Sentencia Penal 20/2024 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 14/2024 de 20 de febrero del 2024

PRIMERO.- Debate

1.- La sentencia de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa (Sección Tercera), de fecha 27 de noviembre de 2023, condena a D. Romeo como autor de un delito de maltrato habitual, descrito en el artículo 173.2 del Código Penal, y como autor de un delito de administración desleal, contenido en el artículo 252 en relación con los artículos 250.2 y 4, todos ellos del Código Penal. La mentada sentencia es objeto de recurso de apelación de D. Romeo y de la Acusación Particular, ejercida por Dña. Gloria y otros/os y una adhesión del Ministerio Fiscal al recurso de apelación de la Acusación Particular en los términos que a continuación se explicitan.

Recurso de la Defensa

La primera pretensión es la revocación de la sentencia recurrida con pronunciamiento de otra que resuelva reponer el procedimiento al estado en que se encontraba en el momento de cometerse la infracción constitucional denunciada. En concreto, pretende el acogimiento del motivo primero que, por las razones que se expondrán en su examen, denuncia una vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio ( artículo 18.2 CE) con las consecuencias derivadas del artículo 11 de la LOPJ.

La segunda pretensión es la revocación de la sentencia apelada con pronunciamiento de otra que le absuelva del delito de maltrato habitual por el que ha sido condenado. Para ello, aduce una indebida aplicación del artículo 173.2 del Código Penal por maltrato habitual de violencia psicológica y violencia económica.

La tercera pretensión es la infracción del principio acusatorio al existir una acusación por delito de estafa y alternativamente por un delito de apropiación indebida y, coetáneamente, una condena por el delito de administración desleal del Código Penal.

Recurso de la Acusación Particular

La primera pretensión es la imposición de la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito de maltrato habitual descrito en el artículo 173.2 del Código Penal. Se denuncia, al respecto, la infracción del artículo 56.1 del Código Penal.

La segunda pretensión es la imposición de una pena de ocho años de prisión por el delito de administración desleal del artículo 252 en relación con el artículo 250.1.1º y 4º del Código Penal. Para ello se arguye que se ha producido una inaplicación del artículo 74 del Código penal al excluirse la continuidad delictiva; no se ha motivado la determinación judicial de la pena con infracción de los artículos 24.1 y 120.3 CE y se ha producido una inaplicación de las reglas penológicas descritas en el artículo 74.1 y 2 del Código Penal.

La tercera pretensión es la imposición de la pena accesoria de ocho años de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la duración de la condena por el delito continuado de administración desleal. Para fundamentar esta pretensión se estima infringido el artículo 56.1.2º del Código Penal.

La cuarta pretensión es la fijación de una responsabilidad penal subsidiaria por el impago de la pena de multa. Se estima infringido, al respecto, el artículo 53.1 del Código Penal.

Adhesión del Ministerio Fiscal

Se adhiere a las pretensiones de la Acusación Particular, excepto la atinente a la motivación de la determinación judicial de la pena impuesta por el delito de apropiación indebida, en su modalidad típica de administración desleal.

2.- Cada parte se opone al recurso de apelación de la otra parte.

SEGUNDO.- Recurso de la Defensa

3.- La representación procesal del acusado denuncia la infracción del artículo 18.2 CE así como la conculcación del artículo 553 LECrim y del artículo 15 de la Ley de Seguridad Ciudadana. Consecuentemente, por la vía del artículo 11.1 LOPJ, postula la nulidad de los elementos probatorios dimanantes de la aducida vulneración constitucional. En concreto, arguye que no concurre el supuesto de hecho descrito en el artículo 15 de la Ley de Seguridad Ciudadana dado que no había una necesidad urgente de entrar en el domicilio en la meida que, a lo largo de una semana acudieron los agentes policiales tres veces al mismo, sin que se explique, cuál fue el riesgo grave para la indemnidad física de Dña, Gloria. También se menciona que no existió un consentimiento válido de los moradores.

4.- El examen de la denunciada infracción constitucional precisa partir del escenario factual fijado en la sentencia recurrida a partir, principalmente, de los datos trasladados por la testigo Sr. Raquel. Al respecto se indica que:

Existían comunicaciones telefónicas de los vecinos a la Policía Municipal informando del mal olor que provenía de la vivienda ocupada por la Sra. Gloria;

Se había comunicado a la Veterinaria integrada en el Departamento de Salud Pública y Bienestar Animal del Ayuntamiento de Donostia, por la hermana de la Sra. Gloria que su hermana, debido a su estado psicofísico (diagnosticada de un trastorno bipolar), no se podía encargar de los dos perros que el acusado había llevado a la vivienda, razón por la cual la referida veterinaria acudió a la vivienda el día 5 de julio sin que, pese a sus insistentes llamadas, se le abriera la puerta, constatando el mal olor en la escalera que conducía al piso, siendo, también, infructuosas las llamadas telefónicas que hacía a la Sra. Gloria dado que siempre se ponía el acusado aduciendo que la Sra. Gloria estaba enferma;

Atendiendo a los indicios de mala salubridad por el olor que se detectaba en la escalera y la imposibilidad de contactar con la Sra. Gloria, la veterinaria municipal solicitó el auxilio de la Guardia Municipal para acudir nuevamente a la vivienda, trasladándose, todos ellos, a la misma el día 11 de julio;

Una vez en el lugar, verificando que el horripilante olor persistía, llamaron insistentemente a la puerta sin que se atendiera a la misma, a pesar de que los vecinos, consultados al efecto, manifestaban que la Sra. Gloria estaba en el interior de la vivienda, escuchando únicamente los ladridos de los perros, razón por la cual solicitaron la presencia de los familiares de la Sra. Gloria, acudiendo al lugar sus padres y su hermana, siendo infructuosas las llamadas que efectuaron, siendo incluso estéril el intento de conocer la situación del interior de la casa desde el balcón de la vivienda contigua.

