Sentencia Penal 72/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 8/2024 de 20 de febrero del 2024

PRIMERO.- Quien ha sido condenado en la instancia como autor responsable de un Delito contra la Salud Pública, en su modalidad de Tráfico de Drogas que causan Grave daño a la Salud, en cantidad de notoria importancia, y de un delito contra la Seguridad del Tráfico, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, formula un primer motivo de recurso que titula: "Error en la valoración de la prueba e infracción de la carga de la prueba en el proceso penal. infracción del principio de presunción de inocencia".

En relación con el delito contra la seguridad vial del art. 379.2 inciso primero del Código Penal, el error valorativo que se reprocha se soporta en una alegada insuficiencia de las declaraciones testificales de los agentes de policía, que el recurso desvirtúa y tilda de desmemoriadas, y que se traducen en un "vacío probatorio que supone vulneración del principio de presunción de inocencia".

En lo que al delito contra la salud pública repecta y el error en la valoración de la prueba e inversion de la carga de la prueba que se denuncia en el recurso; se insiste en que el acusado que reconoce la efectiva posesión de unas pastillas de "éxtasis", y sostiene que eran para su autoconsumo, habiendo sido adquirido en el local "El Templo" tras finalizar su jornada laboral con el dinero que le habían pagado, concluyendo que se trata de un "supuesto atípico".

SEGUNDO.- Amén de los indicados reproches y denuncias, se añade un motivo, que, en íntima vinculación, denuncia infracción por aplicación indebida del art. 379.2 inciso primero del código penal y del "principio de intervención mínima del derecho penal".

Se estima inacreditada la comisión del dicho delito y se ubica la conducta enjuiciada en la esfera del procedimiento administrativo sancionador, por la comisión de una infracción administrativa. Al no haberse estimado así por el tribunal enjuiciador de instancia, se concluye que este ha infringido, por inaplicación, el principio de intervención mínima del derecho penal.

Esta Sala ha de comenzar advirtiendo de la improcedencia de invocar el ppio de intervención mínima, del mismo modo que de hacerlo aludiendo al "carácter fragmentario del derecho penal". Se trata de principios descriptivos del Derecho sancionador, no de criterios interpretativos para ningún operador jurídico, salvo que, con aquél, se quiera llamar la atención sobre la proscripción de la interpretación extensiva de una norma penal, lo que es diferente.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 28.02.2005, precisa su naturaleza, de principio de la política criminal que se dirige fundamentalmente al legislador. Y es que aquél principio es una admonición al Poder Legislativo para que regule como sanciones delictivas tan sólo las conductas o infracciones legales más graves, pero no es un criterio interpretativo para el Juez que, una vez reguladas las conductas en la ley, ha de aplicarlas, sin que deba confundirse dicho principio con la prohibición de interpretación analógica del "ius puniendi", para lo cual ha de indicarse qué norma se pretendería aplicar extensivamente, lo que no ocurre en el caso.

En modo alguno se trata de una infracción meramente administrativa. Como pone de relieve el Ministerio Fiscal, con acierto, los hechos enjuiciados constituyen el delito correctamente calificado pese a la fijación por la norma penal de un límite de ingesta de alcohol en 0,60 y el acusado recurrente no la alcanzase, toda vez que otros elementos como las claras y graves irregularidades en la conducción que fueron observadas y adveradas por la agente que compareció y declaró, y la sintomatología recogida en el parte de alcoholemia y ratificada por la policía municipal que intervino, acrediten su comisión.

De otra parte, conociendo sin duda la representación letrada del recurrente los límites de este tribunal revisor en el análisis de la función valorativa del material probatorio desplegado en la instancia, habrá de comprender que con sus alegaciones quizá ha apostado -con cierto optimismo- en demasía a la hora de pretender una mutación de aquél análisis y las conclusiones condenatorias del tribunal de instancia.

