Sentencia Penal 176/2024 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 22, Rec. 367/2023 de 20 de febrero del 2024

Primero. Sobre la segunda instancia y la presunción de inocencia

1. Sobre la existencia de una prueba de cargo suficiente que justifique la imposición de una pena y las posibilidades revisión en segunda instancia, la sección de apelación de la Sala de lo Civil y de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, actuando como sala de lo penal, expresó lo siguiente, en sentencia 434/2022, de fecha 13 de diciembre:

"Ciertamente, el tribunal de apelación no goza de la inmediación del tribunal de enjuiciamiento, pero, en el plano de los hechos, ello no le priva de la facultad de revisar el ajuste de la sentencia de instancia a la metodología que preside el modelo constitucional de valoración racional de la prueba. En este modelo, el tribunal de instancia ha de evaluar, de acuerdo con criterios objetivos o intersubjetivamente compartibles, tanto las pruebas que se practiquen como el grado de apoyo que prestan a los hechos afirmados por las partes. Esto es, ha de valorar todos los medios de prueba practicados, tanto los de cargo, como los de descargo, e identificar las informaciones provenientes de cada medio de prueba que considere provisionalmente relevantes y fiables y las razones para ello (lo que se conoce como valoración individual). Acto seguido, habrá de valorar conjuntamente dichas informaciones probatorias y establecer qué relaciones existen entre ellas y con los hechos objeto de juicio, y determinar cuáles estima definitivamente relevantes y fiables (valoración conjunta). Por último, decidirá si tales informaciones permiten obtener una certeza objetiva acerca de los hechos enjuiciados aplicando el estándar probatorio que impone la presunción de inocencia.

Por tanto, en materia de hechos, el tribunal de apelación podrá revisar la resolución de instancia en los siguientes casos:

a) Cuando en la misma se advierta irracionalidad, arbitrariedad o manifiesta insuficiencia de la motivación fáctica. Ello podrá tener lugar por un manifiesto apartamiento de parámetros racionales de argumentación o de máximas de la experiencia, por haberse obtenido las conclusiones fácticas sin fundarse en ningún medio de prueba, o por haberse omitido todo razonamiento sobre pruebas relevantes.

b) Cuando, tratándose de sentencias condenatorias se cuestione la suficiencia, validez y licitud de la prueba de cargo.

En particular, y en cuanto a la suficiencia de la prueba de cargo, el tribunal de apelación podrá examinar si la valoración probatoria resulta lesiva del derecho a la presunción de inocencia, lo que puede tener lugar en los siguientes casos:

b1- cuando la hipótesis acusatoria no sea capaz de explicar todas las informaciones probatorias disponibles que se hayan reputado fiables, integrándolas de forma coherente.

b2.- cuando las informaciones probatorias disponibles estimadas fiables sean compatibles con hipótesis alternativas más favorables, probables conforme a máximas de la experiencia.

b3.- o cuando las informaciones probatorias disponibles estimadas fiables sean compatibles con hipótesis alternativas plausibles más favorables, alegadas por la defensa y sobre las que haya aportado algún principio de prueba".

Segundo. Posición de las partes

2. En el presente procedimiento el apelante manifestó que la sentencia recurrida incurrió en error de la valoración de la prueba e, infracción del principio de in dubio pro reo e, infracción de la norma del ordenamiento jurídico aplicable en relación con la determinación de la pena, en relación con el art. 66.1.6º del Código Penal y, con la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del Código Penal.

3. Sobre el error en la valoración de la prueba, quedó probado que la recurrente sufrió una serie de agresiones físicas por parte del señor Mateo durante su relación de pareja. Adjunta además, como documento 1º sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 4 de Vilanova i la Geltrú, procedimiento de juicio rápido número 32/2020, que fue inadmitida en el acto del juicio por innecesaria, al obrar los antecedentes penales del acusado en la causa.

4. Sobre la agresión del día 3 de abril de 2019, la apelante siempre manifestó que ella no golpeó al señor Mateo o, al menos, no lo golpeo de manera voluntaria y, las lesiones que obran en el informe forense respecto del señor Mateo eran en actuación defensiva. Así, en el informe forense obra que el señor Mateo presentaba: "pequeñas escoriaciones muy superficiales en ambos lados del cuello + otra en el pómulo izdo + más una muy superficial en zona supraciliar dcha". El señor Mateo dijo que las causó la recurrente, sin más explicación, por lo que existen versiones contradictoras, que se tienen que resolver conforme al principio de presunción de inocencia.