Este contexto nutrió en los presentes la sospecha razonable de que la moradora de la vivienda, Dña. Gloria, estuviera en peligro en el interior de una vivienda con dos perros grandes que ladraban sin parar y cuyo estado físico y adiestramiento se ignoraba, razón por la cual los agentes municipales, utilizando las llaves que portaba el acusado -que estaba detenido por haber intentado agredir a los policías cuando acudieron al lugar ese día- se introdujeron en la vivienda comprobando el deteriorado estado psicofísico de Dña. Gloria (la veterinaria, Sra. Raquel, indicó que le dio mucha pena pues andaba va mal, tenía el pelo sucio, las uñas de los pies sucias, presentaba babas; el agente nº NUM009 trasladó que no les respondía y cuando lo hacía decía cosas incoherentes, precisaba ayuda), con evidencias de desnutrición (nevera vacía, mencionando la Sra. Gloria que comía los bocadillos de mortadela que en ocasiones le traía el acusado) y el espantoso estado de la vivienda a excepción de una habitación que tenía pesas (la cocina llena de heces de los perros con un olor nauseabundo, sin ventilación, por tener las persianas bajadas). Por todo ello, la Sra. Gloria fue trasladada en ambulancia a un Centro Médico y se precintó cautelarmente la vivienda. Una semana más tarde, la Sra. Gloria, que estaba diagnosticada de trastorno bipolar desde el año 2010, fue internada con autorización judicial en el Servicio de Psiquiatría del Hospital de Donostia siendo derivada posteriormente al Sanatorio de Usúrbil donde fue dada de alta el 5 de septiembre de 2018.

El escenario que se acaba de describir integra el supuesto de hecho contenido en el artículo 15.2 de la Ley Lo 4/2015, de Seguridad Ciudadana, vigente cuando se produjo la actuación policial. El referido precepto indica que será causa legítima suficiente para la entrada en domicilio la necesidad de evitar daños inminentes y graves a las personas y a las cosas (...) u otros semejantes de extrema y urgente necesidad. En el caso presente, los agentes policiales se limitaron a entrar en la vivienda (no procedieron a su registro en búsqueda de fuentes de prueba incriminatorias) ante la concurrencia de una situación que por sus caracteres (i) presencia en el interior de la vivienda, de la que emanaba un olor nauseabundo que habia motivado las quejas de los vecinos, de una persona con un trastorno bipolar que estaba descompensada por la falta de adherencia al tratamiento farmacológico; ii) que no interactuaba con el entorno (no era posible comunicarse telefónicamente con ella pues siempre cogía el teléfono el acusado, no salía de la casa y no atendía a las llamadas a la puerta); iii) en compañía de dos perros grandes (un boxer y una mezcla de mastín) carentes del mínimo adiestramiento (eran dos perros enormes y maleducados, dijo la Sra. Raquel), cuyo estado físico por la alimentación se ignoraba y que no paraban de ladrar denotaba que exista un riesgo significativo para la vida e integridad física de la Sra. Gloria o, incluso, le había ocurrido algo que precisaba de un auxilio inmediato. Esta situación justificaba la entrada domiciliaria para evitar un daño que, por los caracteres antes referidos, era grave -por la alta probabilidad de afectación de bienes jurídicos vertebrales- e inminente -de próxima producción-. En la medida que la injerencia de los agentes policiales en el espacio de exclusión amparado por la inviolabilidad domiciliaria fue la imprescindible para neutralizar el riesgo -atención a la Sra. Gloria y precinto de la vivienda- cabe concluir que la injerencia en el derecho fundamental a la privacidad en la morada tuvo un escudo legal -el articulo 15.2 de la Ley de Seguridad Ciudadana- y respondió a los parámetros de necesidad -la injerencia no fue más allá de la imprescindible para neutralizar el riesgo inminente de una afectación de la indemnidad física de la Sra. Gloria-.

De forma complementaria, la parte apelante vincula la infracción constitucional a la ausencia de un consentimiento de los moradores para entrar en la vivienda. Al respecto, cabe señalar que la habilitación legal de la entrada (que no registro para obtener fuentes de prueba) se encuentra en la hipótesis del artículo 15.2 de la Ley de Seguridad Ciudadana que se construye al margen del consentimiento de los moradores. Además, en el caso presente, difícilmente cabe tildar al acusado de morador cuando se declara probado que en el mes de abril de 2.017 se empadronó en la vivienda de Billabona y empezó a residir en la misma, manteniendo una relación sentimental con otra mujer, desarrollando una vida al margen de la Sra. Gloria, salvo en el aspecto económico, en que seguía administrando el patrimonio de la Sra. Gloria. Concluye la misma declaración probatoria señalando que el acusado acudía de manera a ocasional al domicilio familiar para procurar a la Sra. Gloria alimentos consistentes en bocadillos de embutido.