Y ello es así, en cuanto que es cierto que el recurso de apelación previsto en el artículo 846 ter de la LECrim , tiene un carácter ordinario, tanto en su tramitación, -por remisión a los artículos 790 a 792 de la LECrim -, como a su contenido; no queda concernido por motivos tasados (como el de casación) ni afecto a las singularidades que para la apelación, en materia del Tribunal del Jurado, dispone el artículo 846 bis c) de la LECrim ; y nos otorga plenas facultades para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, al permitir un novum iuditium ( SSTC 124/83, 54/85, 145/87, 194/90 y 21/93, 120/1994, 272/1994 y 157/1995); y que, en esta dirección, el TC tiene asimismo declarado que nada se ha de oponer a una resolución que, a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia ( STC 43/1997), pues tanto "por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba" el Juez ad quem se halla "en idéntica situación que el Juez a quo" ( STC 172/1997, fundamento jurídico 4º); y asimismo, ( SSTC 102/1994, 120/1994, 272/1994, 157/1995, 176/1995) y, en consecuencia "puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo" ( SSTC 124/1983 , 23/1985, 54/1985, 145/1987, 194/1990, 323/1993, 172/1993, 172/1997 y 120/1999).

Este órgano de apelación sólo podrá interferir en el proceso valorativo, en caso de apreciar un error notorio en dicha valoración y se excedería al hacerlo ex novo, prescindiendo de dicha premisa respecto de actividad probatoria que no ha percibido directamente ( SSTS de 24 de octubre de 2000 y 2047/2002, de 10-12); no pudiendo revisar la valoración de pruebas personales directas practicadas en el primer grado jurisdiccional (testificales, periciales o declaraciones de imputados) vulnerando el principio de inmediación, o ponderar el rendimiento de cada medio de prueba para sustituir la convicción racionalmente obtenida por el Juez de instancia ( STS de 23 de abril de 2003).

De igual modo, resultarán ajenas al debate en el segundo grado jurisdiccional las cuestiones atinentes a la credibilidad de los testimonios evacuados ante el tribunal de instancia de instancia, dado que el juicio de credibilidad depende de la percepción sensorial directa del contenido de las declaraciones ( SSTS de 13 de octubre de 2001, 5 de mayo de 2005, etc.).

Como finalmente expresaba la STS, Penal sección 1 del 26 de marzo de 2019: "En el recurso de apelación, por tanto, las posibilidades de revisión crítica de la valoración probatoria de una sentencia condenatoria son más amplias, aun reconociendo que no es fácil precisar ese mayor ámbito de decisión frente al cauce de la presunción de inocencia. En efecto, el tribunal de apelación puede, de un lado, llevar a cabo una nueva valoración cuando se practiquen nuevas pruebas en la segunda instancia, según autoriza el artículo 790.3 de la LECrim, y, de otro, puede realizar una función valorativa de la actividad probatoria, en todos aquellos aspectos no comprometidos con la inmediación. Puede tomar en consideración, por ejemplo, si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación...". En este mismo sentido STC 17/2000, de 31 de enero.

TERCERO.- De este modo, la doctrina antecedente obliga a esta Sala de apelación en este caso concreto a centrar su esfuerzo argumentativo en verificar si la motivación fáctica del Tribunal "a quo" alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada, en sí misma considerada, es lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos o si, por el contrario, como mantiene el apelante, debe ser considerada incoherente o absurda.

La motivación de la sentencia es extensa y cuidada en orden a extraer de la prueba practicada conclusiones indiscutiblemente lógicas.

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De este modo, en el trance revisorio que de la valoración de la prueba practicada por el tribunal enjuiciador nos compete, no encontramos -al igual que el Ministerio Público- razones para que los órganos judiciales, en la instancia y en sede de apelación podamos plantearnos dudas, con independencia de la desconfianza expresada en el recurso por lo que se afirma, en el vacío probatorio por desmemoria de los agentes policiales.

Como recuerda la STS 308/2020 de 12 de junio de 2020: "Con respecto a las declaraciones policiales, tiene declarado esta Sala en STS de 2 de Abril de 1996 que las declaraciones testificales en el Plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia.

