Sentencia Penal 10/2024 Tribunal Superior de Justicia de Navarra . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 1/2024 de 20 de febrero del 2024

PRIMERO. -La sentencia recurrida en apelación y los recursos interpuestos contra ella .

La Sentencia 173/2023, dictada el 28 de julio de 2023 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, en la causa procedimiento sumario ordinario número 54/2022, dimanante del procedimiento sumario ordinario 590/2020 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Estella, condenó al acusado por los siguientes delitos:

a) Un delito de tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud, en su modalidad de tráfico a menores de edad, del artículo 368 1º en relación con el art. 369 1.4º, ambos del Código Penal.

b) En segundo lugar, por un delito de agresión sexual sobre menor de 16 años con acceso carnal por vía vaginal, de los artículos 181 1 y 3 del Código Penal en relación con el artículo 192 del mismo texto legal, en la versión dada a dichos preceptos por la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual.

c) Y, en tercer término, por un delito de corrupción de menores del artículo 188.4 del Código Penal.

Por otro lado, apreciando la eximente del artículo 183 bis del Código Penal (183 quater en la versión del Código Penal tenida en cuenta), absolvió de responsabilidad criminal al acusado por el delito continuado de agresión sexual sobre menor de 16 años, con acceso carnal por vía vaginal, de los artículos 74 y 183 1 2 y 3 del Código Penal, del que había sido acusado tanto por el Ministerio Fiscal como por la acusación particular.

Tanto la defensa del acusado como las partes acusadoras han recurrido dicho fallo, en los términos que a continuación expondremos, recursos que han sido impugnados de adverso.

SEGUNDO. -Consideraciones previas sobre la naturaleza del recurso de apelación penal. Exigencias legales cuando se trata de la apelación de una sentencia absolutoria o de agravar los términos de una condenatoria .

Como punto de partida hemos de decir que la regulación del recurso de apelación en el procedimiento ordinario es la contenida en el artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que se complementa con lo prevenido en los artículos 790, 791 y 792 de esta ley.

Con relación a los requisitos legales que modulan el recurso de apelación, señala el art. 790.2 de la LECrim. que " El escrito de formalización del recurso se presentará ante el órgano que dictó la resolución que se impugne, y en él se expondrán, ordenadamente, las alegaciones sobre quebrantamiento de las normas y garantías procesales, error en la apreciación de las pruebas o infracción de normas del ordenamiento jurídico en las que se base la impugnación".

Por otro lado, la citada normativa contiene una previsión específica respecto de las sentencias absolutorias o cuando se pretenda agravar la condena impuesta en la primera instancia, señalando a tal efecto el art. 792.2 de la ley procesal penal que " La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa".

Señalábamos en nuestra reciente sentencia STSJN 3/24, de 23 de enero, fundamento jurídico 1.4, en cuanto al contenido devolutivo del recurso de apelación, que éste varía esencialmente en atención al tipo de sentencia, absolutoria o condenatoria, contra la que se interpone, hasta el punto de poder afirmarse, que coexisten dos submodelos de apelación con más diferencias que elementos comunes. Cuando el recurso de apelación se interpone contra una sentencia absolutoria, la reforma operada por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales ha vedado, en términos concluyentes, que el tribunal de segunda instancia reconstruya el hecho probado a partir de una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, cualquiera que sea la naturaleza de ésta.

Tales afirmaciones están en línea con la Jurisprudencia de la Sala 2ª, de la que es buen reflejo la STS 397/2023, de 24 de mayo, ( ECLI:ES:TS:2023:2353). Conforme a tal doctrina han de distinguirse dos supuestos cuando se trata de apelar una sentencia absolutoria:

a) Que se cuestione el fundamento normativo de la decisión a partir de los hechos que se declaran probados,

b) Que se discrepe de cómo se ha conformado el hecho probado o del modo en que se ha valorado la prueba

Acorde con tal diferenciación, la parte recurrente podrá, en el primer supuesto, pretender la revocación de la sentencia absolutoria y la condena del absuelto; no así en el segundo caso, donde la discrepancia habrá de articularse mediante motivos que posibiliten ordenar la nulidad de la sentencia recurrida. Lo que solo acontecerá, señala la referida sentencia del Alto Tribunal, "si, en efecto, se identifican defectos estructurales de motivación o de construcción que supongan una fuente de lesión del derecho de quien ejercita la acción penal a la tutela judicial efectiva ex artículo 24 CE . Ni la acusación puede impetrar ante el tribunal de segunda instancia una nueva valoración de la prueba, como una suerte de derecho a la presunción de inocencia invertida. Ni, tampoco, que se reelabore el hecho probado corrigiendo los errores de valoración o de selección de datos probatorios."

Continúa diciendo la sentencia de nuestro Alto Tribunal " El acento del control, en estos casos, se desplaza del juicio de adecuación de la valoración probatoria al juicio de validez del razonamiento probatorio empleado por el tribunal de instancia. Lo que se traduce en un notable estrechamiento del espacio de intervención del tribunal de segunda instancia. Este solo puede declarar la nulidad de la sentencia por falta de validez de las razones probatorias ofrecidas por el tribunal de instancia en dos supuestos: uno, si no se ha valorado de manera completa toda la información probatoria significativa producida en el plenario, privando, por ello, de la consistencia interna exigible a la decisión adoptada. Y, el otro, cuando los estándares utilizados para la valoración de la información probatoria sean irracionales...De ahí que el control de racionalidad de las decisiones absolutorias por parte de los tribunales superiores deba hacerse no desde posiciones subrogadas, de sustitución de un discurso racional por otro que se estima más convincente o más adecuado, sino mediante la aplicación de un estándar autorrestrictivo o de racionalidad sustancial mínima. Una determinada valoración probatoria solo puede ser tachada de irracional -como presupuesto de la nulidad de la sentencia- cuando se utilizan criterios de atribución de valor a los datos de prueba que respondan a fórmulas epistémicas absurdas, a máximas de experiencia inidentificables o al desnudo pensamiento mágico, ignoto o inexplicable. No cuando, insistimos, el tribunal encargado de la revisión identifica otras fórmulas de atribución de valor que arrojen un resultado probatorio más consistente o convincente."

Como expusimos en nuestra STSJN 38/23, de 27 de diciembre, ( ECLI:ES:TSJNA:2023:736), la razón se ser de esta distinción, en línea con la jurisprudencia constitucional de nuestro país y la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (dictada a la luz del artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966), estriba en evitar la condena en apelación del acusado absuelto o el empeoramiento de su situación merced a una nueva fijación del factum con la valoración de pruebas no practicadas en su presencia e inmediación. En la transposición legal de esta doctrina pudo optar por la transformación de la segunda instancia en un novum iuditium, con la reproducción de pruebas personales en su tramitación, o por la supresión de los recursos contra sentencias absolutorias por error en la valoración de la prueba. Esta segunda fue incluso la proposición del Anteproyecto de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 2011 (art. 625). El legislador siguiendo en cambio una tercera vía, optó por preservar en el enjuiciamiento la observancia de los principios de inmediación y contradicción, ante recursos que pretendieran la condena del acusado absuelto o la agravación de su situación, limitando el alcance de la posible revisión del juicio fáctico en apelación, por error del tribunal a quo en la valoración de la prueba, a la "anulación de la sentencia" recurrida e imponer un mayor rigor en la justificación argumental del motivo impugnatorio por "error en la apreciación de las pruebas", cuando la apelación pretendiera la condena del acusado absuelto o la agravación de su situación.

Volveremos más adelante sobre este particular, al analizar el recurso interpuesto por la acusación particular, al que se adhirió el Ministerio Fiscal.

Expuesto el referido marco normativo, conviene hacer mención, en estas consideraciones previas, a la revisión del juicio de hecho y la valoración de la prueba en segunda instancia. Afirmábamos recientemente, en nuestra sentencia STSJ 4/2023, de 13 de noviembre, ( ECLI:ES:TSJNA:2023:714), fundamento jurídico segundo 1, que "Como esta Sala de apelación tiene declarado en sus sentencias 6/2018, de 7 septiembre; 5/2020, de 18 junio; 7/2020, de 31 julio; 7/2022, de 15 marzo y 19/2023, de 6 junio, la función que a los tribunales de segunda instancia compete sobre el juicio de hecho sentado en la primera no es tanto una nueva, propia e independiente valoración de los resultados de la prueba practicada en la primera, cuanto una revisión de la efectuada por los tribunales ante los que se desarrolló, a fin de controlar o constatar tanto la existencia, validez y suficiencia de una prueba de cargo enervadora de la presunción constitucional, como la racionalidad y motivación de su valoración, incluida -como apunta la Circular 1/2018 de la Fiscalía General del Tribunal Supremo- la existencia de otras hipótesis alternativas más favorables al reo que no hayan sido razonablemente refutadas; si bien, en cuanto a ellas, ha de precisarse con la STS 602/2014, de 17 septiembre, que " no basta con imaginar otras hipótesis posibles diferentes a la culpabilidad para atraer la protección de la presunción de inocencia" .