Finalmente, la sentencia recurrida no ha podido infringir por aplicación indebida el artículo 533 LECrim dado que simplemente no lo ha aplicado.

5.- La representación procesal del acusado denuncia la indebida aplicación del artículo 173.2 del Código Penal por maltrato habitual de violencia psicológica y violencia económica. Menta que el tribunal sentenciador confiere fiabilidad al testimonio de la afirmada víctima mentando que constata persistencia en la incriminación, credibilidad subjetiva y ausencia de contradicciones cuando llama poderosamente la atenciçon que "(...) hasta en los propios Informes Periciales de la Unidad de Valoración Forense Integral (...) se ratifica sin lugar a dudas por ambos miembros del matrimonio en lo ya declarado por Gloria tanto en el Juzgado de Violencia como en el Juzgado de Primera Instancia que llevaba la petición de incapacitación de la misma a petición de su familia, esto es, la ausencia de cualquier vestigio de violencia de género, con la particularidad de que dicho informe Pericial se realiza en fecha 23 de junio de 2.020, esto es dos años y tres meses después de su declaración en el Juzgado de Violencia de Género prestada el 2 de marzo de 2.018, informe éste que en su conclusión primera indica que la informada esta diagnosticada de Trastorno dependiente de la Personalidad con anterioridad a los hechos denunciados lo que se acreditó incierto en la vista dado que dicho Trastorno le fue diagnosticado con posterioridad a los hechos denunciados y en el Informe elaborado por el Hospital Psiquiátrico de Usúrbil tras año y dos meses de ingreso involuntario en el mismo, y lo que es más importante en su conclusión Tercera refiere la Psicóloga Sra. Elisabeth de la UVFI cómo entre los factores que habrían contribuido al empeoramiento y/o agravamiento del cuadro clínico que presenta a la fecha del informe está la situación de la denuncia presentada por la familia de Gloria". Afirma, también, que, en el campo de la tipicidad, para integrar el concepto de violencia psíquica "(...) no puede prescindirse de la exigencia de que la acción u omisión integrante de la violencia psíquica habitual ha de constituir también, como la violencia física, un acto de agresión, un ataque o acometimiento al sujeto pasivo, una acción dotada de sentido como acto contrario al derecho de la víctima y revestida de una cierta fuerza, ímpetu o intensidad, caracteres sin los cuales no puede hablarse de violencia sin forzar el sentido propio de las palabras y que dicho en el ejercicio del derecho de defensa entendemos que están ausentes en los hechos enjuiciados". También refiere que, en el campo de la violencia económica- que se sostiene no está incluida como modalidad de violencia de género- que "(...) aunque dicha gestión de los recursos se encuentran alejados del estándar tradicional de un buen padre de familia, y sea reprochable e inapropiada la manera en que nuestro representado empleaba esas sumas en negocios que por diferentes causas no prosperaban o en la compra de una vivienda en Billabona como inversión y para alquilarla, dicho aspecto es ajeno al delito autónomo como se define en la sentencia de violencia económica habitual (...)".

6.- El planteamiento del apelante responde a los parámetros de la infracción legal, dado que se estima infringido un precepto penal por indebida aplicación del mismo. En concreto, menta que se ha aplicado indebidamente el artículo 173.2 del Código Penal. Por lo tanto, cuestiona que los hechos declarados probados encuentren cobijo normativo en el injusto penal descrito en el mentado precepto. Sin embargo, su primera objeción argumental es estrictamente factual en la medida que cuestiona la fiabilidad del testimonio de la afirmada víctima para construir la declaración probatoria. Lo hace, además, no entablando un diálogo con la sentencia de instancia, ofreciendo razones que contrarresten, cuestionen o debiliten las razones ofrecidas por el tribunal de enjuiciamiento para justificar su convicción sino sosteniendo que el juicio de atribución de valor acreditativo que el órgano judicial hace de la información trasladada por la afirmada víctima es inconsistente, dado que resulta refutado por los Informes Periciales de la Unidad de Valoración Forense Integral. Sin embargo (y hacemos este análisis para conferir máximo rendimiento al derecho a la tutela judicial efectiva y presunción de inocencia de quien ha sido condenado en la instancia) la convicción probatoria de la Sala se basa en un cuadro probatorio en el que se integran los siguientes extremos:

