publicidad", y en el mismo sentido la STS de 14.10.2002, el material fotográfico y videográfico obtenido sin intromisión indebida en la intimidad familiar tienen un innegable valor probatorio, siempre que sea reproducido en las sesiones del juicio oral.

No obstante, en algunos casos no es necesaria esa visualización para fundamentar un pronunciamiento condenatorio si hay otros medios probatorios, y así, la STS de 18.3.2005 señala que la prueba viene constituida, "no tanto por las cintas grabadas, sino por las declaraciones de los agentes que intervinieron en las actuaciones, los cuales declaran sobre hechos de conocimiento propio. Incluso cuando quien declara es la persona que al mismo tiempo ha grabado lo ocurrido, su declaración no versa sobre el contenido de la cinta, sino sobre los hechos que presenció a través del visor de la cámara de modo simultáneo a la grabación. En este sentido, el contenido de las cintas no es otra cosa que un refuerzo documental para dichas declaraciones que puede permitir en ocasiones una mejor y más completa valoración de la prueba".

Con ello, entiende la Sala que estaría justificada la denegación. No se ha determinado una anomalía procesal que haya originado una clara infracción del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, derecho fundamental en el proceso conforme a lo dispuesto en el art 24.2 de la CE, por lo que no puede acogerse la nulidad de las actuaciones por este motivo.

Tampoco puede acogerse la pretensión de nulidad, en relación a los antecedentes penales de la acusada, que no siendo computables se tienen en consideración y a su incorporación a la causa. Únicamente al respecto señalar que por ser necesarios para la Instrucción de la causa ( art 777 de la LECrim), se aportaron los antecedentes de la investigada al inicio de la causa (folio 28), y estos se actualizaron antes de la celebración del juicio por consulta el 8 de septiembre de 2023, estando en todo caso la cusa a disposición de la defensa. Por ello ningún motivo existe para justificar la nulidad. El tenerse en cuenta como luego se explicará lo es a los meros efectos de la concreción de la pena, sin que se haya apreciado la agravante de reincidencia, con otras consecuencias penológicas.

CUARTO. - El derecho constitucional a la presunción de inocencia ( art. 24.2 de la Constitución Española) supone que toda sentencia de contenido condenatorio dictada por los Juzgados y Tribunales del orden jurisdiccional penal ha de estar basada en una actividad probatoria de cargo suficiente para formar la convicción del Juzgador sobre la participación del acusado en los hechos objeto de acusación. Como regla general, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculen a los órganos judiciales en el momento de dictar sentencia las practicadas en el juicio oral, ya que el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el marco del debate contradictorio que, en forma oral, se desarrolla ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar sentencia, de suerte que la convicción de éste sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios aportados a tal fin por las partes ( sentencias 217/1989 , 51/1995 , 189/1998 , 187/2003 y 33/2015 , entre otras muchas).

El contenido del derecho fundamental a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción del órgano jurisdiccional se logre a través de la denominada prueba indiciaria, y así es de resaltar que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (por ejemplo, casos Pham Hoang c. Francia, sentencia de 25-9-1992 , Averill c. Reino Unido, sentencia de 6-6-2000 , y Telfner c. Austria, sentencia de 20-3-2001 ) ha declarado reiteradamente que la condena fundada en la prueba de indicios no es contraria al contenido del art. 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales. En consecuencia, la jurisprudencia, tanto de la Sala 2ª del Tribunal Supremo (sentencias, entre las más recientes, de 25-6-2013 , 24-3-2014 , 14-10-2015 , 5-5-2016 y 12-1-2017) como del Tribunal Constitucional (por ejemplo, SSTC nº 189/1998 , 124/2001 , 145/2005 y 70/2007 ) ha venido aceptando la posibilidad de que la prueba indirecta, circunstancial o derivada de indicios pueda ser tomada en consideración por el Juez o Tribunal como actividad probatoria de cargo susceptible de desvirtuar la presunción constitucional de inocencia siempre que: a) concurra una pluralidad de hechos-base o indicios que resulten plenamente acreditados por prueba de carácter directo; y b) los elementos de hecho que definen el delito se deduzcan a partir de esos indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, que ha de ser necesariamente explicitado en la sentencia condenatoria.