La competencia revisora del juicio de hecho conferida al tribunal de apelación es más amplia que la ejercida por el tribunal de casación a través de la presunción de inocencia, no sólo porque permite valorar con libertad de criterio las pruebas en su caso practicadas en la segunda instancia, sino porque autoriza también a revisar la valoración de las realizadas en la primera ante la mera alegación del " error en la apreciación" de las mismas ( art. 790.2 LECrim), sin la limitación legal de su justificación mediante documentos literosuficientes, propia de la casación ( art. 849.2º LECrim). Tratándose de sentencias condenatorias, " el tribunal de apelación, puede -como dice la STS 555/2019, de 13 noviembre- rectificar el relato histórico cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un claro error del juzgador que haga necesaria su modificación". Y de hecho es el " error en la apreciación o valoración de las pruebas" ( art. 790.2 LECrim), aunque no la mera posibilidad de una distinta apreciación, el motivo de apelación legalmente habilitante de esa revisión.

Pero, en el ejercicio de la expresada función revisora, el tribunal de apelación se encuentra limitado por la carencia de la inmediación de que dispuso el órgano juzgador de primer grado en la percepción e intervención de las pruebas practicadas en el juicio, singularmente de las de carácter personal (declaraciones de acusado, testigos y peritos), en que tanto relieve cobran " lo que se dice y cómo se dice" -el modo de declarar, la seguridad o inquietud, las dudas y vacilaciones o el lenguaje gestual- a la hora fijar sus resultados y ponderar, a la vista de su solidez, firmeza y coherencia, la credibilidad o fiabilidad de sus manifestaciones verbales (cfr. SSTS 1507/2005, de 9 diciembre y 162/2019, de 26 marzo). De ahí la autoridad que en la apreciación de la credibilidad de los declarantes y en la de sus declaraciones tienen reconocida por su inmediación los tribunales del primer grado en cuya presencia se prestaron ( SSTS 157/2012, de 7 marzo, 249/2018, de 24 mayo, 340/2020, de 22 junio y 709/2021, de 20 septiembre). En esa consideración se ha dicho que la revisión de la apreciación de las pruebas personales ha de efectuarse " respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación" ( SSTS 216/2019, de 24 abril y 555/2019, de 13 noviembre) al tiempo de verificar la coherencia, la consistencia lógica y la racionalidad del discurso valorativo del tribunal que las presenció, y comprobando, a partir de su motivación, si -como dicen las SSTS 732/2006, de 3 julio y 131/2018, de 20 marzo- las razones del tribunal sentenciador acerca de la credibilidad de acusados y testigos que declararon ante él se mantienen o no en parámetros objetivamente aceptables. Y es que la correlación de los artículos 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal permite diferenciar -como señala la STS 131/2018, de 20 marzo- " lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como por el que desarrolla funciones de control".

En palabras de la STS 162/2019, que reitera la STS 216/2019 , de 26 de marzo ( ECLI:ES:TS:2019:1007), el tribunal de apelación " puede tomar en consideración, por ejemplo, si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación". En idéntico sentido nuestra sentencia STSJN 2/24, de 15 de enero ( ECLI:ES:TSJNA:2024:1).

Conviene, no obstante precisar, que, en palabras de la precitada STS 397/2023, " La inmediación no blinda a la resolución recurrida del control cognitivo por parte del tribunal superior... Y parece claro que si lo que se pretende mediante el recurso ante la segunda instancia es proteger más y mejor el derecho a la presunción de inocencia, debe reconocerse la competencia del tribunal de apelación no solo para controlar la razonabilidad de los argumentos de justificación probatoria que ofrece el tribunal de instancia, sino también para valorar la información probatoria producida en la instancia aunque no haya podido percibir de manera directa los gestos empleados por los testigos y peritos."

Hechas las anteriores consideraciones, estamos en disposición de entrar en el análisis de los recursos objeto de esta alzada.

TERCERO. -Examen del recurso interpuesto por la defensa del acusado.

Conforme a lo expuesto en el fundamento anterior, cuando la apelación se interpone contra una sentencia de condena, el tribunal ad quem dispone de plenas facultades revisoras, que alcanzan tanto al acervo probatorio, como al razonamiento hecho para enervar la presunción de inocencia. Este es el sentido genuino de la doble instancia penal frente a la sentencia de condena. La apelación plenamente devolutiva es garantía no solo del derecho al recurso sino también de la protección eficaz de la presunción de inocencia de la persona condenada. Esta tiene derecho a que un tribunal superior revise las bases fácticas y normativas de la condena sufrida en la instancia.

La discrepancia de la defensa del acusado con la sentencia dictada en la primera instancia es absoluta, por lo que solicita que, tras su integra revocación, se dicte otra en esta alzada absolviéndole de los tres delitos por los que ha sido condenado en aquella. Ello es coherente con la persistente negativa del acusado, a lo largo de la instrucción y en el plenario, respecto de los hechos de los que se deriva su responsabilidad criminal.

El recurso de la defensa del acusado hace una serie de consideraciones previas antes de entrar en el análisis de los motivos atinentes a cada uno de los delitos por los que ha sido condenado, que reitera al hacer el examen individualizado de cada uno de los tipos delictivos. Para dar una respuesta ordenada a sus alegaciones seguiremos el orden de los delitos tal como figuran en el fallo de la sentencia, es decir, tráfico de drogas, agresión sexual sobre menor de 16 años y corrupción de menores; incorporando en cada uno de ellos lo que sea procedente de lo narrado al comienzo del escrito del recurso.

1. Condena del acusado como autor de un delito de tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud, en su modalidad de tráfico a menores de edad, del artículo 368 párrafo primero, en relación con el art. 369 1.4ª, ambos del Código Penal.

El tribunal de la primera instancia declara como probado en su sentencia que "desde el verano de 2020 hasta finales del mes de octubre de ese mismo año, el procesado quedó en diversas ocasiones con Sonia, nacida el NUM004 de 2006, a fin de venderle marihuana. Concretamente el procesado quedaba con la menor Sonia en la vivienda o en el portal del propio Silvio, situada en la CALLE000 ..."

Para alcanzar tal conclusión la Sala, fundamento jurídico cuarto, tuvo en cuenta como elementos incriminatorios: (i) la declaración de la perjudicada; (ii) la condición de consumidor de marihuana del acusado; (iii) la falta de consistencia de la negativa de éste; (iv) la declaración de la testigo Marisol, propuesta por la defensa del acusado; y (v) las testificales de las amigas de la menor Sonia.

Frente a tales elementos, la defensa cuestiona el informe pericial sobre la condición de consumidor del acusado, así como la credibilidad de los testimonios incriminatorios contra él formulados, manifestando, con relación a la testigo Marisol, que ésta guarda rencor al acusado, habiendo interpuesto una denuncia contra él por malos tratos, habidos en el seno de la relación sentimental que ambos mantuvieron. A ello une la falta de toda diligencia probatoria tendente a acreditar esta condición de traficante, tales como entrada y registro en su domicilio para ver si tenía droga en su posesión, o testimonios de otras personas que hubieran sido consumidores de la droga por él suministrada.

Las referidas alegaciones carecen de la virtualidad exculpatoria que se les atribuye. En primer lugar, hemos de decir que la prueba de cargo es suficiente y tiene la entidad necesaria para destruir la presunción de inocencia que ampara al acusado, no pudiendo compartir esta Sala la afirmación que se hace de que la instrucción fue deficiente respecto de la investigación de este delito. Acreditado el hecho nuclear del tipo, respecto de la venta de marihuana a Sonia, menor de edad, no había razón alguna para haber extendido las pesquisas a otros hipotéticos compradores. Como no la había para incidir en un derecho fundamental como es el de la inviolabilidad del domicilio, dada la existencia de un acervo probatorio con potencialidad incriminatoria; además de las razones sobre la utilidad que habría tenido la práctica de dicha prueba, desde el momento en que el acusado sabía que el procedimiento se dirigía contra él.

Con posterioridad nos detendremos en la verosimilitud del testimonio de la menor Sonia, tanto respecto de este hecho como de los demás de los que se deriva la responsabilidad penal del acusado, bastando ahora con decir que no se aprecia razón alguna para cuestionar el valor probatorio que el tribunal de la primera instancia ha atribuido al mismo.