i) la declaración de la afirmada víctima en las que menta que fue diagnosticada, el año 2010, de trastorno bipolar sujeta a un tratamiento médico psicofarmacológico que, fruto de la falta de adherencia, generó, ya en 2014-2015, descompensaciones que provocaron su incapacidad laboral temporal, con plena indiferencia del acusado ante su evidente deterioro psíquico; cómo este deterioro, que condicionaba severamente la capacidad para tomar decisiones autónomas, así como la gran dependencia emocional del acusado fue aprovechado por éste para gestionar de manera exclusiva el patrimonio y recursos de su esposa en propio beneficio y perjuicio de ella, a la que endeudó, impidiendo, también, que la Sra. Gloria pudiera atender a sus necesidades personales más básicas como las alimenticias y de salud, incluyendo la adquisición de los medicamentos que tenía pautados por la enfermedad; cómo el acusado adquirió dos perros de gran tamaño ( un bóxer y una mezcla de mastín) que trasladó a la vivienda que ocupaba la Sra. Gloria (el acusado se había empadronado y vivía con otra mujer en la vivienda que, con los recursos de la Sra. Gloria, había adquirido en Billabona) y, siendo consciente del diagnóstico de su mujer y del estado de progresivo deterioro en el que se encontraba, los dejó a su cuidado, sabiendo que ella, por su precario estado psicofísico, no podía hacerse cargo de ellos ni sacarlos del domicilio, provocando que hicieran sus necesidades en el domicilio; cómo el acusado acudió de forma ocasional al domicilio de la Sra. Gloria llevando bocadillos de embutidos; finalmente cómo impedía, también, que la afirmada víctima se relacionase con sus familiares e instituciones y pudieran supervisar y verificar su estado, consolidando su precario estado psicofísico;

ii) el testimonio de su hermana, Dña. Florinda, que narra el progresivo aislamiento de su hermana y el estado en el que se encontraba ella y la vivienda cuando acudieron a la misma el día 11 de julio de 2017 acompañando a la veterinaria municipal y los agentes policiales;

iii) la declaración de la testigo-perito Sra. Leticia, trabajadora social del Centro del Antiguo, que refiere el deterioro de la paciente cuando entabla la relación con el acusado así como los intentos del acusado de impedir toda comunicación con la familia y las instituciones, el estado de deterioro de Gloria, la falta de medicamentos para el tratamiento farmacológico de ella, el estado de suciedad de la casa, la penuria de alimentos y de ropa, el control económico del acusado, la dependencia emocional que presentaba ella;

iv) la declaración de la veterinaria municipal y de los agentes municipales, a la que se ha hecho referencia en un apartado anterior de la sentencia, respecto al estado psicofísico de la afirmada víctima, su aislamiento y la situación de insalubridad de la vivienda.

La formulación probatoria del tribunal de enjuiciamiento está, por lo tanto, asentada en un razonamiento que contiene razones válidas y suficientes para condenar, lo que coloca a la sentencia fuera del perímetro de la prohibición constitucional de formular un juicio de culpabilidad sin vulnerar el derecho a la presunción de inocencia.

7.- El artículo 173.2 del Código Penal contempla como delictiva la conducta de quien habitualmente ejerza violencia física o psíquica sobre quien sea o haya sido su cónyuge o sobre persona que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad o sin convivencia. El espacio de protección ofrecido por el mentado artículo, por lo tanto, contempla, además de los menoscabos físicos, la imposición, a través de estrategias psicológicas tóxicas o destructivas, de situaciones de sometimiento de la víctima a la voluntad de sojuzgar del victimario. Al respecto, la STEDH, caso Galovic c. Croacia, de 31 de agosto de 2021, tiene ocasión de señalar que la violencia en la relación de pareja abarca el abuso físico, psicológico, sexual, emocional, verbal y financiero acumulado e interrelacionado. En todos estos casos, la violencia somete a la víctima al imperio del victimario, siendo frecuente que, en los casos de violencia psíquica, la víctima quede desprovista de resortes de autoprotección y reacción (por todas, STS 677/2021 de 9 de septiembre de 2021). La violencia psíquica es un tipo de violencia que al dirigirse al núcleo de la autoafirmación individual, priva materialmente de autonomía volitiva a su destinataria/o, integrando, de esta manera, el concepto de desvalimiento -quien formalmente es autónoma/o para construir su itinerario vital se transmuta en alguien materialmente privado de capacidad para definir su espacio vital quedando literalmente al servicio funcional del victimario-.

