Sentencia Penal 177/2024 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 22, Rec. 25/2024 de 20 de febrero del 2024

Primero. Sobre la segunda instancia y la presunción de inocencia

1. Sobre la existencia de una prueba de cargo suficiente que justifique la imposición de una pena y las posibilidades revisión en segunda instancia, la sección de apelación de la Sala de lo Civil y de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, actuando como sala de lo penal, expresó lo siguiente, en sentencia 434/2022, de fecha 13 de diciembre:

"Ciertamente, el tribunal de apelación no goza de la inmediación del tribunal de enjuiciamiento, pero, en el plano de los hechos, ello no le priva de la facultad de revisar el ajuste de la sentencia de instancia a la metodología que preside el modelo constitucional de valoración racional de la prueba. En este modelo, el tribunal de instancia ha de evaluar, de acuerdo con criterios objetivos o intersubjetivamente compartibles, tanto las pruebas que se practiquen como el grado de apoyo que prestan a los hechos afirmados por las partes. Esto es, ha de valorar todos los medios de prueba practicados, tanto los de cargo, como los de descargo, e identificar las informaciones provenientes de cada medio de prueba que considere provisionalmente relevantes y fiables y las razones para ello (lo que se conoce como valoración individual). Acto seguido, habrá de valorar conjuntamente dichas informaciones probatorias y establecer qué relaciones existen entre ellas y con los hechos objeto de juicio, y determinar cuáles estima definitivamente relevantes y fiables (valoración conjunta). Por último, decidirá si tales informaciones permiten obtener una certeza objetiva acerca de los hechos enjuiciados aplicando el estándar probatorio que impone la presunción de inocencia.

Por tanto, en materia de hechos, el tribunal de apelación podrá revisar la resolución de instancia en los siguientes casos:

a) Cuando en la misma se advierta irracionalidad, arbitrariedad o manifiesta insuficiencia de la motivación fáctica. Ello podrá tener lugar por un manifiesto apartamiento de parámetros racionales de argumentación o de máximas de la experiencia, por haberse obtenido las conclusiones fácticas sin fundarse en ningún medio de prueba, o por haberse omitido todo razonamiento sobre pruebas relevantes.

b) Cuando, tratándose de sentencias condenatorias se cuestione la suficiencia, validez y licitud de la prueba de cargo.

En particular, y en cuanto a la suficiencia de la prueba de cargo, el tribunal de apelación podrá examinar si la valoración probatoria resulta lesiva del derecho a la presunción de inocencia, lo que puede tener lugar en los siguientes casos:

b1- cuando la hipótesis acusatoria no sea capaz de explicar todas las informaciones probatorias disponibles que se hayan reputado fiables, integrándolas de forma coherente.

b2.- cuando las informaciones probatorias disponibles estimadas fiables sean compatibles con hipótesis alternativas más favorables, probables conforme a máximas de la experiencia.

b3.- o cuando las informaciones probatorias disponibles estimadas fiables sean compatibles con hipótesis alternativas plausibles más favorables, alegadas por la defensa y sobre las que haya aportado algún principio de prueba".

Segundo. Posición de las partes

2. En el presente procedimiento el apelante manifestó que la sentencia recurrida vulneró el derecho fundamental a la presunción de inocencia conforme al art. 24.2 de la Constitución Española e, incurrió en error de la valoración de la prueba.

3. Sobre la vulneración de derecho fundamental, la valoración de las pruebas no reúne los requisitos que permiten enervar la presunción de inocencia, pues el recurrente fue detenido por una pelea que nada tiene que ver con la actitud de querer quebrantar la orden.

4. En cuanto al error en la valoración de la prueba, el incumplimiento de la medida tiene que ser consciente y voluntario, por lo que se excluyen los casos fortuitos, los producidos por fuerza mayor y, los supuestos en que el acusado pudiera entender que la medida quedó sin efecto o, no la entendiera. Y, en el presente asunto, nada se dice sobre la actitud del acusado, ni sobre el domicilio de la señora Fidela.

5. Además, no se entiende la pena de 9 meses.

6. En virtud de lo anterior, interesó la estimación del recurso de apelación, revocando la resolución recurrida y, dictando en su lugar sentencia absolutoria y, en su caso, de forma subsidiaria que se imponga una pena conforme a derecho.

7. De contrario, el Ministerio Fiscal manifestó que el recurso debe ser desestimado, ya que el acusado estaba a menos de 1000 metros del domicilio de la perjudicada.

Tercero. Valoración: sobre el error en la valoración de la prueba

8. El apelante refiere vulneración de derechos fundamentales, pero en ningún momento interesó la nulidad de la resolución recurrida, manifestando además, como argumento sobre dicha infracción que la prueba no se valoró correctamente.