5. Sobre las demás declaraciones, el agente de los Mossos dŽEsquadra es testigo de referencia, que no vio los hechos. La señora Flora, declaró en instrucción, pero no declaró en el acto del juicio porque las partes renunciaron a esta prueba.

6. Subsidiariamente, interesó la eximente de responsabilidad criminal del art. 20.4 del Código Penal, relativa a la legitima defensa, ya que la apelante estaba siendo agredida en el momento de los hechos. Debiéndose valorar, que la recurrente era víctima de violencia física habitual por su pareja. Además, las lesiones que obran en el informe forense demostrarían que la fuerza empleada fue la mínima indispensable para repeler la agresión. Y, sobre la falta de provocación, ninguna provocación justificaría una agresión.

7. En cuanto a la infracción del ordenamiento jurídico respecto del art. 66.1.6º del Código Penal, sobre la pena impuesta, la pena mínima es la de 31 días de trabajo en beneficio de la comunidad, habiéndose impuesto la de 40 días y, a la parte contraria se le impone una pena inferior - de 31 días - cuando los hechos son iguales, siendo además más graves las lesiones de la recurrente.

8. La motivación de la mayor pena es injusta por cuanto que exhorta a las víctimas a aceptar cualquier actuación en su contra, ya que refiere lo siguiente: "se valora también, que no ha colaborado con la administración de justicia (reconociendo plenamente los hechos y aceptado la condena) ni ha intentado minimizar los efectos de su conducta (indemnizando los perjuicios causados), lo que hubiera justificado la imposición de una pena inferior dentro del ámbito de la prevista para el tipo".

9. Y, sobre la infracción del art. 21.6 del Código Penal, sobre las dilaciones indebidas, el procedimiento se inició en fecha 4 de abril de 2019 y, la vista se celeró en fecha 13 de junio de 2023, el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 1 de Gavà dictó auto de continuación del procedimiento abreviado en fecha 28 de agosto de 2020 y el acto de apertura de juicio oral es de fecha 5 de marzo de 2021, la entrada del asunto en el Juzgado de lo Penal número 4 de Vilanova i la Geltrú es de fecha 30 de julio de 2021 y, la admisión de pruebas de fecha 2 de marzo de 2022 y, el juicio se celebró en fecha 13 de julio de 2023, por lo que el procedimiento ha estado paralizado de manera injustificada y, procede la aplicación la circunstancia atenuante como muy cualificada.

10. Por todo lo anterior, interesó la estimación del recurso de apelación, revocando la resolución recurrida y, dictando en su lugar sentencia absolutoria para la recurrente.

11. De contrario, el Ministerio Fiscal interesó la desestimación del recurso de apelación y, la confirmación de la resolución recurrida, explicando que el señor Mateo reconoció los hechos, narrando que fue una agresión mutua y, la acusada golpeó y, no de forma meramente defensiva, al señor Mateo, pues reconoció el forcejeo en el acto del plenario y, los agentes de los Mossos dŽEsquadra explicaron que la requirente les dijo que había dos jóvenes agrediéndose e insultándose mutuamente.

12. Sobre la infracción de la norma del ordenamiento jurídico, el Ministerio Fiscal interesó la pena de prisión y, la sentencia condenó por trabajos en beneficio de la comunidad, siendo una pena benevolente y proporcionada.

13. Y, sobre las dilaciones, no se cumplen los intervalos temporales necesarios para apreciar la circunstancia.

14. Y, la dirección letrada del señor Rubén Franquet Martín, interesó la desestimación del recurso de apelación y, la confirmación de la resolución recurrida, explicando que la prueba fue valorada de forma correcta y, que la sentencia motivó suficiente la ausencia de los requisitos necesarios para apreciar la circunstancia de legítima defensa que refiere la apelante.