8.- Ubicados en el plano del juicio de adecuación típica, procede transcribir los aspectos relevantes de la declaración probatoria desde la perspectiva del artículo 173.2 del Código Penal. En la referida declaración se describe que: " En el año 2010 la Sra. Gloria fue diagnosticada de trastorno bipolar siguiendo tratamiento primero en la Clínica Quirón y a partir de febrero de2.014 en el Centro de Salud Mental del Antiguo. A finales de 2.014 o principios de 2.015 con ocasión de su situación matrimonial sufrió la Sra. Gloria descompensaciones en su trastorno que motivaron que se encontrase en situación de incapacidad laboral temporal. El acusado plenamente consciente de la situación de su mujer y de su progresivo empeoramiento no mostró interés ni le auxilió para hacer frente a su evidente deterioro personal y psíquico. Esa situación, el empeoramiento para tomar libremente decisiones y la gran dependencia emocional que la Sra. Gloria tenía del acusado fue aprovechada por este para gestionar de manera exclusiva el patrimonio e ingresos de su mujer para su propio beneficio. Con esta conducta, el acusado impedía que la Sra. Gloria pudiera atender sus necesidades personales más básicas como las alimenticias y de salud, como la compra de los medicamentos que tenía pautados por su enfermedad ". A continuación relata un elenco de operaciones económicas del acusado como disposiciones de la cuenta corriente de la Sra. Gloria en la que se ingresaba la nómina hasta vaciarla y dejar saldos negativos; la formalización de préstamos hipotecarios por importe de 51.000 euros, 165.000 euros, 53.000 euros, 42000 euros y de un préstamo al consumo por importe de 13.000 euros destinados, fundamentalmente, a la compra de una vivienda en Billabona a nombre del acusado; la compra de dos BMWs, un camión frigorífico, un Toyota, y una motocicleta Honda (ésta a través de un arrendamiento financiero en la que aparece como fiadora la Sra. Gloria) y la compra de dos perros de gran tamaño así como la disposición por el acusado en su propio beneficio del resto del dinero. La suma adeudada por todos los conceptos asciende a 421.876 euros. También se declara probado que el acusado, consciente del estado de deterioro psicofísico de su mujer, la dejo en el domicilio familiar con los perros, sin que la Sra. Gloria se pudiera hacer cargo de ellos, sin que pudiera sacarlos del domicilio por su estado psicofísico rferido haciendo sus necesidades en el domicilio, acudiendo, de forma ocasional al domicilio familiar para suministrarle bocadillos de embutido;

Finalmente se declara probado que el acusado impedía a su esposa relacionarse, pues las llamadas de familiares e instituciones para supervisar su estado eran contestadas por él, manifestando que la misma estaba enferma y que todos los asuntos los tratasen con él directamente, intensificando, de esta manera, el deterioro de la situación psíquica y emocional de la Sra. Gloria

La ponderación holística de este elenco de datos probados permite dotar de contenido al elemento de la violencia psíquica en la medida que se construye y consolida un espacio de dominación mediante conductas que conducen al desmoronamiento psíquico de quien se sabe presenta un riesgo de destrucción anímica por el trastorno bipolar que padece. En concreto, tras mostrarse indiferente ante el deterioro psíquico que presentaba la Sra. Gloria por las descompensaciones generadas por la falta de adherencia al tratamiento que tenía pautado por el Centro de Salud Mental del Antiguo, que entre otras manifestaciones se traducía en una extrema dependencia emocional, aprovechó esta situación para vaciar el patrimonio de la Sra. Gloria y endeudarla severamente, impidiendo con ello que pudiera atender a sus necesidades básicas como alimentarse y adquirir los medicamentos que tenía pautados por su enfermedad. También la aisló del entorno familiar e institucional al que pudiera acudir en su auxilio y protección y la dejó sola con dos perros grandes en el domicilio que, por su estado psicofísico, no podía cuidar ni sacar a pasear, provocando que los perros defecaran de forma sistemática en la vivienda haciendo que las condiciones fueran extremadamente insalubres. Era tal el estado de desvalimiento y coetáneamente dependencia de la Sra. Gloria que no podía hacerse cargo de ella misma en sus necesidades básicas alimento, limpieza, medicación, procediendo el acusado a dejarle en compañía de dos perros de grandes dimensiones mal alimentados en una vivienda impregnada de excrementos de los animales, sin la medicación precisa para no estar sumida en un estado de descompensación psíquica severa y con una alimentación paupérrima a base de bocadillos de embutido mientras, coetáneamente, la arruinaba económicamente. La creación de las condiciones idóneas para privar de la autonomía de decisión ejecutiva de pautas de supervivencia a quien padece un trastorno psíquico -conduciéndola a la descompensación- para, sin solución de continuidad, someterla a la combinación coetánea de abandono extremo, de aislamiento total y de vaciamiento económico supone una sumisión a través de un elenco de estrategias de imposición psíquica. Es violencia psíquica, por lo tanto. Es correcto, consecuentemente, el juicio de subsunción típica realizado por el tribunal sentenciador dado que los hechos declarados probados encuentran acomodo en el sentido literal posible del término violencia psíquica habitual y responde teleológicamente a las necesidades de protección de la dignidad personal en el marco de una interacción afectiva.

9.-La voluntad impugnativa del apelante - pretende colocar fuera de la protección penal del artículo 173.2 del Código Penal a la violencia psíquica desplegada por el acusado- permite fagocitar la pretensión de que, producida la protección penal rechazada por la parte acusada, ésta tenga menos intensidad que la fijada en la sentencia. Y ello porque, conforme al pensamiento de la inherencia latente en el artículo 67 del Código Penal (por todas, STS 82/2024, de 25 de enero de 2024) -y no habiéndose apreciado en la sentencia la agravante de género contenida en el artículo 22.4 del Código Penal, cuya apreciación precisa de un discurso que no se contiene en la sentencia- no cabe que, siendo un elemento del injusto penal diseñado en el artículo 173.2 del Código Penal que la víctima sea la mujer del acusado sirva el mismo elemento para dinamizar la agravante de parentesco por ser precisamente la víctima la esposa del acusado. Es un ejemplo diáfano de bis in idem Se trate a colación la propia argumentación de la sentencia que para justificar la agravante menta lo que sigue: "En el caso concreto es innegable la aplicabilidad de la agravante de parentesco en relación con el delito de maltrato, dado que la Sra. Gloria y el encausado contrajeron matrimonio, mantuvieron la relación y convivencia a lo largo del tiempo, retomándola a la salida del sanatorio psiquiátrico de la testigo" . Por lo tanto, es el carácter de esposa del acusado el que justifica la aplicación de la agravante de parentesco, idéntico al elemento integrante del injusto penal descrito en el artículo 173.2 del Código Penal. Por lo tanto, procede eliminar la agravante de parentesco, reduciendo la duración de la pena de prisión a dos años y ocho meses, manteniendo la duración de las prohibiciones de acercamiento, comunicación y libertad vigilada.