9. Dicho motivo, presupone que sí se practicó prueba de cargo y, que sí fue valorada, solo que en sentido diferente al que refiere el recurrente.

10. Por ello, entendemos que en puridad recurre el apelante por error en la valoración de la prueba.

11. El acto del juicio se celebró en ausencia del acusado, conforme a lo dispuesto en el art. 786 párrafo 2º de la LECrim.

12. Acudió en primer lugar, el agente con TIP NUM002, que explicó que patrullaba y, había una pelea en Sant Antoni María Claret, había compañeros que separaron a dos personas. Identificamos al presunto agresor, que es el señor Blas, que tenía una orden de alejamiento de su expareja. Vieron que era a 1.000 metros. Y, la dirección que constaba estaba al lado, a un minuto. Así que lo detuvieron por quebrantamiento de condena y, por lesiones.

13. En segundo lugar, declaró el agente con TIP NUM003, que narró que les comisionaron para ir a Sant Antoni María Claret porque había dos compañeros fuera de servicio que estaban con dos personas que se habían agredido, activaron servicios de emergencia y, cuando comprueban los datos del agresor, tiene orden de alejamiento de una señora, que estaba incumpliendo.

14. Obra en el folio 11, que la distancia a la que estaba el acusado de la DIRECCION000, era de 110 metros.

15. Obra en el folio 19, que el acusado fue detenido el día 16 de noviembre de 2022, a las 23:50 horas, en la calle Sant Antoni María Claret 192, Barcelona.

16. Obra en el folio 35 la sentencia firme de fecha 15 de noviembre de 2021, dictada en el seno del Procedimiento Abreviado 126/2020, por el Juzgado de lo Penal nº 26 de Barcelona, se condenó al acusado como autor de un delito de malos tratos en el ámbito de la violencia de género y se le impuso, entre otras penas, la de prohibición de comunicarse por cualquier medio y de aproximarse a la persona de Dª Fidela, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar donde se encuentre a menos de 1000 metros.

17. Obra en el folio 42, diligencia de requerimiento de domicilio, resultando que el domicilio de la señora Fidela y, al que no puede acercarse el investigado se localiza en la DIRECCION000, Barcelona.

18. Obra en el folio 43 liquidación de condena del Juzgado de lo Penal número 24 de Barcelona.

19. Obra en el folio 44, cédula de notificación al acusado, en relación con la suspensión de la ejecución de la pena, condicionada a no aproximarse a menos de 1.000 metros de la señora Fidela, así como a su domicilio.

20. En consecuencia, el letrado refiere que el acusado no tenía intención de aproximarse al domicilio de la señora Fidela, sin embargo, esa versión exculpatoria no fue introducida por el acusado, que no compareció al acto del juicio.

21. Por otro lado, destacamos que el tipo penal del art. 468 del Código Penal, no exige un especial elemento subjetivo del injusto.

22. Sobre este particular, la Sala II del Tribunal Supremo, en sentencia número 986/2022, de fecha 21 de diciembre, explicó lo siguiente:

"Por ello, el tipo objetivo del art. 468.2 CP, como dicen las SSTS 778/2010, de 1-12; 675/2013, de 21-6; 691/2018, de 21-12; 567/2020, de 28-10, solo requiere que el autor sepa que era el destinatario de un mandato judicial por el que le es impuesta la prohibición de acercarse a la víctima -otra interpretación del tipo objetivo sería claramente contrario a la finalidad de la norma cuya función es proteger a la víctima del peligro que el posible autor representa para su integridad física y su vida-. Consecuentemente el tipo subjetivo, es decir, el dolo, solo presupone el conocimiento del mandato judicial que le incumbe y que el autor sepa que con su conducta lo incumple".

23. En el presente asunto, obra el requerimiento al acusado de que no podía aproximarse al domicilio de la señora Fidela, sito en la DIRECCION000, Barcelona, siendo expresamente requerido para ello - folios 42 y 44 - y, sin embargo, el acusado se encontraba sito en la calle Sant Antoni María Claret 192, Barcelona - folio 19 -, que está a 110 metros del domicilio de la señora Fidela - folio 11 -, aspecto sobre el que además, declararon los dos agentes actuantes en el plenario.

24. Es decir, de los requerimientos efectuados al acusado, inferimos que tenía conocimiento de que con su comportamiento estaba incumplimiento la pena impuesta por la sentencia de fecha 15 de noviembre de 2021 del Juzgado de lo Penal nº 26 de Barcelona, siendo además, un aspecto que obraba expresamente como condición para mantener la suspensión de la ejecución de la pena, es decir, que fue dos veces advertido sobre que debía de respetar dicha medida.