En sentencia de 2 de diciembre de 1998, señala el TS que la declaración de los agentes de policía prestadas con las garantías propias de la contradicción, inmediación y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiendo su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia; y la STS de 10 de Octubre de 2005 , que insiste en que las declaraciones de autoridades y funcionarios de la policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional. Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un Estado Social y Democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 C.E".

El recurso alude a las declaraciones de los agentes intercalando frases sueltas en constante búsqueda de lo que cree favorecer al acusado. Pero las declaraciones son más amplias y el contexto y conclusiones que permiten extraer son muy diferentes a los que el recurso sugiere, de forma subjetiva e interesada.

Por otra parte, encuentran soporte y refuerzo en una documental elocuente: parte de alcoholemia, que recoge el grado de alcohol que presentaba el acusado y los síntomas que presentaba. La declaración del policía NUM000 que ve la conducción irregular del acusado, y la declaración de ambos policías municipales que relatan los resultados de la prueba de alcoholemia y los evidentes síntomas de alcohol que el acusado presentaba.

El análisis, valoración y conclusiones del tribunal de instancia son inmutables, por lógicas y racionales. La agente de la policía nacional con carné profesional NUM000, que comparece en el plenario como testigo, y ratifica las diligencias practicadas, explica que siguieron al acusado porque ven que se salta un semáforo en rojo con el vehículo que conducía, ellos ponen los acústicos y luminosos pero el acusado no se detiene hasta que consiguen que lo haga en una calle adyacente.

Afirma la testigo que al acercarse al vehículo advierten que el acusado arroja una bolsa de pastillas por la ventanilla y la recogen, y que presenta síntomas de estar embriagado por lo que avisaron para que le practicaran la prueba de alcoholemia que ofreció un resultado positivo.

Los agentes de Policía Municipal con carnés profesionales NUM001 y NUM002 comparecen también como testigos en el acto del juicio y explican que fueron requeridos por los agentes de Policía Nacional para practicarle la prueba de alcoholemia al acusado, la cual ofreció el resultado positivo que consta en los tickets obrantes en las actuaciones, ratificando también la diligencia de síntomas unida a las mismas, detallando en el plenario el policía NUM002, que el acusado tenía una sintomatología compatible con la ingesta de bebidas alcohólicas tales como olor a alcohol y habla incongruente.

El policía nacional NUM003 realizó la tasación del MDMA intervenido, con el resultado que consta al folio 62 de la causa, que ratifica en el plenario, relativo a que la muestra tendría en el mercado ilícito de dicha sustancia un valor de 218 euros.

Comparecen como peritos en el plenario las facultativas del servicio de drogas del Instituto Nacional de Toxicología con carnés profesionales NUM004 y NUM005 quienes ratifican el informe sobre el análisis de las pastillas que le fueron intervenidas a Eduardo y que obra a los folios 56 y 57 de las actuaciones, con el resultado de que dichas pastillas, según explican en el acto del juicio oral, contenían un total de 7'5 gramos de MDMA con una pureza del 43'5% lo que supone que tenían 3'3 gramos de MDMA puro. Realizan dicho análisis, según mantienen de acuerdo con el protocolo de la ONU y por ello toman de forma aleatoria 10 pastillas de las 20 intervenidas y de éstas analizan todas.

Finalmente comparece al acto del juicio la trabajadora social del SAJIAD Da Marí Jose la cual ha elaborado el informe que consta unido al rollo de Sala sobre Eduardo, ratificando el mismo. Explica que el acusado padece dependencia a la cocaína y alcohol, y que le refiere que consume éxtasis desde hace dos años, así como que cuando le practican un análisis de orina el 21 de junio de 2022 el resultado es negativo para todo tipo de sustancia, explicándole el acusado que estaba en tratamiento en un CAD y que llevaba 6 meses abstinente salvo para el alcohol aunque había disminuido la cantidad y la frecuencia.