Tercero. Sobre el error en la valoración de la prueba

15. En el acto del juicio el acusado reconoció que el 30 de julio de 2018 agredió, en un forcejeo mutuo, a la acusada. El 3 de abril de 2019 también tuvo una discusión con agresión con la acusada. Que el día 3 de abril de 2019 recibió diversos golpes de la acusada. Sobre el día 3 de abril, recibió puñetazos, patadas, arañazos de la acusada, peleaban entre ellos.

16. En segundo lugar, declaró la acusada, que discutió con el acusado, que no le dejaba irse, lo empujó, pero no lo agredió. Sobre las lesiones que tiene en el cuello, serían al quitárselo de encima. El día 3 de abril de 2019 el acusado la mordió en la cara y la empujó, no la dejaba irse. Puede ser que le arañase en el cuello al quitárselo de encima.

17. El agente de los Mossos dŽEsquadra con TIP NUM004, manifestó que el día 3 de abril de 2019 recibió un aviso de que en un domicilio había una discusión, informó una vecina, fueron allí y contactaron con la vecina. Había una pareja que discutía y, el chico no estaba dentro y la chica sí estaba en el domicilio. Estuvieron picando al timbre hasta que vino el hermano de la chica y, con su autorización entraron en el domicilio y contactaron con ella. La vecina dijo que había una agresión mutua. La señora tenía un arañazo en el ojo izquierdo. Ella les explicó que era su expareja, que tuvieron un año de relación, que hace mes y medio lo dejaron y, llevaba 3 semanas insistiendo mucho en hablar con ella y, estaba bastante agresivo. Sobre la pelea explicó que era porque dejaron la relación y él no lo admitía, empezaron una discusión en la que se agredieron mutuamente, creé que sí que lo dijo. Fue a dar apoyo a un caporal y por eso estaba allí, pero no vio al detenido.

18. Ulteriormente declaró el agente de los Mossos dŽEsquadra con TIP NUM005, que narró que la requirente había visto un forcejeo, una pelea, entre un chico y una chica. Que habían forcejeado de manera mutua. Que no vieron la agresión. Vio un arañazo en la chica, cerca del ojo izquierdo. No recuerda que ella reconociera agredir a su pareja.

19. Obra en los folios 59 y 60, informe médico forense de fecha 5 de abril de 2019, basado en las manifestaciones del señor Mateo, resulta que refiere arañazos y contusiones, patadas y puñetazos en el estómago, objetivándose pequeñas escoriaciones muy superficiales en ambos lados del cuello, otra en pómulo izquierdo y, una muy superficial en zona supraciliar derecha, siendo necesario para la sanación un período de 3 días.

20. Sobre los argumentos de la parte apelante, la sentencia que aportó en el recurso de apelación - inadmitida en el plenario -, no produce ningún efecto probatorio, a efectos de examinar el incidente de fecha 3 de abril de 2019, pues resulta intrascendente, ya que enjuicia un hecho diferente.

21. Sobre la versión de la apelante y el contenido del informe médico forense y, las explicaciones del señor Mateo, no compartimos la tesis de la defensa.

22. En primer lugar, pasa por alto el hecho de que el informe médico forense se realiza en fecha 5 de abril de 2019, es decir, 2 días después de la fecha de los hechos y, aún persisten pequeñas escoriaciones muy superficiales a ambos lados del cuello, en pómulo izquierdo y en zona supraciliar derecha, siendo necesarios 3 días más para la sanación. Es decir, que 2 días después de los hechos subsistían evidencias físicas de una agresión, que precisa de 3 días adicionales para sanar.

23. Lo anterior, es revelador de que en fecha 3 de abril de 2019 el acusado tenía escoriaciones más notorias, por cuanto que acudió al médico forense 2 días después. Por tanto, pasados dos días, aún tenía evidencias de la agresión, lo que demuestra que las escoriaciones el día 3 de abril de 2019 serían notorias.

24. En segundo lugar, la recurrente reconoció el forcejeo con el acusado, siendo el elemento que negó que no lo agredió, sino que solo lo empujó. Posteriormente rectifica este relato y explicó que lo arañó, matizando, que fue en actitud defensiva. Por ello, manifestó que lo empujó y lo arañó, discutiendo que fue en el marco de una agresión de él y, en actitud defensiva.

25. La declaración de la recurrente, por un lado reconoce más de lo que se la imputa, pues el acusado refirió en el plenario, recibir puñetazos, patadas y arañazos, pero no empujones de la acusada. Y, por otro lado, reconoce los arañazos, en plural, es decir, diversos ataques, si bien discute la intención, al expresar que eran defensivos.