El testimonio de la menor, Sonia, de haber comprado en diversas ocasiones marihuana al acusado, se vio refrendado tanto por sus amigas, que compartían con ella el consumo de la droga adquirida, como por el de una persona especialmente cercana a aquél, la testigo Marisol, con quien mantenía una relación sentimental. Ésta afirmó tajantemente que Silvio vendía droga a Sonia. En el recurso se trata de desvirtuar el valor incriminatorio de esta declaración afirmando que entre ellos existe una enemistad manifiesta, toda vez que Marisol formuló en su día denuncia contra Silvio por malos tratos. Es verdad que la existencia de animadversión respecto de aquél contra quien se declara ha de ser valorada con especial precaución, pero no se puede ignorar que fue el propio acusado el que interesó la práctica de este testimonio en el plenario, lo que no se compadece bien con la refutación que ahora se hace en esta apelación. El tribunal de la primera instancia valoró este testimonio, y siendo conocedor de los avatares de la relación de la referida testigo con el acusado, apreció y valoró su testimonio en los términos expresados, haciendo hincapié en el hecho de haber declarado favorablemente respecto de él en otros aspectos. Dicha valoración dista mucho de ser ilógica, arbitraria o irracional, por lo que ha de ser ratificada en esta segunda instancia.

Lo mismo cabe decir respecto de los otros testimonios de referencia, que si bien es cierto que aisladamente carecen de virtualidad suficiente para destruir la presunción de inocencia, lo cierto es que constituyen un elemento que refuerza la convicción de culpabilidad. Señalábamos recientemente en nuestra sentencia STSJN 5/24, de 29 de enero, fundamento jurídico 2.2 que "En este aspecto, debemos advertir la insuficiencia que supone el empleo de un método defensivo basado en un discurso meramente deconstructivo de alguno de los elementos probatorios o indicios. Cada uno de estos elementos probatorios o indicios, aisladamente considerados, pueden resultar, a menudo, susceptibles incluso de severa crítica en cuanto a su fiabilidad individual. Pero lo que debe quedar claro es que lo que aporta valor reconstructivo a la prueba practicada, tanto la de naturaleza directa como indiciaria, no se mide -como muy bien expresa la STS nº 450/2023, de 14 de junio- por la fuerza acreditativa intrínseca de cada uno de los datos informativos que arrojan los medios de prueba producidos, sino por el valor integrado de todos ellos. Los valores específicos interactúan conformando la imagen probatoria del hecho. De ahí que nuestro análisis deba decantarse, sobre todo, de la fiabilidad resultante de la interacción de los datos probatorios entre sí, lo que supone una operación más compleja que el simple análisis de datos parciales. La suma interaccionada de los datos probatorios directos o indiciarios, su ajuste recíproco, es lo que permitirá atribuir fiabilidad al conjunto probatorio, más allá de las dudas o críticas sobre la fiabilidad individual o desconectada del resto de los elementos probatorios. Este método es el que permitirá comprobar si cabe decantar una inferencia lo suficientemente concluyente para situar otra hipótesis alternativa más favorable al acusado en un plano de manifiesta irrelevancia probabilística, huyendo de la propuesta deconstructiva de análisis, que arroja, con frecuencia, una falsa representación sobre la imagen proyectada por el cuadro de prueba -vid. STS 232/2022 ( ECLI:ES:TS:2022:965) ".

La adquisición de marihuana por Sonia a Silvio será el desencadenante de otros hechos delictivos, que analizaremos a continuación, y por ello tiene una importancia central en el relato que aquella hizo de los hechos tanto a sus amigas como a las diversas personas adultas a quienes contó lo sucedido, lo que permite contextualizar estos testimonios de referencia en ese acervo probatorio.

Por lo demás, la afirmación contenida en el recurso de que no ha quedado acreditada la condición de consumidor de marihuana del acusado, solo puede atribuirse al legítimo ejercicio del derecho de defensa. El informe pericial practicado a su instancia por el Instituto Navarro de Medicina Legal y Ciencias Forenses refleja que el acusado era consumidor desde los dieciséis años.

En definitiva, estando avalada la declaración de la menor, Sonia, por el conjunto probatorio mencionado, no cabe sino colegir la razonabilidad y lógica de la conclusión alcanzada por el tribunal de la primera instancia, cuyo pronunciamiento condenatorio ha de ser refrendado en esta alzada.

2. Condena del acusado como autor de un delito contra la libertad sexual de una menor de dieciséis años, previsto y penado en el artículo 181 1 y 3 del Código Penal, en relación con el artículo 192. Habiendo tenido en cuenta el tribunal de la primera instancia la redacción dada a dichos preceptos por la Ley Orgánica 10/22, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual.

2.1. Los fundamentos del pronunciamiento condenatorio.

Como ocurre en la inmensa mayoría de los delitos de esta naturaleza, la prueba de cargo fundamental tenida en cuenta por el tribunal de la primera instancia para enervar la presunción de inocencia, ha sido la declaración de la víctima, que confronta con la del acusado, quien negó haber tenido ninguna clase de relación sexual con aquella. La argumentación condenatoria viene reforzada por los testimonios de referencia y la pericial psicológica.

El tribunal a quo analiza con profusión la doctrina jurisprudencial construida respecto del testimonio de la víctima. Ello nos exonera de una mayor argumentación sobre el particular, antes de ponerla en relación con las circunstancias del caso sometido a nuestro poder de decisión. Pero, siquiera sucintamente, hemos de recordar nuestros propios pronunciamientos, acordes, obviamente, con la Jurisprudencia de nuestro Alto Tribunal. Así, en nuestra reciente sentencia, STSJN 1/2024, de 12 de enero, ( ECLI:ES:TSJNA:2024:2), recordábamos que el testimonio de la víctima puede constituir prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, aun en el caso de ser la única prueba disponible, lo que no resulta inhabitual o infrecuente en los delitos de esta naturaleza que, por producirse de manera oculta, en espacios de intimidad, carecen de otras pruebas diferenciadas. Derogado por la vigente legalidad el sistema tasado de valoración de la prueba y, con él, el apotegma testis unus, testis nullus, no hay impedimento a la valoración del testimonio único [ STSJN 6/24, de 31 de enero, que contiene abundante cita jurisprudencial, tanto de esta Sala como del TS] a menos que se aprecien razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen en el tribunal una duda que le impida formar su convicción.

Ello no significa que el testimonio de la víctima deba recibir un tratamiento privilegiado que, invirtiendo la carga de la prueba, traslade al acusado la exigencia de probar su inocencia, sino sólo que la declaración de la víctima es en abstracto una prueba hábil para desvirtuar esta presunción constitucional y que, aun siendo la única prueba directa, es susceptible de valoración. Como dice la STS 451/2015, de 14 julio, ( ECLI:ES:TS:2015:3243) la declaración probará o no de manera efectiva, a tenor de lo que resulte de la calidad de los datos que proporcione, en virtud de una evaluación contrastada de los mismos con todos los demás disponibles; pero puede funcionar o considerarse como prueba. Precisamente porque está en juego la presunción de inocencia, debe el tribunal sentenciador someter el testimonio de la víctima a un riguroso análisis crítico y, valorándolo con objetiva racionalidad, trasladar al cuerpo de la sentencia una motivación reforzada que muestre la ausencia de fisuras de fuste en la credibilidad del testimonio de la víctima frente a la de quien proclama su inocencia.

A verificar la estructura racional de ese necesario proceso valorativo se orientan los criterios o parámetros perfilados por la jurisprudencia penal como indicadores de fiabilidad, credibilidad y verosimilitud del testimonio de la víctima, en garantía de la presunción de inocencia, que únicamente puede quedar desvirtuada cuando aquella declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado. Tales criterios, sin representar cada uno de ellos un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración.

Al no constituir normas de valoración tasada, (sino orientaciones fundadas en la lógica, la ciencia y la experiencia, indicativas de la fiabilidad o credibilidad del testigo-víctima que la jurisprudencia ha desarrollado para verificar la estructura racional del proceso valorativo de su declaración), el Tribunal Supremo recuerda que, ni la sola concurrencia de todos los parámetros impone otorgar crédito al testimonio por imperativo legal, ni, en sentido inverso, la deficiencia de alguno o algunos de ellos invalida por sí misma la declaración, al poder compensarse con un reforzamiento en otro; pero también advierte o matiza que, cuando la declaración inculpatoria constituye la única prueba de cargo, un insuficiente cumplimiento por la misma de los tres parámetros de contraste impide considerarla apta para desvirtuar la presunción de inocencia ((SSTS 957/2021, de 9 diciembre ( ECLI:ES:TS:2021:4543) y 853/2022, de 27 octubre ( ECLI:ES:TS:2022:4091) y la precitada STSJN 6/24, de 31 de enero).