De conformidad con el informe practicado por el Instituto Nacional de Toxicología, las 20 pastillas que llevaba el acusado tenían un total de 3'3 gramos de MDMA una vez calculada la pureza, y la Jurisprudencia entiende, en sentencias como la STS 352/2019 de 10 de julio que, de acuerdo con las cantidades fijadas por el citado Instituto Nacional de Toxicología en fecha 1 de agosto de 2021, el consumo diario estimado máximo para un consumidor de esta sustancia es de 480 miligramos, esto es 0'48 gramos. El acopio de un consumidor puede realizarse para tres días, en lugar de para cinco como se admite en otras drogas, pero aun partiendo de que el acopio fuera para cinco días, el total serían 2'4 gramos de MDMA inferior a los 3'3 gramos que llevaba el recurrente, una vez calculada la pureza de las 20 pastillas que le fueron intervenidas.

CUARTO.- Un tercer motivo aboga por la nulidad y la vulneración de derechos constitucionales del recurrente al entender "ausencia de garantía de la cadena de custodia de la sustancia intervenida".

El escueto argumento que sustenta el motivo bien puede reproducirse ahora en literales términos:

"Es evidente que en el acto del juicio oral no se ha practicado prueba alguna que garantice una correcta cadena de custodia, es decir, que la sustancia en cuyo análisis se basa la sentencia condenatoria sea la efectivamente intervenida a mi patrocinado. Por ello, debe descartarse del acerbo probatorio el resultado del análisis de la misma, lo que conduce a una ausencia de prueba que impide la imposición de la condena.".

El aserto es novedoso y, esencialmente desproporcionado y carente de la más mínima justificación.

El problema que suscita la cadena de custodia es garantizar que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio de los juzgadores es lo mismo.

Recordemos, en síntesis y sin pretensión de alargar la extensión de la respuesta que el Tribunal Supremo, en sentencia de 4 de junio de 2010, dispone que la irregularidad de la cadena de custodia, de ser ese el caso, no constituye, de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno, que tan solo vendría dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se hubiera producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y especialmente, el derecho de defensa, y en segundo lugar, que las "formas que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto de examen, que es el proceso al que denominamos genéricamente "cadena de custodia", no tiene sino un carácter meramente instrumental, es decir, que tan sólo sirve para garantizar que la analizada es la misma e íntegra materia ocupada, generalmente, al inicio de las actuaciones. De modo que, a pesar de la comisión de algún posible error, ello no supone, por sí solo, sustento racional y suficiente para sospechar siquiera que la analizada no fuera aquella sustancia originaria, ni para negar el valor probatorio de los análisis y sus posteriores resultados, debidamente documentados; en similar sentido STS núm. 6/2010 , 776/2011, 347/2012, 808/2012, 773/2013, 725/2014, 147/2015, 291/2015, 1068/2015 o 889/2017.

Asimismo y en esta materia es preciso partir, inicialmente, de la existencia de una presunción "iuris tantum" de que lo recogido por la policía, y por ésta entregado al Juzgado, y por éste al laboratorio, o bien entregado directamente por la policía al laboratorio, es lo mismo, y ello porque no puede admitirse, de principio, una actuación irregular, por ello la denuncia de quiebra de la cadena de custodia debe sustentarse en algo más que la mera alegación o denuncia que se agotaría en el mero enunciado; es preciso alguna sospecha razonada y por tanto argumentada con algún principio de datos que fundamentaran tal denuncia.

En la misma dirección, la jurisprudencia ha admitido, STS 685/2010 , entre otras, que las declaraciones testificales pueden ser hábiles para acreditar el mantenimiento de la cadena de custodia, excluyendo dudas razonables acerca de la identidad y coincidencia de las muestras recogidas y analizadas".

Por su parte, en la STS 587/2014 de 18 de julio , se precisa que "resulta obligado insistir en que la nulidad probatoria que se reivindica no puede hacerse depender del cumplimiento de una Orden ministerial, cuya importancia resulta decisiva para la ordenación de la tarea de recogida y traslado de muestras que van a ser objeto de análisis científico, pero que en modo alguno determina la validez o nulidad de los actos procesales de prueba. Una vez más, nos vemos obligados a recordar que la prueba de ese recorrido de las piezas de convicción y de su mismidad es una cuestión fáctica, que no queda subordinada al estricto cumplimiento de una norma reglamentaria que, por su propia naturaleza, no puede mediatizar la conclusión jurisdiccional acerca de la integridad de esa custodia.