A la vista de lo anterior debemos examinar (1) si existe en las actuaciones prueba practicada como fundamento de la condena (prueba existente), (2) si dicha prueba de cargo haya sido obtenida y aportada a las actuaciones con observancia de las garantías constitucionales y de las normas aplicables en cada caso y en cada medio de prueba (prueba lícita), (3) si esa prueba de cargo, lícitamente obtenida y aportada al proceso puede considerarse suficiente para justificar un pronunciamiento condenatorio (prueba suficiente); y esta suficiencia ha de exigirse con rigor ya que toda duda razonable en materia de prueba ha de resolverse conforme al principio "in dubio pro reo" en favor del acusado.

Debe incidirse en que, no puede prescindiese de la ineludible necesidad de desplegar una prueba de cargo, razonablemente suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. Presunción que no solo constituye un derecho fundamental declarado en nuestra Constitución, sino que, además, es el "eje alrededor del cual giran las demás garantías procesales y en definitiva el funcionamiento de todo el procedimiento penal. ( STS 2 de diciembre de 2003).

En relación a la valoración de la prueba, es preciso recordar que esta valoración de las pruebas corresponde al Juez penal como facultad soberana que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, directamente vinculada con los beneficios que la inmediación, concentración, oralidad y contradicción proporcionan al juez de primera instancia, lo que permite una apreciación directa del testimonio y su credibilidad, razón por la cual debe primar su criterio salvo que se evidencie con toda claridad un error al fijar la resultante probatoria en la sentencia de instancia, bien porque con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia, bien porque se haya prescindido lisa y llanamente de alguna prueba relevante o bien porque se advierta una interpretación del material probatorio, contraria a las más elementales reglas de la lógica. Así lo hemos dicho, por ejemplo, en la SAP, Penal sección 23 del 29 de julio de 2015 o de 28 de enero de 2020.

Aunque el órgano de apelación goza de plenas facultades revisoras, lo que le permite valorar las pruebas practicadas en la instancia e incluso ponderarlas de forma diversa a como lo haya realizado el Juez a quo, en nuestro ordenamiento procesal rigen los principios de inmediación y libre valoración de pruebas. Consecuencia del principio de inmediación es la posición privilegiada del Juzgador de Instancia respecto de las declaraciones del acusado, de la víctima y de los testigos, en tanto las mismas se practican en su presencia, lo que permite una apreciación directa del testimonio y su credibilidad. Por su parte, el principio de libre valoración de la prueba sólo permite revisar, vía recurso, la ponderación que el Juzgador de Instancia hace del conjunto del acervo probatorio, de suerte que debe primar su criterio salvo que se evidencie con toda claridad un error al fijar la resultante probatoria en la sentencia de instancia, bien porque con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia, bien porque se haya prescindido lisa y llanamente de alguna prueba relevante o bien porque se advierta una interpretación del material probatorio contraria a las más elementales reglas de la lógica ( STS 29/12/93 y STC 1/3/93).

CUARTO. - El Juzgador entiende que se ha practicado prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia de la acusada, prueba de cargo que consistió en la testifical practicada en las personas de representante legal de Media Markt, Anselmo, Cayetano, y documental obrante en autos, incluida el visionado de las cámaras de seguridad del establecimiento. Pruebas de cuyo resultado da cuenta la Juzgadora en la resolución que se recurre.

Refiriendo la declaracion exculpatoria de la acusada Gloria y la del representante legal de Medid Markt. Las más relevantes resultan la del testigo Anselmo, vigilante de seguridad del establecimiento, quien detalla manifestó "...que el día 16 de enero de 2021 vio entrar a la acusada, que la conocía de un hurto anterior, que la ve coger un teléfono móvil, se lo mete debajo del brazo y lo tapa con una ropa que llevaba. Precisó que la paran tras pasar los arcos, antes de salir del establecimiento. Afirmó que su pareja pagó otro efecto que llevaban de escaso valor. Precisó el testigo que no se cierto que la acusada se estuviera dando la vuelta, cuando la vieron. Alegó que todos los productos del establecimiento están marcados con su precio. Reiteró que ella se dirigía tranquilamente al parking con el teléfono tapado, oculto, que llevaba una especio de chal por encima que lo tapaba, que él se escondió en el cuarto que tienen y su compañero la paró tras pasar los arcos de seguridad". Y, también la del testigo Cayetano, vigilante de seguridad del establecimiento, del que señala afirmó "...que se la intercepto con un teléfono Samsung tras pasar los arcos de seguridad, cuando accedía al parking. Alegó que por las cámaras de seguridad la vio coger el móvil, como se lo esconde y tapa con un fular, y, como el caballero que la acompañaba pago paga algo. Si reconoció el testigo que al verles la acusada hizo un gesto de volver hacia atrás. Afirmó que todos los artículos del establecimiento están etiquetados, y que en las cámaras se ve como tapa el artículo para que no se vea.". Por otro lado, agente de Policía Nacional NUM003, ratificó el atestado, aclarando que "...acudió al establecimiento a requerimiento de los vigilantes, que tenían una mujer retenida, que vieron las cámaras de seguridad de ese día y otro día anterior, que era la misma persona y que se la llevaron detenida".