10.- La representación procesal del Sr. Romeo estima que, habiendo sido acusado por el Ministerio Fiscal por un delito de estafa y, alternativamente, por un delito de apropiación indebida, descrito en los artículos 253 en relación con el 250.1 numerales 1º, 4º y 6º, todos ellos del Código Penal, la condena por un delito de administración del artículo 252 en relación con el artículo 250.1 y 4 del Código Penal, conlleva una vulneración del artículo 24.2 de la Constitución por haberse infringiendo el principio acusatorio, su derecho a ser informado de la acusación, de su defensa y a la tutela judicial efectiva.

11.- La cuestión planteada por el recurrente ha dado lugar a una pacífica jurisprudencia de la que es ejemplo, por su identidad con el caso enjuiciado, la STS 625/2023 de 19 de julio de 2023. Comienza esta sentencia por abogar por una solución ad hoc de cada caso dado que "(...) en materia de principio acusatorio y de homogeneidad, o no, de delitos no puede partirse de soluciones apriorísticas. Se trata de comprobar si en el caso concreto la variación del título de imputación ha supuesto una alteración sustancial de los hechos frente a la que no haya podido defenderse el acusado o la introducción de nuevos elementos en el debate que no estaban antes presentes y que por tanto no tuvo ocasión de rebatir el acusado. La cuestión radica en dilucidar si la variación del título de imputación implica indefensión; si supone haber privado a las partes de alguna posibilidad de defensa". De forma complementaria, desde la perspectiva de la imparcialidad judicial, es necesario que el cambio de calificación jurídica que opere el Tribunal no conlleve un peor tratamiento punitivo que el más grave de los propuestos por la acusación (por todas, STC 75/20003, de 17d e mayo). La integración de ambas perspectivas -la vinculada al ejercicio efectivo del derecho de Defensa y la conectada a la imparcialidad judicial-conlleva que el respeto a las exigencias del principio acusatorio -desde la perspectiva del conocimiento de la dimensión fáctica y normativa del hecho punible-actúa como precondición para el desarrollo del proceso equitativo o juicio con garantías (por todas, STS 32/2024, de 11 de enero de 2024).

12.- En el caso presente, los hechos introducidos por las Acusaciones han sido respetados por el Tribunal. Por lo tanto, fueron conocidos por el acusado y por su Defensa y, frente a ellos, ha podido (y lo ha hecho) articular la estrategia alegatoria y diseñar la propuesta probatoria que ha estimado oportunos y adecuados para combatirlos o refutarlos. Además, el cambio de calificación jurídica no ha sido sorprendente dado que existía una acusación alternativa por el delito de apropiación indebida y, desde el año 2015, esta modalidad de injusto se encuentra presente tanto cuando existe un apoderamiento ilícito de lo que se poseía por título legítimo ( artículo 252 CP) como cuando se produce una administración desleal del patrimonio ajeno en perjuicio del titular ( artículo 253 CP). Como afirma la STS 625/2023, anteriormente referida como precedente jurisprudencial, "(...) hasta el mismo momento de formular las conclusiones definitivas la acusación particular mantuvo una pretensión alternativa por delito de apropiación indebida, por lo que la defensa en su planteamiento probatorio a desarrollar en el plenario también hubo de tener presente esta tipicidad". Supuesto, el contenido en esta sentencia, disímil al contemplado en la STS 10/2024, de 11 de enero de 2024, en el que, descartada la acusación por el delito de estafa, se excluye por el Alto Tribunal la condena por el delito de apropiación indebida produzca en la instancia- en la modalidad de administración desleal- por la ausencia de acusación alternativa por este último delito.

En el caso enjuiciado, todas las acusaciones -la pública y la particular- enarbolaron como pretensión acusadora subsidiaria la condena por un delito de apropiación indebida. Finalmente, la punición de ambos injustos es idéntica, razón por la cual el cambio de calificación jurídica no es más aflictivo para el acusado. Consecuentemente, la novación de la calificación jurídica operada por el Tribunal ni generó indefensión -dado que el acusado y su defensora pudieran defenderse de los actos de disposición del patrimonial ajeno cuya producción ha sido declarada probada por el Tribunal y cuya incardinación en el delito de apropiación indebida era propuesto por las acusaciones- ni provocó un desbordamiento de la neutralidad institucional del tribunal por pérdida de imparcialidad objetiva dado que el cambio jurídico no alteraba el marco punitivo propuesto por las acusaciones-.