Finalmente, aún en la hipótesis de apreciarse alguna infracción reglamentaria, ello podría indicar que no se ha actuado conforme a lo ordenado; que el obligado no sigue los protocolos que regulan la materia pero no implica, por sí misma, y ausencia de prueba distinta, que se haya producido una mutación del objeto intervenido; que haya quedado afectada la "mismidad" a que anteriormente se hacía referencia; y aún menos cuando estas deficiencias se subsanan suficientemente a lo largo del proceso, trayendo al plenario a los agentes encargados de la recepción, custodia y remisión de las sustancias estupefacientes y sometiendo su testimonio a contradicción.

El agente Nº NUM003, que depuso en el plenario, se encargó de la cadena de custodia de la sustancia intervenida y esta identificación no fue objeto de impugnación por la defensa.

Frente a lo anterior, en modo alguno se despliega -amén del reseñado genérico reproche- un análisis fundado que sustente la proclamada quiebra en el proceso de custodia y traslado, que sirva al fin de persuadir a esta Sala revisora en orden a modificar las cabales y lógicas conclusiones que descartan toda duda sobre la autenticidad identificativa de las sustancias incautadas.

QUINTO- Finalmente, se postula, de forma subsidiaria, la aplicación de la atenuante prevista en el artículo 21.2 del Código Penal. Se argumenta que debería aplicarse la atenuante de drogadicción, en cuanto que el informe del SAJIAD alude a un "consumo perjudicial de alcohol y de cannabinoides, lo cual se indica que disminuye su coapacidad de controlarse, y produce un patrón desadaptativo que se manifiesta en consecuencias adversas de índole social, interpersonal, legal".

El motivo ha de rechazarse. No existe ninguna prueba objetiva que acredite el consumo y su naturaleza, a fin de determinar que el acusado cometió los hechos a causa de su grave adicción o al menos una situación de abuso -más allá del consumo esporádico, de por sí tóxico- en el consumo de determinadas sustancias.

Ningún síntoma evidente de consumo tenía el acusado cuando fue detenido.

No es superfluo recordar que la doctrina jurisprudencial recaída sobre la toxicomanía, ya suficientemente reiterada, determina que para la aplicación de la exención o modificación de la responsabilidad criminal es necesario que conste no sólo una formal adicción que ni siquiera se constata en el presente caso , sino que ésta, por su intensidad e incidencia en la facultades psíquicas del afectado, haya llegado a producirle la anulación o una sensible merma de su capacidad de autodeterminación, pues el elemento esencial y decisivo en la valoración jurídica del consumo de drogas es el deterioro que haya podido ocasionar en las facultades mentales y volitivas del autor en el momento de cometer el delito; esta disminución de la capacidad debe resultar suficientemente demostrada para atenuar o incidir en la responsabilidad penal, sin que baste alegar y acreditar el único y escueto dato de la dependencia, porque existen estados de la personalidad drogadicta que no necesariamente afectan a la responsabilidad criminal.

Los hechos que sirven de fundamento a las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal han de acreditarse al igual que el hecho delictivo mismo, y tratándose del caso que nos ocupa, dicha prueba ha de manifestar que en el momento en que cometió el delito el inculpado tenía abolidas o mermadas sus facultades cognoscitivas o volitivas por hallarse bajo la influencia de una previa ingestión de drogas, o en situación de síndrome de abstinencia o estado carencial agudo, de manera que el ansia de obtener las referidas sustancias suprima su raciocinio o discernimiento, o sus facultades de autocontrol, o las restrinja y limite.