Sin considerar exhaustiva su enumeración, la Jurisprudencia compendia en tres capítulos estos criterios o parámetros de valoración del testimonio de la víctima: a) la credibilidad subjetiva de la víctima o -desde la óptica de su exclusión- la ausencia de razones de incredibilidad subjetiva en ella; b) la credibilidad objetiva o verosimilitud de su declaración, y c) la persistencia y firmeza de su testimonio (STS 468/2023, de 15 de junio, ECLI:ES:TS:2023:3200), que alguna sentencia califica, respectivamente, como requisitos subjetivos, objetivos y temporales, con la agregación a ellos de los formales integrados por la corroboración de la declaración de la víctima mediante marcadores objetivos interrelacionados y externos a la misma (STS 468/2017, de 22 junio, ( ECLI:ES:TS:2017:2575).

Concluiremos esta introducción, con las consideraciones hechas sobre el juicio de credibilidad de los testigos, contenidas en la STS 422/2022, de 28 de abril ( ECLI:ES:TS:2022:1745), " Partir, como condición metodológica de atribución de valor, de prejuicios valorativos de credibilidad derivados de una firme presunción de que quien narra haber sufrido el hecho victimizador ya es la víctima y que, por tanto, su testimonio es más valioso, cuando lo que se discute en juicio es, precisamente, la existencia del hecho victimizador, supone una profunda alteración de las reglas del juego. En muchas ocasiones, la condición de víctima que se establece en la sentencia es precisamente una decisión de atribución final -un posterius cognitivo-, resultado del proceso de valoración probatoria. Su anticipo supone crear una realidad mediante el simple uso del lenguaje, con un alcance performartivo poco compatible con las reglas del proceso penal justo y equitativo. Tanto la atribución de la condición de culpable como de víctima del hecho delictivo no pueden basarse en una simple categoría lingüística ni en apriorismos basados en presunciones. Cuando se hace depender, de forma esencial, la pretensión de condena de la narración ofrecida por el testigo que afirma haber sido víctima del delito... , lo que se exige es poder ofrecer un conjunto de razones que hagan patente que la decisión del tribunal no se basa en un juicio voluntarista que se limita a otorgar credibilidad al testigo sino en una valoración que justifica de forma adecuada que la información suministrada por este es altamente fiable...Y creemos que la diferencia no es retórica. La atribución de valor probatorio reconstructivo a la información testifical no debe venir determinada solo por lo creíble que resulte el testigo sino por lo fiable que resulte aquella.

En términos epistémicos resulta mucho más consecuente con las exigencias cognitivo-materiales derivadas del principio de presunción de inocencia poner el acento en la fiabilidad de la información trasmitida que en la credibilidad del testigo, como juicio de valor personal - STC 75/2013, de 8 de abril -. Lo fiable de la información hace referencia a las condiciones fenomenológicas de producción probable de lo relatado mientras que lo creíble atiende más a un plano subjetivo, a que el testigo no ha mentido. Por lo tanto, más abierto a valoraciones y prejuicios de tipo culturalistas e intuitivistas. Lo primero -lo fiable- exige mayores cargas de justificación al juez que atribuye valor a la información. Lo segundo -lo creíble- favorece la utilización de fórmulas de justificación con menores cargas cognitivo-materiales...Toda reconstrucción probatoria arroja sombras de dudas, espacios fácticos que resultan de imposible reproducción. Pero la cuestión esencial reside en determinar si dichas incertezas impiden a los jueces justificar de forma cognitiva la hipótesis acusatoria, ya sea por ausencia de prueba sobre elementos fácticos esenciales sobre los que aquella se apoya, porque los medios utilizados para ello vienen afectados de un racional déficit de habilidad reconstructiva, porque se acredite que lo relatado es subjetivamente inverosímil, porque, a la luz de las otras pruebas, resulta fenomenológicamente imposible o poco probable o porque susciten una duda razonable."

2. 2. Examen de la declaración de Sonia a la luz de tales parámetros.

Es hora de poner en relación los criterios apuntados con la declaración de Sonia, y examinar los argumentos impugnatorios alegados por la defensa del acusado.

A.- La credibilidad subjetiva de la víctima, o, dicho de otro modo, la ausencia de motivos de incredibilidad en ella.

Validar la información aportada que sirva de base a una sentencia condenatoria con consecuencias graves, comporta un ejercicio estricto de ponderación y análisis, que obliga a tomar en consideración reglas cognitivas establecidas a lo largo del tiempo. Desde esta perspectiva, han de ponderarse especialmente, entre otros aspectos: 1) las capacidades o aptitudes físicas de la víctima en orden a la percepción, memorización y reproducción de vivencias o experiencias, en función de su edad, salud mental, grado de desarrollo y madurez; 2) la tendencia o inclinación personal a la fabulación o recreación fantasiosa de realidades falsas o imaginarias; 3) la eventual instrumentalización de su declaración por haberse prestado bajo la presión, sugestión o inducción ejercida por un tercero, o 4) la posible actuación a impulsos del odio, la enemistad, la animadversión, la venganza o el resentimiento hacia el acusado o movida por otras motivaciones espurias o éticamente inadmisibles.

Si la valoración como prueba de cargo de la declaración de la víctima, especialmente cuando es la única, es siempre una ardua labor, la dificultad se acrecienta cuando concurre, como en el presente caso, la circunstancia de ser una menor de edad, una niña de catorce años cuando ocurrieron los hechos.

La defensa del acusado califica el testimonio de la víctima como "contaminado", justificando tal calificativo en la afirmación de que la denunciante declaró en multitud de ocasiones en la fase de instrucción. A su juicio, el hecho de que la menor hablara en la referida fase procesal con un buen número de personas (sus amigas, profesoras, psicólogas, etc.). ha determinado que fuera elaborando un relato aprendido, que es el que se expuso en la vista oral, pero que no responde a la realidad de lo sucedido.

No podemos estar de acuerdo con dicha apreciación. No son tantas las veces que la menor Sonia declaró en fase judicial, de hecho solo fueron dos en la fase de instrucción, (la inicial, 12 de noviembre de 2020, y la posterior, 13 de diciembre de 2021, cuando se realizó la prueba preconstituida), y la prestada en el acto del juicio oral. Sí es verdad que contó lo sucedido, además de a su familia y amigos, a su tutora de la Ikastola, al Servicio de atención integral a víctimas de violencia contra las mujeres de DIRECCION000 y a la psicóloga del Instituto de Medicina Legal de Navarra. Pero estas narraciones, ni siquiera las extraprocesales, no solo no desvirtúan la verosimilitud del relato, sino, que, antes, al contrario, lo reafirman y le otorgan credibilidad.

Una de las finalidades esenciales del proceso penal moderno es evitar la victimización secundaria, que ha de buscarse más intensamente, si cabe, cuando se trata de menores de edad. No nos extenderemos mucho sobre este particular, pero en la medida en que ha sido suscitado por el recurso del acusado, hemos de establecer las líneas básicas que configuran el deber de actuación de los poderes públicos y, particularmente, del poder judicial.

Las aportaciones hechas por la Victimología al campo del proceso penal cristalizaron en nuestro ordenamiento jurídico en Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito, cuyo artículo 21 b) establece, por lo que interesa a los presentes efectos decisorios, que " Se reciba declaración a las víctimas el menor número de veces posible, y únicamente cuando resulte estrictamente necesario para los fines de la investigación penal". Volveremos después sobre este particular, pero antes conviene hacer una serie de consideraciones complementarias.

La debida atención y protección de la víctima menor de edad tiene que compaginarse con el derecho de defensa, de manera que cualquier persona pueda sostener la inocencia que se le presume sometiendo a contradicción, ante la misma autoridad judicial que haya de pronunciarse sobre su culpabilidad, toda prueba que se presente para incriminarle. La colisión entre el riesgo de la victimización secundaria y la posibilidad de que el derecho de defensa del acusado resulte lesionado, ha llevado a la admisión en nuestro ordenamiento jurídico de la prueba preconstituida. Se garantiza así el derecho del acusado a oír los testimonios en su contra y someterlos a contradicción, resolviendo con racionalidad la eventual tensión entre ambas exigencias, ponderando las circunstancias concurrentes. En consonancia con ello, los arts. 25 y 26 del Estatuto de la Víctima se refieren a la necesidad de proteger especialmente a los menores en sus declaraciones en fase de instrucción, contemplando a tal efecto la posibilidad de que sean grabadas para ser reproducidas, como prueba preconstituida, en el acto del acto del juicio; lo anterior se complementa con las previsiones recogidas en los arts. 449 ter, 707 y 730 de la LECrim, además de otras disposiciones similares, con la misma finalidad.