TERCERO.- Recurso de la Acusación Particular

13.- La Acusación Particular mantiene que se ha producido una vulneración del artículo 56.1 del Código Penal por la no imposición de la pena accesoria por el delito de maltrato habitual del artículo 173.2 del Código Penal. Postula, por ello, la imposición de la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena del artículo 56.1.2º del Código Penal.

14.- El artículo 56.1 del Código Penal establece que en las penas de prisión inferiores a diez años, los Jueces o Tribunales impondrán, atendiendo a la gravedad del delito, como penas accesorias, alguna o algunas de las siguientes: suspensión de empleo o cargo público; inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación especial para otros empleos o cargos, públicos, profesiones u oficio o ejercicio de derechos parentales si tienen relación directa con el delito.

El tribunal omitió la imposición de una pena accesoria imperativa en la condena por el delito previsto en el artículo 173.2 CP. Procede, estimando el recurso, imponer la pena de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

15.- La representación procesal de la Acusación Particular denuncia la inaplicación del articulo 74 del Código Penal en el delito de administración desleal del artículo 252 en relación con el artículo 250.1.1º, 4º y 2 del Código Penal. Para ello, sostiene que no existe una unidad típica, como afirma el Tribunal a partir de la unidad natural de acción, sino una pluralidad de situaciones típicas vinculadas por el nexo de continuidad delictiva dado que "(...) cada una de las acciones desarrolladas por Romeo durante más de cinco años representa ya de por si un delito consumado, pero en todas ellas se da una homogeneidad del bien jurídico lesionado y de los modos de comisión del delito con una conexión espacial y temporal (elemento objetivo del delito continuado) así como la presencia de un dolo conjunto o designo criminal común a las diversas acciones realizadas (elemento subjetivo del delito continuado)".

16.- Tanto en la unidad natural de acción como en el delito continuado concurren una pluralidad de hechos desde una perspectiva ontologica o fenomenológica. Lo que sucede es que en el primer caso los hechos albergan una unidad espacial y una estrechez o inmediatez temporal que, desde una perspectiva normativa, permiten apreciar un único supuesto fáctico subsumible en un solo tipo penal. En cambio, en los casos en que no se da esa estrecha vinculación espacio-temporal sino que se aprecia cierto distanciamiento espacial y temporal, no puede hablarse de una unidad natural de acción sino de distintos episodios fácticos insertables en la figura del delito continuado. Por ello cuando los diferentes actos naturales no presentan la inmediatez y proximidad propias de la unidad natural de acción subsumible en un solo tipo penal, pero tampoco alcanza la autonomía fáctica propia del concurso de delitos, ha de acudirse a la figura intermedia del delito continuado (por todas, SSTS 421/2013, de 13 de mayo de 2013, SSTS 1007/2021, de 17 de diciembre de 2021, 775/2023 de 18 de octubre de 2023).

17.- La declaración probatoria describe diversos actos de dilapidación patrimonial del Sr. Romeo que se inician en 2013- disposiciones y reintegros con tarjeta de la cuenta de la Sra. Gloria hasta generar saldos negativos y formalización de un contrato de préstamo con la garantía hipotecaria de la vivienda de la Sra. Gloria, que estaba libre de cargas pretéritas-, sigue en 2015 - formalización de otro préstamo hipotecario por un montante de 165.000 euros con el que se cancela el préstamo hipotecario anterior, se adquiere una vivienda por importe de 60.000 euros y se dispone en beneficio propio del dinero- vuelve a seguir el año 2016 con dos préstamos hipotecarios, por importe de 63.000 euros y 42.000 euros, y uno de consumo, por valor de 13.000 euros, garantizados, los dos primeros, con la vivienda de la Sra. Gloria y el piso adquirido en Billabona, todos ellos en beneficio propio- reitera los años 2016 y 2017, con actos de disposición de saldo en beneficio propio y de adquisición de los dos perros y culmina, una vez producida el alta de la Sra. Gloria en el Sanatorio de Usúrbil el 5 de septiembre de 2018, con conductas de disposición de dinero de ella por importe de 11.980 euros.

18.- Lo descrito en la sentencia no es una pluralidad de hechos que integran una situación típica única sino en elenco de hechos que conforman plurales situaciones típicas que se encuentran vinculadas por un designo doloso único: dilapidar al antojo del acusado el patrimonio de la Sra. Gloria. Estamos, por lo tanto, ante plurales delitos que la ley penal, en atención, precisamente, a la voluntad criminal única -ejecución de un plan preconcebido- considera como una continuidad delictiva que integra una infracción única sujeta al régimen específico previsto en el artículo 74.1 y 2 del Código Penal (por todas la varías veces referida STS 625/2023 de 19 de julio de 2023).

Se estima el recurso de apelación de la Acusación Particular.