La incidencia de la drogadicción en la determinación de la responsabilidad criminal se resume de modo didáctico en la STS 87/10 de 9 de febrero. Se señala en la misma, aludiendo a sentencias anteriores:

"Con carácter general , las circunstancias previstas en los artículos 21.1 y 2, en relación con el 20.2 , ambos CP , no son aplicables en todos los casos en los que el culpable sea consumidor de drogas tóxicas o estupefacientes, no bastando la condición de toxicómano para que se entienda siempre disminuida la imputabilidad y la responsabilidad penal del sujeto, ya que es necesario probar no sólo dicha adicción sino también el grado de deterioro mental y volitivo de aquél cuando el hecho aconteció. La denominada eximente incompleta de drogadicción exige, a su vez, que la conducta enjuiciada se haya producido por una ansiedad extrema provocada por el síndrome de abstinencia, que determina una compulsión hacia los actos encaminados hacia la consecución de la droga, o en los casos en los que la drogodependencia se asocia a otras situaciones o enfermedades deficitarias del psiquismo de la gente, o cuando la antigüedad y continuidad de la adicción haya llegado a producir un deterioro de la personalidad que disminuya de forma notoria la capacidad de autorregulación del sujeto.

La atenuante ordinaria por drogadicción del artículo 21.2 se aplicará cuando el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, debiendo incluirse también los supuestos de síndrome de abstinencia leve, en que la imputabilidad está disminuida pero en grado menor.

La drogadicción se configura así desde el punto de vista de su incidencia en la motivación de la conducta criminal, que se realiza a causa de aquélla, es decir, "supuesta la gravedad de la adicción debe constatarse una relación causal o motivacional entre dependencia y perpetración del delito" ( STS de 12/2/99 ( RJ 1999 , 499) o 16/9/00 ( RJ 2000, 7994) y Auto 1415/01 ( RJ 2001, 7147) , STS de 29/06, 1446/01 , etc .).

Y, precisamente, en relación a la atenuante del núm. 2 del artículo 21 , recuerdan las SSTS de 18-5-2009 ( RJ 2009 , 4483) , nº 521/2009, de 22-5-98 ( RJ 1998, 2944 ) y 6-6-2003 ( RJ 2003, 5547) , que la circunstancia que se describe en el art. 21.2 CP ( RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla ( SSTS de 4-12-2000 ( RJ 2000, 10162 ) y 29-5-2003 ( RJ 2003, 5519) ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado "delincuencia funcional" ( STS de 23-2-99 ( RJ 1999, 1182) ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP y su correlativa atenuante 21.1 CP , en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas".

Un suficiente grado de certeza -como decíamos ausente en términos absolutos en el presente caso- habría de constituir el necesario soporte que justificase la apreciación de la atenuante de drogadicción del art 21,2ª CP, siquiera estimable como simple, pues, ni siquiera la improbada mera adicción, sin acreditarse una mínima y real afectación de las capacidades cognitivas y volitivas justificaría su apreciación.

En este sentido, la conclusión de la sentencia es inmutable. "No existe realmente una prueba objetiva de que el acusado sea consumidor de MDMA más allá de sus propias manifestaciones, puesto que en base a las mismas se elabora el informe del SAJIAD, siendo entrevistado por dicho servicio con posterioridad a la comisión de estos hechos y para que sirva de prueba para estas actuaciones.

Se le practica por el SAJIAD el día de la entrevista, negativo para todo tipo de sustancias. No existe prueba suficiente de que el acusado fuera consumidor de la sustancia que transportaba, MDMA, y además la cantidad de dicha sustancia que portaba es superior a la que, en el supuesto de que consumiera dicha sustancia pueda entenderse como para su autoconsumo durante cinco días, por lo que resulta probado que tenía dicha sustancia para venderla a terceras personas, siendo dicha tenencia en consecuencia constitutiva de un delito contra la salud pública".

SEXTO.- De conformidad con lo expuesto resulta obligada la desestimación del recurso y la consecuente confirmación de la resolución impugnada, debiendo esta Sala declarar de oficio las costas que en la alzada se hubieran podido causar, ex artículos 239 y 240 de la Ley de enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos y doctrina jurisprudencial citada y demás de general y pertinente aplicación.