Para la Juzgadora resulta también relevante documental (1) el atestado policial NUM004, que recoge manifestaciones de los agentes y de los vigilantes de seguridad idénticas a las prestadas en el acto del juicio; (2) el documento emitido por Media Markt con el PVP del móvil Samsung S20 sustraído (folio 15), por un importe de 544,60 euros.

Por último, el visionado de las grabaciones de las cámaras de seguridad obrantes en autos, la Juzgadora aprecia ellas "...como la acusada entra con su pareja, se dirigen al stand donde se encuentra el teléfono móvil Samsung y donde claramente existe un cartel grande que marca el precio, y directamente, sin buscar a ningún dependiente, ni dar más vueltas, se dirigen a la línea de cajas, donde ella manipula el teléfono y lo oculta en su axila, al tiempo que se quita la chaqueta que portaba ocultando el móvil. Llama la atención que la pareja coge de la misma línea de caja un objeto, que es el que luego pagan en la caja. Se observa cómo mientras la pareja de la acusada está pagando el objeto que previamente había cogido de la misma línea de caja, ella se encuentra atenta y vigilante, y seguidamente abandonan el establecimiento".

En definitiva, valora que las imágenes de la grabación no dejan duda sobre que la única y verdadera intención de la acusada era la de sustraer el teléfono móvil. Se considera un dato relevante que los vigilantes de seguridad conociesen ya a la acusada de hurtos anteriores, y que por este motivo la siguieran con las cámaras de seguridad desde que entra en el establecimiento hasta que trata de salir. Es también relevante que en la hoja histórico penal de la acusada obrante en autos se observa que la misma tiene once antecedentes penales por delitos leves de hurto, todos ellos anteriores y posteriores a estos hechos.

En consecuencia, se considera en la sentencia que la prueba testifical es prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, más aún cuando viene corroborada por el dato objetivo de que la acusada fue sorprendida con los efectos sustraídos en su poder, cuando trataba de marcharse con ellos del establecimiento, sin abonar los mismos, y por las propias imágenes de las cámaras de seguridad.

Todo ello permite considerar que los hechos probados serian constitutivos de un delito de hurto intentado de los arts. 234 y 16 del CP, así como que la acusada es criminalmente responsable del mismo en concepto de autora, de conformidad con lo previsto en el artículo 28 del Código Penal vigente.

Por ello, para la Sala es acertada la conclusión a que llega la Juzgadora, para considerar que concurren todos los elementos del tipo penal previsto y penado en el art 234 del CP y que enuncia la sentencia.

QUINTO. - Se añade en la sentencia la consecuencia penológica correspondiente que se cuestiona en el recurso.

Previamente nos referimos a la apreciación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Al respecto la sentencia razona:

"TERCERO. Respecto de la eximente interesada por la defensa, es cierto que obra en autos informes médicos donde se diagnostica a la acusada de bipolar II y posible TDAH adultos. Sin embargo, no existe informe pericial o forense que determine que tales trastornos afecten en su imputabilidad, ni si quiera de un modo leve. Por todo ello, debe ser desestimada la pretensión de la defensa en este punto.

No obstante, si procede apreciar la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del código penal , dado que resulta de las actuaciones que las mismas ha estado paralizadas sin causa imputable a la acusada desde el Auto de admisión de prueba de 13/10/2021 hasta la Diligencia de señalamiento de 8/02/2023."

Pretende la recurrente que se aprecie la eximente, o eximente incompleta o atenuante de enajenación mental por padecer la acusada el trastorno de déficit de atención de adultos. Para la Sala es acertada la valoración de los documentos médicos aportados en la causa por la defensa (folios 56 a 60), cuando no consta informe sobre la imputabilidad de los hechos al acusado y la concreta afectación a los hechos.