Como quiera que la prueba preconstituida practicada en las presentes actuaciones no ha sido combatida, (y que, a pesar de su realización, la menor también declaró en el juicio oral) no nos extenderemos más sobre este particular, si bien queremos dejar constancia del juicio favorable a su constitucionalidad, del que es reflejo, entre otras, la STC 57/2013, de 11 de marzo ( ECLI:ES:TC:2013:57).

El Estatuto de la Víctima ha venido a consagrar el importante papel que en este ámbito juegan las Oficinas de Asistencia a las Víctimas del Delito, artículos 27 y siguientes. La necesidad de apoyos de todo tipo, incluido, obviamente, el psicológico, es fundamental a la hora de acompañar a la víctima durante el proceso penal. Y más aún, es fundamental a la hora de desentrañar la realidad de los hechos que han de ser objeto del enjuiciamiento.

Por ello ha de desestimarse el intento de la defensa de privar de eficacia incriminatoria al testimonio de la víctima en atención a las consideraciones expuestas, haber contado lo vivido a diferentes personas, ya que, antes al contrario, ello resulta imprescindible para recuperar la estabilidad psíquica y emocional, y superar el trauma de un delito de esta naturaleza. Y es fundamental también para acercarnos a la realidad de los hechos enjuiciados.

La sentencia recoge, fundamento jurídico tercero, una razonada, y lógica, motivación sobre la credibilidad del testimonio de Sonia, poniéndolo en relación con sus circunstancias personales, fundamentalmente su edad, y sociales, como su familia, y, en particular el miedo a defraudar a sus padres. No aprecia el tribunal a quo ningún intento de fabulación o que la declaración de Sonia esté guiada por algún fin espurio. Pudiendo añadirse la apreciable ausencia de todo intento de exageración en su relato de los hechos.

El razonamiento de la Audiencia Provincial sobre el juicio de credibilidad que le merece la declaración de Sonia, está construido sobre reglas razonables y lógicas, que permite afirmar que responde a todos los cánones anteriormente expuestos. Además, esa credibilidad se ve corroborada por los elementos que a continuación vamos a analizar.

B.- La credibilidad objetiva o verosimilitud de su declaración.

Desde esta segunda óptica, debe analizarse la lógica o adecuación a la razón y la experiencia común del propio contenido de la declaración, valorando en particular: 1) la coherencia interna que resulta de la consistencia y concreción de sus manifestaciones, del orden secuencial y los detalles ofrecidos en su relato, de la compatibilidad entre sí de los extremos que lo conforman y de la inexistencia de contradicciones, reticencias o inexactitudes relevantes en la exposición; y 2) la coherencia externa que presenta, por la efectiva concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo que, aun no referidas al hecho delictivo en sí, sino sólo a algunos aspectos contextuales de la declaración de la víctima, confirman o avalan la realidad de concretos datos o extremos de la misma o los dotan de sentido, reforzando la fiabilidad o verosimilitud de su relato inculpatorio, y que pueden proceder de pruebas tanto reales o materiales -documentos, lesiones, huellas o vestigios- como personales - testimonios, pericias o las declaraciones del acusado-.

La credibilidad derivada de las propias manifestaciones de Sonia, se corrobora con el informe pericial psicológico, en cuyas conclusiones se afirma que el testimonio de aquella es "altamente creíble". La defensa del acusado cuestiona esta conclusión, alegando una contradicción interna de dicho informe, toda vez que en éste, apartado D "Datos derivados de las pruebas psicológicas", se afirma que su nivel de sinceridad es bajo. No podemos acoger este argumento. La propia perito explicó en el plenario la razón de esta discrepancia, solo aparente, poniendo de relieve que dicho resultado se produjo solo con relación a una de las pruebas, no en los otros dos test, (Sistema de Evaluación de Niños y Adolescentes, SENA; y Cuestionario de 90 Síntomas), que son los determinantes a los efectos de valorar su relato de los hechos enjuiciados, que arrojaron el referido resultado de "testimonio altamente creíble".

El primero, donde se alude al bajo nivel de sinceridad, valora la personalidad de la víctima, donde ésta trató de ofrecer una mejor imagen de si misma. Conforme a estos parámetros es cómo ha de juzgarse el referido informe pericial, siempre sometido a las reglas de la crítica por los tribunales; " no se trata de pruebas que aporten aspectos fácticos, sino criterios que auxilian al órgano jurisdiccional en la interpretación y valoración de los hechos, sin modificar las facultades que le corresponden en orden a la valoración de la prueba", afirma al respecto el ATS de 18 de enero de 2024 ( ECLI:ES:TS:2024:1046A).

Por lo demás, carece de sustento la impugnación que se hace en el recurso de la defensa de que no se le dio traslado en plazo de dicho informe antes de la prueba preconstituida. El informe se sometió a contradicción en el plenario, habiendo formulado la defensa a la perito las preguntas y aclaraciones que estimó oportunas, por lo que el argumento es inatendible.

Como elemento de corroboración están los diferentes testimonios de referencia prestados en el juicio oral, coincidentes todos ellos al narrar lo contado por Sonia. La Audiencia Provincial alude, en concreto, a la tutora de Sonia, a su padre, así como a sus amigas, para dejar constancia de que aquella presentaba un estado de nerviosismo y un malestar emocional compatible con los hechos enjuiciados, que se corresponden con haber sufrido un delito de esta naturaleza. Tal correspondencia ha sido corroborada, además, por el informe pericial psicológico, tal como ya hemos visto.

C.- La persistencia y firmeza de su testimonio incriminatorio.

Desde este tercer criterio, al apreciar la fiabilidad de la declaración inculpatoria de la víctima, ha de tenerse en cuenta la continuidad y persistencia en la incriminación, que pasa por: 1) el mantenimiento continuado y contundente, sin desdecirse, del relato incriminatorio realizado a través de las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima, con la necesaria conexión lógica de las versiones ofrecidas en ellas; 2) la concreción de los hechos básicos en su narración, sin ambigüedades, vaguedades o reticencias y con los detalles y particularidades que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar, y 3) la ausencia de modificaciones sustanciales o contradicciones entre las sucesivas declaraciones prestadas. Aunque -como dice el Tribunal Supremo en su sentencia 459/2017, de 21 junio, ( ECLI:ES:TS:2017:2516)- lo que resulta decisivo es la coincidencia en todas ellas de los aspectos nucleares de la narración, sin la cual el significado incriminatorio de la declaración de la víctima se desvanece.

Es ilustrativa, a los efectos de valorar este criterio, lo expuesto en la STS de 14 de diciembre de 2023, ( ECLI:ES:TS:2023:5501) que señala que: " En algunos casos debe tenerse en cuenta las circunstancias que concurren a la hora de prestar declaración las víctimas, sobre todo cuando se trata de delitos de contenido sexual. Así, las víctimas de esta clase de delitos pueden ir venciendo barreras para ir concretando más aspectos de detalle que puede que no precisaran en las primeras declaraciones, al enfrentarnos a hechos que muchas víctimas prefieren ocultar, o que el impacto del delito les provoque una merma que no les lleva a expresarse con total detalle, y que solo el paso del tiempo permite que se extiendan en los mismos."

Para el tribunal de la primera instancia el testimonio de Sonia ha sido coherente en lo sustancial, más allá de ciertas discrepancias iniciales en cuanto a las fechas o a la ubicación especial de los hechos. Es verdad, tal como indica la defensa del acusado en su recurso, que la narración inicial de Sonia presenta algunas diferencias con la realizada tanto en la prueba preconstituida como en el plenario, diferencias que se concretan en la fecha y el lugar de los hechos. Pero, como bien se dice en la sentencia recurrida, tales aspectos no afectan a lo esencial, al modo en que sin su consentimiento mantuvo con el acusado una relación sexual, que siempre ha sido narrado del mismo modo.

3. Condena del acusado como autor de un delito de corrupción de menores.

La sentencia recurrida condena, finalmente, al acusado como autor de un delito de corrupción de menores, previsto y penado en el artículo 188.4 del Código Penal.

La sentencia contiene como hecho probado, que el día 31 de octubre de 2020 el acusado ofreció a Sonia cien euros a cambio de mantener relaciones sexuales, a lo que ella se negó, a pesar de lo cual el acusado continuó insistiendo. Como pruebas determinantes que llevaron al tribunal a quo al convencimiento de la culpabilidad del recurrente, se citan en la sentencia: el testimonio de Sonia, los testimonios de referencia y la pericial psicológica, es decir, los mismos elementos probatorios que fueron apreciados y valorados para la condena por el delito de agresión sexual. Pero hay dos hechos adicionales que la sentencia cita en su argumentación: (i) en primer lugar la afirmación de que este hecho fue, en palabras textuales de la sentencia, "detonante de la reacción de la menor, de su malestar y de su necesidad de contar lo que había sucedido"; (ii) el segundo es la declaración de la testigo Marisol.