26. Por tanto, reconoció empujones que no refirió el señor Mateo y, arañazos, en plural, es decir diversidad de arañazos, si bien, matizó que el motivo era la defensa.

27. Y, el acusado manifestó que recibió de la acusada puñetazos, patadas y arañazos. La defensa de la acusada refiere en la apelación que no ofreció más explicación, pero el acusado explicó que tuvo una discusión con agresiones mutuas y, a preguntas de la propia defensa que recurre la presente resolución, matizó que en concreto esa agresión consistió en puñetazos, patadas y arañazos.

28. La sentencia en el relato de hechos probados, da por probado que los acusados se empujaron, dieron bofetadas y arañaron, con la voluntad de menoscabarse mutuamente su integridad física.

29. Y, compartimos dicha conclusión, valoramos además, que los agentes de los Mossos dŽEsquadra no fueron requeridos por la apelante, sino por un tercero que vio la agresión - y no declaró en el acto del juicio -, pero las lesiones que presenta el señor Mateo no guardan relación con una actitud puramente defensiva, sino que se trata de menoscabos en diversos puntos de su cuerpo, en ambos lados del cuello, en pómulo izquierdo y en zona supraciliar derecha, lo que demuestra que la acusada de manera indiscriminada lo golpeó y, corrobora la tesis de la acusación que se produjo en el marco de un forcejeo mutuo.

30. Tal es así, que los agentes actuantes de los Mossos dŽEsquadra, acudieron al lugar de los hechos como consecuencia de una llamada de un tercero que vio los hechos, pero no de ninguno de ellos, explicando además, la agente con TIP NUM004, que recuerda que la vecina dijo que había una agresión mutua. En el mismo sentido el agente con TIP NUM005 manifestó que acudieron al lugar de los hechos por un forcejeo mutuo.

31. Es decir, los agentes actuantes no fueron testigos de los hechos, pero sí corroboran que el procedimiento se inició por un presunto forcejeo mutuo. Forcejeo que realmente reconoce la apelante, negando únicamente la intención que tenía. Y, sobre la intención, nos parece que el hecho de que reconociera empujones, que no manifestó el acusado en el acto del juicio y, arañazos, que fueron múltiples e indiscriminados en la cara y cuello del acusado, nos demuestran que no había una finalidad defensiva, sino de menoscabar la salud del acusado.

32. Por ello, consideramos debidamente valorada la prueba, existiendo una agresión mutua.

33. Sobre la agresión mutua, es importante destacar que resulta incompatible con la apreciación de la circunstancia eximente de legítima defensa, si quiera como atenuante analógica.

34. Sobre este particular, la sentencia número 267/2021, de fecha 24 de marzo, de la Sala II del Tribunal Supremo, es suficientemente expresiva de esta jurisprudencia: "Es doctrina asentada por esta Sala que no cabe apreciar la eximente de legítima defensa en los casos de riña mutuamente aceptada, pues se parte de la base de que se trata de una pelea en la que ambos contendientes se sitúan al margen de la protección penal, esto es, de arranque, se colocan en una situación ilegítima, cuyas consecuencias asumen, lo que traslada la cuestión al momento del inicio del enfrentamiento".

35. Es decir, a través del enfrentamiento mutuo y, de las agresiones reciprocas, el acusado y la acusada se colocaron en una situación ilegítima y, por tanto, no se puede apreciar la circunstancia de legítima defensa.

36. Lo anterior no quiere decir que negamos que la apelante no realizara actos defensivos, sino que creemos que a la par que pudo defenderse, también realizó agresiones al acusado, buscando agredirle por el cuello y la cara de manera indiscriminada, razón esta, por la que 3 días después el acusado aún tiene lesiones objetivables compatibles con esta mecánica agresiva.

37. Por ello, consideramos correctamente valorada la prueba en el acto del juicio.

Cuarto. Sobre la infracción de la norma del ordenamiento jurídico aplicable

38. Sobre la legítima defensa, en relación con el art. 20.4 del Código Penal, ya hemos manifestado que no concurre, por la existencia de la comisión de una agresión ilegítima por la apelante, consistente en empujar, forcejear y arañar el acusado.