19.- La representación procesal de la Acusación Particular denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión ( artículo 24.1 CE), en relación con el artículo 120.3 CE, por ausencia de motivación por el delito de administración desleal del artículo 252 en relación con el artículo 250.1.1º y 4º del Código Penal. Denuncia, también, la infracción por inaplicación de las reglas penológicas del artículo 24.1 y 2 del Código Penal. Al respecto, menta que la sentencia "(...) evidencia que la resolución judicial presente una absoluta falta de motivación de las consecuencias punitivas y una omisión de los criterios o principios utilizados para la individualización de la la pena a imponer" y señala que se ha de proceder a una nueva individualización de la pena por la continuidad delictiva.

20.- La estimación de la apelación en el motivo referido a la apreciación de la continuidad delictiva conlleva que sea necesaria una nueva determinación de la pena atendiendo al marco penal fijado por el artículo 74.1 y 2 del Código Penal. En concreto, el referido precepto estipula que, en los casos de delito continuado, como es el caso, se impondrá la pena señalada para la infracción más grave en su mitad superior pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado. En el caso de infracciones contra el patrimonio, se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado pudiendo el Juez o Tribunal imponer, motivadamente, la pena superior en uno o dos grados, en la extensión que estime conveniente, si el hecho revistiere notoria gravedad y hubiere perjudicado a una generalidad de personas. La parte apelante postula la condena a la pena de ocho años de prisión y veinticuatro meses de multa ofreciendo el siguiente discurso argumental: "El relato de hechos probados (...) pone de manifiesto su gravedad. Romeo aprovechó la vulnerabilidad de Gloria y su dependencia total hacia él, para mantener su actuar antijurídico durante más de 5 años, y causar un elevado perjuicio a su patrimonio (421.876,39 euros), cifra que casi es el doble de la que el artículo 250.2 CP in fine señala como suficiente para aplicar las penas agravadas de 4 a 8 años de prisión y 12 a 24 meses de multa (250.000 euros). Provocó la quiebra patrimonial a una persona que tenía su economía totalmente saneada cuando le conoció. La situación actual de Gloria es de una persona con incapacidad absoluta, por la que percibe una pensión mensual de 2.572,99 euros, de la que debe dedicar un 70% (1790 euros) a abonar las cuotas de amortización e intereses de los préstamos hipotecarios contratados por Romeo y al pago de la deuda contraída por éste, derivada de la adquisición de un vehículo BMW. La cancelación oral de los préstamos se producirá en los años 2040 y 2041".

21.- En este caso, el tribunal, atendiendo a que el desvalor asignado a que los actos calificados de administración desleal por el tribunal de instancia recayesen sobre vivienda y, además, provocasen una situación económica gravosa a la Sra. Gloria (tiene que hacer frente a cuatro procedimiento de reclamación de cantidades por importe global de 55.851,13 euros así como saldar dos préstamos por importe de 87.340 y 47.302,16 euros) ya han sido utilizados para provocar que el marco penal legal básico (sin la continuidad delictiva) transite de una pena mínima de un año de prisión y seis meses de multa a una pena mínima de cuatro años de prisión y doce meses de multa, considera que no pueden volver a ser tenidos en cuenta para incrementar el mínimo punitivo referido. Lo que sí procede es reflejar el incremento punitivo imperativo por la continuidad delictiva (lo que conlleva que el marco penal oscile entre seis años y un día a ocho años de prisión y dieciocho a veinticuatro meses de multa ex artículo 74.1 y 2 del Código Penal). Fijado el marco penal legal en estos términos, en el mismo, es preciso reflejar la mayor gravedad que presenta el injusto en lo que excede de lo que permite la apreciación de la continuidad delictiva -que abarca el desvalor que se pretende por el recurrente por el mantenimiento de la situación antijurídica durante más de cinco años- así como el específico desvalor del resultado ofrecido por la cuantía del perjuicio causado por la administración desleal -421.876,39 euros- (que presenta elementos adicionales a la situación económica en la que el deletéreo comportamiento del acusado ha dejado a la Sra. Gloria así como la desaprobación adicional por el resultado del desvío patrimonial desleal en lo que excede de 250.000 euros). Por ello, estima proporcionada una pena de ocho años de prisión y veinticuatro meses de multa, esta última con la cuota diaria fijada en la sentencia recurrida.

22.- La representación procesal de la Acusación Particular estima que se ha vulnerado el artículo 56.1 del Código Penal por la falta de imposición de la pena accesoria por el delito de administración desleal del art. 252 en relación con el art. 250.1 apartados 1º y 4º del Código Penal. Al respecto reproduce el argumento recogido en el número 13 de esta sentencia.

23.- Se reproduce lo argumentado por el Tribunal en el número 14, acogiendo el recurso de la Acusación Particular.

24.- La representación procesal de la Acusación Particular aduce que se produce una vulneración del artículo 53.1 del Código Penal por la no mención a la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la pena de multa.

25.- La regla general según la cual la falta de abono de la pena de multa provoca una responsabilidad personal subsidiaria ( articulo 53.1 del Código Penal tiene la excepción, para evitar incurrir en la prohibición de exceso punitivo, de la no imposición a los condenados a penas privativas de libertad superiores a cinco años ( artículo 53.3 del Código Penal). Se desestima, por ello, este motivo de apelación.

CUARTO.- Costas procesales

26.- La estimación parcial del recurso de la Acusación Particular y de Defensa conlleva que no exista condena en las costas de la apelación.