Empezaremos por la valoración de la declaración que la referida testigo hizo en el plenario sobre este hecho. Se da la circunstancia de que su testimonio es la base de la pretensión revocatoria de la defensa del acusado, que en este punto, a diferencia de lo manifestado en el delito de agresión sexual, sí considera creíble a Marisol. Comencemos por fijar los términos de su declaración. Marisol declaró que el día 31 de octubre estuvo toda la tarde con Silvio, desde las cinco de la tarde hasta las once de la noche, no recordando haber visto a Sonia ese día. Pero, al mismo tiempo, es muy importante recordar que la citada testigo afirmó que ese día Silvio y ella fueron a comprar alcohol con el dinero que Sonia les había dado para tal fin (al no poder hacerlo personalmente por ser menor de edad); y aquí hay una matización que es relevante, ya que al responder cuándo les dio el dinero dijo "no sabe si el dinero se lo dio ese día o el día anterior, no recuerda muy bien".

Sería una incoherencia haber atribuido credibilidad a la referida testigo al analizar el delito de tráfico de drogas, como hemos hecho, pese a su animadversión actual a Silvio, y negársela ahora. Tanto en lo concerniente a aquél tipo como al analizar éste, consideramos que declaró en conciencia. Lo que ocurre es que sus manifestaciones sobre la pregunta concreta de si ese día Silvio estuvo con Sonia, no tienen la firmeza que permita afirmar que ese día aquellos no se vieron; y no por pretender ocultar tal hecho sino, simplemente, por no recordarlo bien. Así, además de la referida respuesta, en el sentido de no recordar cuando le dio el dinero Sonia a Silvio, si aquél día o el anterior, también declaró que estuvieron con más gente, no recordando con quienes exactamente.

Para concluir, hemos de referirnos a una alegación que, concerniente al delito que estamos examinado, fue citada por el recurrente en las consideraciones previas de su escrito. Se refiere el letrado de la defensa a que la acusación particular propuso como prueba de cargo la obtención de los datos de llamadas y geolocalización de los terminales o tarjetas de los teléfonos del acusado y de la menor Sonia, correspondientes a los hechos acaecidos el 31 de octubre. Esta prueba no solo no fue practicada, sino que ni siquiera llegó a resolverse sobre su admisión, toda vez que se dictó una providencia señalando que no procedía resolver sobre la misma "por no haber sido acordada en el plazo legalmente establecido".

El argumento no puede merecer favorable acogida, ya que, abstracción hecha de lo concerniente al motivo por el que la prueba no se practicó, lo cierto es ni consta que la defensa hubiera instado ante el Juzgado de Instrucción su práctica ni tampoco consta la invocación de este defecto en debida forma en el juicio oral. Por ello, y como quiera que los hechos acaecidos el 31 de octubre han quedado debidamente acreditados con las pruebas practicadas, no cabe sino colegir que es correcto el razonamiento hecho sobre el particular por el tribunal a quo, cuya valoración ha de ser confirmada en esta alzada, lo que conlleva la desestimación del recurso.

CUARTO.-Examen del recurso interpuesto por la acusación particular, al que se ha adherido el Ministerio Fiscal.

1. Planteamiento de los recursos.

El Ministerio Fiscal y la acusación particular fueron contestes al calificar los hechos como constitutivos de un delito de agresión sexual sobre menor de 16 años, previsto y penado en el artículo 183 1, 2 y 3, en relación con el art. 74, ambos del Código Penal. Según la tesis acusadora los hechos narrados en los apartados a), b) y d) de la declaración de hechos probados en la sentencia apelada, integran una continuidad delictiva que debe subsumirse en los apartados citados del referido precepto. Esta calificación excluye la aplicación del artículo 183 bis actual (183 quater, en la redacción que el tribunal de la primera instancia ha tenido en cuenta, si bien, en este punto, ambas redacciones son coincidentes), que, como es sabido, excluye la antijuricidad de la acción cuando concurre el libre consentimiento del menor de dieciséis años, siempre y cuando el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez física y psicológica.

Como ha quedado expuesto al comienzo de esta resolución, la Sala de la primera instancia estimó que los hechos narrados en los apartados a) y b) están cubiertos por la exención del art. 183 quater, limitando el reproche punitivo a los del apartado d), en cuya comisión aprecia falta de consentimiento, pero no la concurrencia de violencia o intimidación.

De tal parecer discrepan las partes acusadoras, que lo hacen, en consecuencia, en una doble dirección: (i) por un lado, negando la posibilidad de aplicar al caso la referida exención, por no darse las condiciones que el precepto exige; y (ii) por estimar que tanto en el hecho narrado en el apartado b) como en el recogido en el d), concurre la circunstancia de intimidación, que excluye el consentimiento y debe agravar la pena, respectivamente.

El recurso de la acusación particular, al que se ha adherido, sin matices, el Ministerio Fiscal, concluye su exposición con el siguiente Suplico: "que se resuelva el recurso de apelación interpuesto, estimándolo, revocando parcialmente la Sentencia dictada en lo que al delito de agresión sexual a menor de 16 años de edad se refiere, dictando en su lugar nueva Sentencia en la que, manteniendo el contenido condenatorio a Silvio por los delitos de tráfico de drogas y corrupción de menores por los que también fue condenado (apartados a y c del fallo de la sentencia) así como manteniendo el pronunciamiento relativo al pago por responsabilidad civil y costas,

- Se venga a sustituir el apartado b) del fallo en el sentido de condenar a Silvio por un delito continuado de agresión sexual de los artículos 74 y 181.1 (en relación con el artículo 178), 2 y 3 del Código Penal - en su redacción dada por la Ley Orgánica 10/2022 - de agresión sexual sobre menor de 16 años con acceso carnal por vía vaginal, utilizando violencia, intimidación y abuso de situación de vulnerabilidad de la víctima, imponiéndosele la pena de 15 años de prisión, por aplicación de las normas indicadas e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la accesoria de prohibición de aproximarse a la menor de edad Sonia y a su domicilio a una distancia no inferior de 500 metros por un tiempo de 20 años. Así como la medida de libertad vigilada, a ejecutar con posterioridad al cumplimiento de la pena privativa de libertad ( art. 192 CP), por tiempo de 10 años.

- Se venga a eliminar el extremo del fallo relativo a la apreciación de la eximente del art. 183 quater CP, declarando expresamente la improcedencia de apreciarla para ninguno de los hechos objeto de esta acusación".

2. La recurribilidad en apelación de las sentencias absolutorias.

En el fundamento jurídico segundo de esta sentencia hemos recogido la diferente regulación del recurso de apelación contenida en la ley procesal penal según que la sentencia sea condenatoria o absolutoria; y en este segundo supuesto, la necesidad de diferenciar entre: (i) que se cuestione el fundamento normativo de la decisión a partir de los hechos que se declaran probados; y (ii) que se discrepe de cómo se ha conformado el hecho probado o del modo en que se ha valorado la prueba.

Aplicando esta diferenciación al recurso que examinamos, se constata como las partes recurrentes encaminan sus esfuerzos argumentativos a demostrar la irracionalidad de la aplicación del art. 183 quater a los hechos acaecidos los días 13 y 26 de septiembre [apartados a) y b) del relato fáctico de la sentencia impugnada], y, en segundo término, a modificar los hechos probados tanto en lo concerniente al día 26 de septiembre como al sucedido el 11 de octubre. Esto último no va acompañado de la petición de que, previa anulación de la sentencia, se devuelvan las actuaciones al órgano que dictó la sentencia recurrida, ex art. 792. 2 LECrim.

3. La motivación de las sentencias.

Cuestionan las acusaciones recurrentes la motivación de la sentencia apelada.

No nos extenderemos mucho en lo relativo al deber de motivación de las sentencias, por existir una muy consolidada, y pacífica, jurisprudencia, tanto constitucional como ordinaria, que ha perfilado la naturaleza y requisitos de este deber inexcusable, que, en síntesis, cabe exponer del modo siguiente. La tutela judicial efectiva, consagrada en el artículo 24.1 de la Constitución española, comprende el derecho a obtener una resolución motivada sobre el fondo de la solicitud dirigida al órgano judicial; es decir, el juez ha de pronunciarse razonadamente sobre lo que le piden las partes. La resolución sobre el fondo ha de estar provista de una motivación congruente y razonable.