39. En cuanto al art. 66.1.6º del Código Penal, en relación con la pena impuesta de 40 días de trabajos en beneficio de la comunidad, debiéndose imponer la pena mínima de 31 días.

40. En relación con la individualización de la pena, la Sala II del Tribunal Supremo, en la sentencia 878/2013, de fecha 3 de diciembre, explica lo siguiente:

En este sentido, el art. 66, regla primera, del Código Penal , disponía que: "cuando no concurrieren circunstancias atenuantes ni agravantes o cuando concurran unas y otras, los Jueces o Tribunales individualizarán la pena imponiendo la señalada por la Ley en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia". Esta es la redacción hasta la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, que retocó dicho artículo 66, convirtiendo la regla primera, para lo que aquí afecta, en regla sexta , y si bien es cierto que desaparece el aserto: "razonándolo en la sentencia", no puede ser interpretado de manera que conduzca a la ausencia de motivación, pues ésta resulta del art. 120.3 de la Constitución Española y el art. 72 del Código penal , modificado por LO 15/2003, de 2.11, aclara ahora que para verificar tal individualización penológica, se razonará en la sentencia el grado y extensión concreta de la pena impuesta.

En concreto y en cuanto a la individualización de la pena a imponer deben tenerse en cuenta las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho . En cuanto a las primeras son las que se refieren a los motivos o razones que han llevado a delinquir el acusado , así como aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica y que deben corregirse para evitar su reiteración delictiva.

La gravedad del hecho aque se refiere el precepto no es la gravedad del delito, toda vezque esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el Legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito . Se refiere la Ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Por ello, en cuanto a los caracteres del hecho, es decir, a un mayor o menor gravedad, tiene que tenerse en cuenta que el legislador ha puesto de manifiesto en la infracción, su doble consideración de acto personal y de resultado lesivo para el bien jurídico, de modo que para determinar ese mayor o menor gravedad del hecho ha de valorarse el propio hecho en sí, con arreglo a la descripción que se contenga en el relato de hechos, es decir, con arreglo al verdadero hecho real, y así concretar el supuesto culpable, por cuento la gravedad del hecho aumentará o disminuirá en la medida que lo haga la cantidad del injusto (antijuricidad o el grado de culpabilidad del delincuente, la mayor o menor reprochabilidad que merezca). Por ello, y considerando que el legislador, al establecer el marco penal abstracto, ya ha valorado la naturaleza del bien jurídico afectado y la forma básica del ataque al mismo, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá:

En primer lugar, de la intensidad del dolo, -y si es directo, indirecto o eventual- o, en su caso, del grado de negligencia imputable al sujeto.

En segundo lugar, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá de las circunstancias concurrentes en el mismo, que sin llegar a cumplir con los requisitos necesarios para su apreciación como circunstancias atenuantes o agravantes, ya genéricas, ya específicas, modifiquen el desvalor de la acción o el desvalor del resultado de la conducta típica.

En tercer lugar, habrá que atender a la mayor o menor culpabilidad -o responsabilidad- del sujeto, deducida del grado de comprensión de la ilicitud de su comportamiento (conocimiento de la antijuricidad del grado de culpabilidad y de la mayor o menor exigibilidad de otra conducta distinta.

Y en cuarto lugar, habrá que tener en cuenta la mayor o menor gravedad del mal causado y la conducta del reo posterior a la realización del delito, en orden a su colaboración procesal y su actitud hacia la víctima y hacia la reparación del daño, que no afectan a la culpabilidad, por ser posteriores al hecho, sino a la punibilidad.

41. Y, la sentencia 500/2019, de la Sala II del Tribunal Supremo, permite incluso la motivación escueta o, por vinculación con el resto de la resolución:

"En orden a la motivación de la pena, esta Sala ha recordado con reiteración (sentencia núm. 241/2017, de 5 de abril) la "conveniencia de una motivación sobre el particular, explicitando las razones que hayan presidido la solución aceptada" ( sentencias de 5 de diciembre de 1991 y 26 de abril de 1995, entre otras), porque, como dice la Sentencia de esta Sala, de 21 de junio de 1999, la facultad de individualizar la pena dentro del marco legalmente determinado esta jurídicamente vinculada por los criterios de gravedad del hecho y personalidad del delincuente y afectan en supuestos como el presente a un derecho fundamental de contenido sustancial, el derecho a la libertad personal del recurrente que constituye, además, uno de los valores superiores del ordenamiento jurídico.