25. Pese a las dos diligencias de requerimiento, en las que se hace constar expresamente el domicilio del a señora Fidela, el acusado, estaba a 110 metros de aquél lugar, cuando la prohibición abarca hasta los 1.000 metros.

26. Es decir, estaba dentro del perímetro en que no podía estar, en relación con un domicilio al que expresamente se le requirió en dos ocasiones para que no acudiera.

27. Por ello, el juicio de inferencia realizado en sentencia, lo compartimos íntegramente y, es que conociendo la prohibición el acusado no la quiso respetar.

Cuarto. Sobre la infracción de la norma del ordenamiento jurídico en relación con el art. 66.1.6ª

28. El apelante, aún cuando no lo dice en su recurso, recurre también la pena impuesta por infracción del art. 66.1.6ª del Código Penal, ya que considera que se está imponiendo una pena por encima del mínimo penal sin motivar, procediendo, el mínimo penal en el presente asunto.

29. En relación con la individualización de la pena, la Sala II del Tribunal Supremo, en la sentencia 878/2013, de fecha 3 de diciembre, explica lo siguiente:

En este sentido, el art. 66, regla primera, del Código Penal , disponía que: "cuando no concurrieren circunstancias atenuantes ni agravantes o cuando concurran unas y otras, los Jueces o Tribunales individualizarán la pena imponiendo la señalada por la Ley en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia". Esta es la redacción hasta la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, que retocó dicho artículo 66, convirtiendo la regla primera, para lo que aquí afecta, en regla sexta , y si bien es cierto que desaparece el aserto: "razonándolo en la sentencia", no puede ser interpretado de manera que conduzca a la ausencia de motivación, pues ésta resulta del art. 120.3 de la Constitución Española y el art. 72 del Código penal , modificado por LO 15/2003, de 2.11, aclara ahora que para verificar tal individualización penológica, se razonará en la sentencia el grado y extensión concreta de la pena impuesta.

En concreto y en cuanto a la individualización de la pena a imponer deben tenerse en cuenta las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho . En cuanto a las primeras son las que se refieren a los motivos o razones que han llevado a delinquir el acusado , así como aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica y que deben corregirse para evitar su reiteración delictiva.

La gravedad del hecho aque se refiere el precepto no es la gravedad del delito, toda vezque esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el Legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito . Se refiere la Ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Por ello, en cuanto a los caracteres del hecho, es decir, a un mayor o menor gravedad, tiene que tenerse en cuenta que el legislador ha puesto de manifiesto en la infracción, su doble consideración de acto personal y de resultado lesivo para el bien jurídico, de modo que para determinar ese mayor o menor gravedad del hecho ha de valorarse el propio hecho en sí, con arreglo a la descripción que se contenga en el relato de hechos, es decir, con arreglo al verdadero hecho real, y así concretar el supuesto culpable, por cuento la gravedad del hecho aumentará o disminuirá en la medida que lo haga la cantidad del injusto (antijuricidad o el grado de culpabilidad del delincuente, la mayor o menor reprochabilidad que merezca). Por ello, y considerando que el legislador, al establecer el marco penal abstracto, ya ha valorado la naturaleza del bien jurídico afectado y la forma básica del ataque al mismo, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá:

En primer lugar, de la intensidad del dolo, -y si es directo, indirecto o eventual- o, en su caso, del grado de negligencia imputable al sujeto.

En segundo lugar, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá de las circunstancias concurrentes en el mismo, que sin llegar a cumplir con los requisitos necesarios para su apreciación como circunstancias atenuantes o agravantes, ya genéricas, ya específicas, modifiquen el desvalor de la acción o el desvalor del resultado de la conducta típica.

En tercer lugar, habrá que atender a la mayor o menor culpabilidad -o responsabilidad- del sujeto, deducida del grado de comprensión de la ilicitud de su comportamiento (conocimiento de la antijuricidad del grado de culpabilidad y de la mayor o menor exigibilidad de otra conducta distinta.

Y en cuarto lugar, habrá que tener en cuenta la mayor o menor gravedad del mal causado y la conducta del reo posterior a la realización del delito, en orden a su colaboración procesal y su actitud hacia la víctima y hacia la reparación del daño, que no afectan a la culpabilidad, por ser posteriores al hecho, sino a la punibilidad.

30. En el presente asunto, la motivación que contiene la sentencia es la siguiente: "atendida la entidad de los hechos, el bien jurídico protegido y el resto de circunstancias concurrentes, se estima adecuado imponer al acusado la pena de 9 meses de prisión".