El deber de motivación se halla en el art. 120.3 CE, dentro del Título VI de la Constitución, relativo al Poder Judicial, por lo que su incorporación jurisprudencial al derecho a la tutela judicial efectiva es relevante a efectos de reparar las eventuales vulneraciones del mismo mediante recurso de amparo. La motivación ha de ser, ante todo, razonable; ha de ser, además, congruente; y no puede ser arbitraria. El deber que sobre el juez pesa de decidir de conformidad con el sistema de fuentes establecido se proyecta, asimismo, sobre la actividad interpretativa: el art. 24 CE exige que se apoye en cánones de interpretación y aplicación de las leyes generalmente admitidos por la comunidad jurídica, quedando proscrita la utilización de criterios interpretativos extravagantes.

En acertadas palabras de la STS 93/2018, de 23 de febrero, ( ECLI:ES:TS:2018:497), " La motivación es mucho más que un deber de "cortesía" con las partes. Es una de las garantías, si no necesariamente del acierto de la decisión, al menos sí de que no es arbitraria. Al mismo tiempo es fórmula idónea para minimizar los desaciertos...Detrás de la exigencia de motivación se detecta la necesidad de que el justiciable -en primer lugar- y también la sociedad, conozcan las razones que han determinado la decisión judicial que de esa forma aparecerá como fruto del raciocinio y no como algo arbitrario, "oracular", o producto exclusivo de la voluntad". La referida sentencia, tras la cita de su propia Jurisprudencia, así como la del Tribunal de Garantías, afirma:

" De este ya largo excurso podemos extraer varias consideraciones:

a) La motivación fáctica es parte esencial de toda sentencia; más si es condenatoria.

b) La motivación fáctica no consiste en la reproducción neutra de los resultados de las fuentes de prueba. Esta reproducción no es imprescindible, por más que pueda ser muy aconsejable su sintética exposición (nunca su cansina reiteración convirtiendo algunos pasajes de la sentencia en una especie de "acta bis").

c) La motivación en una sentencia condenatoria se dirige a explicar en primer lugar a las partes y derivadamente a toda la sociedad en virtud de qué elementos probatorios se ha considerado destruida la presunción constitucional de inocencia. Solo si se conoce esa justificación podrá atacarse fundadamente la sentencia desde esa perspectiva y será viable su control razonable a través de los recursos legales.

d) Las exigencias de la motivación no se satisfacen con una genérica remisión a toda la prueba practicada o a determinada prueba."

Como vamos a ver a continuación el reproche de falta de motivación de la sentencia no puede ser acogido.

4. La aplicación del art. 183 quater.

Las relaciones sexuales con menores de 16 años son consideradas como delictivas por regla general, ya que se considera que el menor está en un proceso de formación incipiente sobre su sexualidad, siendo, por debajo de esa edad, incapaz para autodeterminarse respecto del ejercicio de su libertad sexual. Por ello, en principio, su consentimiento a mantener dichas relaciones será irrelevante. Sin embargo, hay supuestos en los que dichas conductas no serán punibles, operando entonces una causa de exención de la responsabilidad, cuya naturaleza se aproxima a una causa de exclusión de la tipicidad, causa recogida en el actual artículo 183 bis (183 quater, en la redacción del Código tenida en cuenta por la Audiencia Provincial). El fundamento de la exención de responsabilidad por relaciones sexuales en las que participe un menor de 16 años, siempre y cuando medie su consentimiento, es considerar que no se debe criminalizar las actividades sexuales de los jóvenes adolescentes que están descubriendo su sexualidad y se comprometen en experiencias sexuales con personas de edad y madurez similar.

Hecha esta reflexión inicial, es el momento de analizar la discrepancia de las partes acusadoras con la sentencia, atribuyendo a la Sala de la primera instancia haber hecho una valoración ilógica, arbitraria y no racional de los medios de prueba, no habiendo valorado determinados medios de prueba o habiéndolo hecho sesgadamente.

Es dudoso que los recursos, en este aspecto, a diferencia del que con posterioridad veremos, partiendo del respeto a los hechos declarados como probados en la sentencia combatida, centren su disconformidad en análisis jurídico, pero, en términos generales, puede afirmarse que es así. Ello nos permite entrar al análisis de fondo, que nos estaría vedado en el supuesto de que se discutieran los hechos, al no haberse realizado la impugnación con arreglo a los requisitos ya vistos para atacar las sentencias absolutorias.

La sentencia expresa con nitidez, antecedente fáctico cuarto (con el complemento recogido en el fundamento jurídico quinto), las razones por las que aplica la exención de responsabilidad criminal a algunos de los hechos enjuiciados, ya que tras descartar la concurrencia de intimidación, sostiene que el consentimiento libremente prestado por la niña menor de dieciséis años, excluye la antijuricidad del comportamiento del acusado, al existir entre ambos una proximidad de edad y similares grados de madurez. Para ello toma como elementos de referencia nucleares:

a) Hallarse la menor "dentro de la franja de pubertad", teniendo 14 años cumplidos. El acusado tenía 19 años, prácticamente recién cumplidos.

b) Vivían en un entorno similar, "... y que habían coincidido y estado juntos en otras ocasiones al ir ella con su amiga que era novia del amigo de Silvio". El grado de formación escolar era similar en ambos.

Las discrepancias de las partes recurrentes se pueden sistematizar del modo siguiente:

a) Del grado similar de formación no puede colegirse el mismo grado de madurez.

b) Que el acusado presente trastornos del comportamiento por el consumo de alcohol no implica que su madurez no sea la propia de la edad.

c) Que la vida afectiva de ambos es muy diferente, siendo la de Sonia la propia de una niña, mientras que la del acusado es la de un adulto, siendo relevante que tenga en la actualidad una relación con una mujer diecisiete años mayor que él y con un hijo de once años.

d) La diferencia de edad, cinco años, impide la apreciación de la eximente, toda vez que en estos casos la Jurisprudencia la ha aplicado, pero solamente cuando se ha apreciado un grado de madurez deficiente en el agresor.

e) El Ministerio Fiscal sostiene también que el acusado suministraba marihuana a Sonia, lo que viciaría el consentimiento de ésta, dada la necesidad de la menor de obtener dicha sustancia.

La regla del artículo 183 quater descansa sobre el presupuesto necesario e inexcusable del "consentimiento libre del menor de dieciséis años", que la propia disposición proclama de entrada. La sentencia impugnada no alude en modo alguno a la presencia de una conducta intimidatoria por parte del acusado que viciara el consentimiento de la menor, por lo que, de conformidad con las premisas expuestas, a tal relato fáctico nos atendremos; no habiéndose apreciado en esta alzada la falta de valoración de algún hecho relevante que pudiera conducir a una conclusión distinta.

Como primer paso, a efectos de conformar el marco fáctico en el que debemos operar, hay que precisar que el dato objetivo de la edad es incontrovertido, como lo son los hechos tenidos en cuenta para apreciar un similar grado de madurez; cuestión distinta es la de su valoración y análisis. Hay que resaltar que la Sala de la primera instancia no afirma que Silvio tenga un grado de madurez inferior al de su edad por causa del consumo de drogas, sino que dice justamente lo contrario, antecedente fáctico tercero del relato de hechos probados, afirmando que ambos elementos están en sintonía. Por otro lado, la relación afectiva a la que alude la acusación particular, reflejada en el informe pericial psicológico, no solo se sitúa fuera del relato fáctico, sino que no fue objeto de atención en el plenario, en el que lo que quedó constatado fue que al tiempo de ocurrir los hechos, Silvio mantenía una relación sentimental con la testigo Marisol.

Así las cosas, los puntos a aclarar son: (i) si la diferencia entre la edad de Sonia, 14 años, y Silvio, 19, justifica la aplicación de la eximente; y (ii) si con base en los hechos probados, el razonamiento de la Audiencia Provincial es absurdo, ilógico, arbitrario o ha dejado de tomar en consideración elementos relevantes, que habrían conducido a una conclusión distinta.

4.1 Sobre la diferencia de edad para aplicar la exención del artículo 183 quater CP .

No ha optado nuestro legislador por un criterio cronológico puro, sino que lo ha combinado con la relación de proximidad entre la edad del mayor y el menor, y en la simetría de madurez entre ambos. La cláusula es deliberadamente abierta, no estando sometidos los dos factores a reglas fijas, pero sí es claro que son requisitos cumulativos.

La Sala de la primera instancia ha tomado como referencia para adoptar su decisión, la Circular 1/2017, de 6 de junio de 2017, de la Fiscalía General del Estado, sobre la interpretación del art. 183 quater del Código Penal, de la que cabe destacar como puntos de especial interés, a los presentes efectos decisorios, los siguientes:

1º. El fundamento de la excepción contemplada en el art. 183 quater CP radica en evitar interpretaciones estrictas que castiguen las relaciones sexuales consentidas entre adolescentes o personas jóvenes entre las que no existan diferencias sustanciales en cuanto edad y madurez. Dicha situación excluye la noción de abuso.