Recordamos al respecto, que el TS ( STS 697/2020 de 16 de diciembre de 2020) ha señalado en numerosas ocasiones que, la aplicación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, ya sea agravante, atenuante o eximente, requiere la plena acreditación de la base fáctica que justifica la aplicación de la atenuación o de la agravación. También, refiriéndose a la eximente, completa o incompleta, del art. 20.1 y 21 del CP, ha declarado que, no basta con la existencia de un diagnóstico de una insanidad mental para concluir que la conducta del sujeto concurre una afectación psíquica que le inhabilita para responder penalmente de sus actos. El sistema del Código Penal está basado en la doble exigencia de un sistema mixto integrado por una causa biopatológica y un efecto psicológico, una alteración psíquica y la anulación o grave afectación de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de determinar su comportamiento con arreglo a esa comprensión, siendo imprescindible el efecto psicológico en los casos de anomalías o alteraciones psíquicas. De esta manera, no basta con identificar el elemento biológico o patológico, un padecimiento mental englobado bajo la amplia rúbrica de anomalías o alteraciones psíquicas, sino que, por grande que sea, es necesario relacionarlo con el hecho concreto cometido, al objeto de establecer si el sujeto podía comprender el delito y ser capaz de ajustar su conducta a esa comprensión (sentencia 362/2019, de 15 julio, y las que cita 438/2014 de 22 mayo).

Respecto a la determinación de la pena, la sentencia en el fundamento jurídico cuarto razona:

"CUARTO. - Para individualizar la pena se debe tener en cuenta lo expuesto, así como lo indicado en los artículos 234 1 , 16 y 62 del Código penal , la pena a imponer debería ser de tres a seis meses de prisión.

Por otra parte, ha de observarse lo prevenido en el artículo 66.1, 1 del Código penal por la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas simple, por ello se considera ajustada a derecho la pena de cuatro meses de prisión, y ello atendiendo a las circunstancias personales de la acusada, que aunque no tiene antecedentes penales computables si le constan la comisión de al menos once delitos leves de hurto, la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, y al grado de ejecución alcanzado.

Asimismo, y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 56 del Código penal , imponer la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.".

La sentencia impone algo más elevada de la minima por las consideraciones que realiza que no suponen apreciar una reincidencia. Poco cabe añadir a esta acertada consecuencia.

La sentencia, por tanto, atiende al contenido de las declaraciones practicadas en el plenario y a los documentos acreditativos, derivando los hechos probados de forma concluyente y terminante.

En el acto de juicio, conforme se ha comprobado visualizando su desarrollo, se practicó la prueba con pleno respeto a la garantía derivada de la aplicación y observancia de los principios de inmediación, oralidad, concentración, publicidad y contradicción, resultando suficiente a los efectos de desvirtuar la presunción de inocencia que el artículo 24.2 de la CE reconoce y que ampara al acusado. Esta prueba efectivamente consistió en la que detalla la sentencia impugnada. La defensa del acusado en su defensa argumentó básicamente las alegaciones que reitera en esta instancia al recurrir la sentencia, que por tanto fueron examinadas en el plenario. La sentencia impugnada valora que los hechos que declara probados son constitutivos de un delito de hurto intentado, manteniendo que existe prueba de cargo suficiente enervadora del principio de presunción de inocencia reconocido constitucionalmente a la acusada y considerarle responsable criminalmente en concepto de autor del delito. Detallando la Magistrada de forma concreta en la sentencia, la valoración de la prueba y sus conclusiones, exponiendo el tipo y determinando que la acusada debía ser objeto del reproche penal en base a la prueba que conforme se razona en la sentencia impugnada reúne los presupuestos y requisitos establecidos para determinar el tipo penal en que incurrió la acusada. Señalando igualmente la consecuencia penal dentro de la pena aplicable.

Por tanto y teniendo en cuenta lo que se ha expuesto, el contenido y razonamiento de la sentencia recurrida, los motivos alegados en este recurso en relación a la valoración probatoria, la prueba practicada una vez visionada la grabación del acto de juicio, procede desestimar el recurso interpuesto.

SEXTO. - No procede pronunciamiento en costas.

En virtud de lo expuesto, la Sala considera el siguiente,