31. Es decir, la entidad de los hechos - el quebrantamiento -, ya queda cubierto por el tipo penal aplicado del art. 468 del Código Penal. El bien jurídico protegido, también anda cubierto por el tipo penal aplicado. Y, sobre el resto de circunstancias, son desconocidas, ya que la resolución no las refiere.

32. Es decir, se valoran dos aspectos, que ya se están valorando dentro del mínimo penal del art. 468.2 del Código Penal y, no se expresan las demás circunstancias que permiten imponer una pena por encima del mínimo penal.

33. Sobre este punto, recordamos, que la sentencia 500/2019, de la Sala II del Tribunal Supremo, permite incluso la motivación escueta o, por vinculación con el resto de la resolución:

"En orden a la motivación de la pena, esta Sala ha recordado con reiteración (sentencia núm. 241/2017, de 5 de abril) la "conveniencia de una motivación sobre el particular, explicitando las razones que hayan presidido la solución aceptada" ( sentencias de 5 de diciembre de 1991 y 26 de abril de 1995, entre otras), porque, como dice la Sentencia de esta Sala, de 21 de junio de 1999, la facultad de individualizar la pena dentro del marco legalmente determinado esta jurídicamente vinculada por los criterios de gravedad del hecho y personalidad del delincuente y afectan en supuestos como el presente a un derecho fundamental de contenido sustancial, el derecho a la libertad personal del recurrente que constituye, además, uno de los valores superiores del ordenamiento jurídico.

Es necesaria una motivación especial de la pena, en los supuestos siguientes: a) cuando la pena se exaspera al máximo sin razón aparente ( sentencias 4 de febrero de 1992, 26 de abril de 1995 y 4 de noviembre de 1996); b) cuando se hace uso de la facultad atribuida por la ley para aplicar una pena de grado superior a la inicialmente predeterminada ( párrafo segundo del artículo 74 del Código Penal 1995, por ejemplo); c) cuando uno de los autores de los mismos hechos en quien no concurren especificas circunstancias de agravación es sancionado con una pena notoriamente superior a la de los demás sin motivo aparente; d) cuando por unos mismos hechos se impone a varios coautores una pena idéntica, siendo así que en uno de ellos concurre una circunstancia modificativa de la responsabilidad que no resulta aplicable a los demás, existiendo margen legal para valorar el efecto atenuatorio o agravatorio de la circunstancia ( sentencia núm. 1182/1997 de 3 de octubre); e) cuando la norma legal permite reducir la penalidad bien en uno bien en dos grados (tentativa, atenuantes plurales o muy cualificadas y eximentes incompletas), en cuyo caso dicha opción debe ser motivada con referencia a los criterios legales ( sentencias de 27 de julio de 1998 y 3 de junio de 1999) siempre recordando que la exigencia de motivación no constituye un requisito formal sino un imperativo de la racionalidad de la decisión, por lo que no es necesario explicar lo obvio. (F.J.3º)".

Ahora bien, la jurisprudencia de esta Sala ha admitido que la motivación de la individualización punitiva puede deducirse del conjunto de la resolución, no siendo necesaria la vinculación formal a un apartado específico de la resolución. Lo relevante es que en la sentencia consten las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho que justifica la imposición de la pena en la extensión adecuada ( SS. 1590/2003, de 22 de abril de 2004, y 898/2006, de 18 de septiembre). En el mismo sentido, el Tribunal Constitucional interpretando los arts. 24 y 120 de la Constitución Española ha señalado que una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación, así como una fundamentación por remisión no deja tampoco de serlo, ni de satisfacer la indicada exigencia constitucional ( SSTC, 5/87, 152/87 y 174/87), no exigiéndose que las resoluciones judiciales tengan un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado".

34. Por ello, entendemos que esa falta de identificación de las circunstancias que permiten imponer una pena por encima del mínimo penal, nos determina que la pena a imponer, debe ser el mínimo penal, ya de la resolución recurrida, si quiera valorando no solamente ese punto de la sentencia, sino su totalidad, no identifica ningún aspecto relacionado a las circunstancias del autor o a la mayor gravedad del hecho - que refiere el art. 66.1.6º del Código Penal -, que permitirían imponer una pena por encima de los 6 meses de prisión - mínimo conforme al art. 468.2 del Código Penal -.

35. En virtud de lo anterior, estimamos parcialmente el recurso de apelación, revocando la resolución recurrida en lo relativo a la pena impuesta y, acordando que la prisión conforme al art. 468.2 del Código Penal sea por un tiempo de 6 meses, que es el mínimo penal, a falta de identificación de circunstancias que permitan poner una pena superior, dentro del marco penal.

Quinto. Costas

36. En aplicación de los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del art. 123 del Código Penal, declárense de oficio las costas.