2º. El Legislador, para conferir eficacia al consentimiento del menor de 16 años, ha optado por un criterio mixto fundado en dos parámetros: uno cronológico (edad similar) y otro biopsicosocial (semejante grado de desarrollo o madurez).

3º. El art. 183 quater no define franjas concretas de edad. Es posible, no obstante, fijar marcos de protección según la víctima sea impúber (en todo caso), haya alcanzado la pubertad y no sea mayor de 13 años (la exención se limitaría generalmente a autores menores de 18 años), y menores de 14 y 15 años (cuyos contactos sexuales podrían abarcar a sus iguales jóvenes).

4º. Dentro de la franja de edad de los adultos jóvenes, debe precisarse entre la comprendida entre 18 y menos de 21 y la situada entre 21 y 24 años inclusive. En la última subdivisión, solo muy excepcionalmente podrá contemplarse la exclusión o la atenuación habida cuenta de la importante diferencia de edad y el alejamiento de las franjas cronológicas que, ordinariamente, resultan del derecho comparado (entre 2 y 5 años). Estos criterios deben considerarse orientadores.

A pesar de no haber reglas fijas que permitan operar automáticamente, sí hay cierta unanimidad, doctrinal y jurisprudencial, en considerar aplicable la exención a relaciones sexuales mantenidas entre púber y mayor, cuando la diferencia de edad se sitúe en torno a los cinco años. Se dice en el recurso que, no obstante concurrir esa franja de cinco años, solo se ha apreciado con relación "a situaciones en las que la edad cronológica debía modularse obligadamente con un grado de madurez deficiente en el agresor, inferior al de su edad cronológica". El recto entendimiento de los pronunciamientos jurisprudenciales no es ese. En primer lugar, se trata de una cuestión eminentemente casuística, donde cabe establecer parámetros generales pero que no operan sino como elementos referenciales, cuya aplicabilidad al caso concreto dependerá de las circunstancias concurrentes. En segundo término, ya lo hemos dicho, son dos requisitos diferentes, pero que operan cumulativamente, edad y madurez. Señala la STS 699/2020, de 16 de diciembre, ( ECLI:ES:TS:2020:4326), trayendo a colación la Jurisprudencia de la Sala, que, con relación con este artículo 183 quater, " la cláusula objeto de análisis devendrá aplicable precisamente cuando, pese a ser uno de los intervinientes en la relación menor de dieciséis años, hay una decisión libre y una actividad sexual compartida con una persona que, aun siendo mayor de edad, es próxima al menor en edad y madurez".

Así pues, teniendo el autor en el momento de los hechos 19 años recién cumplidos, la cercanía de edad con Sonia, 14 años, es indiscutible.

4.2 Sobre el grado de madurez.

La diferencia de edad de cinco años existente entre el acusado y la niña comporta, obviamente, un grado de madurez distinto, pero lo que el precepto exige es un grado de madurez "similar", no idéntico. Y esto es lo que ocurre en el caso enjuiciado, donde los implicados tienen grados de madurez acordes con sus respectivas edades, tal como quedó acreditado con los correspondientes informes periciales. Pero dichos grados son similares: las razones argumentadas en la sentencia están bien identificadas y son suficientes para fundamentar su conclusión de similitud. Las partes recurrentes tratan de introducir hechos que no solo no han estado en el debate probatorio sino que ni siquiera se corresponden con la realidad de las cosas al tiempo de ocurrir los hechos, como es lo concerniente a la vida afectiva del acusado, que cualesquiera que hayan sido sus relaciones posteriores, la que tenía al tiempo de los hechos no es la que se argumenta ahora para fundar la oposición a la sentencia.

4.3 Conclusión.

Por cuanto se ha expuesto, no habiendo mediado ni violencia ni intimidación, en las relaciones de índole sexual entre el acusado y la menor de 16 años, Sonia, quien las consintió, los días 13 y 26 de septiembre, y siendo estos próximos en edad y con grados de madurez similares, aquellas no son punibles, al operar la causa de exención de responsabilidad penal contemplada en el artículo 183 quater, correctamente aplicada por el tribunal de la primera instancia.

5 Examen de los hechos ocurridos los días 26 de septiembre y 11 de octubre.

La diferente regulación que contiene la LECrim cuando se trata de apelar sentencias condenatorias no solo afecta a las facultades revisoras del tribunal de la apelación y al modo en que éste ha de afrontar su juicio valorativo, sino que también concierne a la parte que insta la revocación de una sentencia absolutoria o el agravamiento de la condena hecha en la primera instancia. El recurso, en este caso, no podrá, plantearse como una revisión completa de los hechos, para que el órgano ad quem obtenga sus propias conclusiones, sino que partiendo del examen fáctico y jurídico hecho por el tribunal a quo, identifique que hechos no han sido tenidos en cuenta, cuales se han apreciado indebidamente, y que partes del razonamiento jurídico no se corresponden con el relato factico, o son ilógicas, irracionales o arbitrarias.

En la apelación de una sentencia condenatoria, el órgano ad quem, más allá de algunas limitaciones derivadas del principio de inmediación, está autorizado para efectuar una nueva construcción fáctica, que conduzca a una solución distinta, por haber cambiado los presupuestos aplicativos de la norma. En la apelación de las sentencias absolutorias, en cambio, por error en la apreciación o valoración de los hechos, como quiera que no podrá dictar un pronunciamiento en cuanto al fondo del asunto, sino que debe limitarse a devolver la causa al tribunal de la primera instancia, previa anulación del fallo, el tribunal ad quem debe imponerse una auto restricción, en los términos indicados. Y para que esto sea así, es preciso que así se plantee en el recurso. Dicho de otro modo. El recurso deberá especificar que partes del relato fáctico se han omitido o se han apreciado incorrectamente en la sentencia apelada, así como las consecuencias jurídicas que de ello se derivan y que hacen que la subsunción normativa efectuada por el tribunal a quo sea errónea.

La parte apelante debe pedir, en estos casos, no un nuevo pronunciamiento, de carácter condenatorio, sino que debe solicitar, tal como expresa el precitado artículo 792.2, la anulación del fallo y la devolución de los autos a la primera instancia. Esta petición, lejos de ser un mero formalismo, es el corolario de este distinto régimen que regula la apelación en tales casos.

No es esto lo que han hecho la acusación particular y el Ministerio Fiscal, que en sus respectivos recursos han efectuado una impugnación abierta de los hechos declarados probados en la sentencia apelada. Conforme a tal tesis acusatoria, el tribunal de la primera instancia debió haber apreciado la existencia de violencia e intimidación en las relaciones mantenidas por el acusado con Sonia los días 26 de septiembre y 11 de octubre, lo que conllevaría la aplicación del número 2 del art. 181 CP, con la consiguiente agravación de la pena.

El órgano a quo estimó, con relación al hecho del 26 de septiembre, que la relación fue consentida, y, por tanto, no punible conforme al art. 183 quater. Por el contrario, respecto de la relación del día 11 de octubre, apreció falta de consentimiento en Sonia, pero sin la concurrencia de las causas de agravación invocadas por las acusaciones. Es verdad que quizás debería haberse profundizado un poco más por el tribunal enjuiciador en la motivación de esta conclusión. Pero no podemos obviar que la pretensión revocatoria de las partes acusadoras se ha hecho prescindiendo de los requisitos legalmente establecidos, ya que no se afirma solamente un error en la elección del tipo penal aplicable, sino que tal petición se hace tras pedir una modificación sustancial de los hechos probados; con el corolario de instar, no la anulación de la sentencia y tras ello la devolución de la causa al órgano de primera instancia, sino que instan un nuevo pronunciamiento de fondo por este tribunal de apelación.

El examen en tales términos nos está vedado ya que, si prescindiéramos de estas exigencias, estaríamos adulterando los términos del debate apelativo, tal como los ha configurado el legislador. No obstante lo anterior, y como quiera que el recurso de la defensa nos ha obligado a una revisión íntegra de la prueba practicada en la primera instancia, sí podemos afirmar: primero, que el tribunal de la primera instancia ha valorado toda la información probatoria significativa producida en el plenario, y, segundo, que los estándares utilizados para la valoración de aquella son racionales, de modo que la conclusión de la sentencia apelada dista mucho de ser ilógica, irracional o arbitraria.

Ello conduce a la desestimación tanto del recurso interpuesto por la acusación particular como del adhesivo del Ministerio Fiscal.

QUINTO. - Costas procesales.

No procede hacer expresa imposición de las costas procesales originadas por los recursos examinados.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, actuando como Sala de lo Penal, con la composición que se expresa al margen del encabezamiento, ha adoptado el siguiente