Es necesaria una motivación especial de la pena, en los supuestos siguientes: a) cuando la pena se exaspera al máximo sin razón aparente ( sentencias 4 de febrero de 1992, 26 de abril de 1995 y 4 de noviembre de 1996); b) cuando se hace uso de la facultad atribuida por la ley para aplicar una pena de grado superior a la inicialmente predeterminada ( párrafo segundo del artículo 74 del Código Penal 1995, por ejemplo); c) cuando uno de los autores de los mismos hechos en quien no concurren especificas circunstancias de agravación es sancionado con una pena notoriamente superior a la de los demás sin motivo aparente; d) cuando por unos mismos hechos se impone a varios coautores una pena idéntica, siendo así que en uno de ellos concurre una circunstancia modificativa de la responsabilidad que no resulta aplicable a los demás, existiendo margen legal para valorar el efecto atenuatorio o agravatorio de la circunstancia ( sentencia núm. 1182/1997 de 3 de octubre); e) cuando la norma legal permite reducir la penalidad bien en uno bien en dos grados (tentativa, atenuantes plurales o muy cualificadas y eximentes incompletas), en cuyo caso dicha opción debe ser motivada con referencia a los criterios legales ( sentencias de 27 de julio de 1998 y 3 de junio de 1999) siempre recordando que la exigencia de motivación no constituye un requisito formal sino un imperativo de la racionalidad de la decisión, por lo que no es necesario explicar lo obvio. (F.J.3º)".

Ahora bien, la jurisprudencia de esta Sala ha admitido que la motivación de la individualización punitiva puede deducirse del conjunto de la resolución, no siendo necesaria la vinculación formal a un apartado específico de la resolución. Lo relevante es que en la sentencia consten las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho que justifica la imposición de la pena en la extensión adecuada ( SS. 1590/2003, de 22 de abril de 2004, y 898/2006, de 18 de septiembre). En el mismo sentido, el Tribunal Constitucional interpretando los arts. 24 y 120 de la Constitución Española ha señalado que una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación, así como una fundamentación por remisión no deja tampoco de serlo, ni de satisfacer la indicada exigencia constitucional ( SSTC, 5/87, 152/87 y 174/87), no exigiéndose que las resoluciones judiciales tengan un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado".

42. En el folio 22 de la sentencia obra la siguiente motivación de la pena: "dada la irracionalidad con la que se dirigió su conducta, no adecuándola a los parámetros del mínimo civismo exigible, al atentar contra la integridad corporal de quien era su pareja, causándole lesiones, que no han precisado de tratamiento médico o quirúrgico sino solamente una primera asistencia facultativa. Además, se valora también, que no ha colaborado con la administración de justicia (reconocimiento plenamente los hechos y aceptado la condena) ni ha intentado minimizar los efectos de su conducta (indemnizando los perjuicios causados), lo que hubiera justificado la imposición de una pena inferior dentro del ámbito de la prevista para el tipo".

43. Es decir, el recurrente valora el punto de la sentencia, en que se expresa otras circunstancias que se valoran, como la no colaboración con la administración de justicia y, que no intentara minimizar los efectos de su conducta, obviando la primera parte de la motivación que refiere que la acusada actuó de manera irracional atacando a quién era su pareja.

44. Aún cuando consideramos que no colaborar con la Administración Justicia reconociendo los hechos y, no reparar el daño, no son circunstancias aptas para imponer una pena mayor dentro de marco penal, pues son circunstancias que sí concurren pueden dar lugar a la apreciación de circunstancias atenuantes, ya de confesión del art. 21.4ª del Código Penal - o confesión tardía conforme a lo dispuesto en el art. 21.7ª del Código Penal, ya de reparación del daño del art. 21.5ª del Código Penal, pero sino concurre una atenuante, el efecto no puede ser aplicar una pena superior a la mínima, sino ponderar los dos parámetros que refiere el art. 66.1.6ª del Código Penal que son las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.

45. Pero, es que la sentencia sí motiva que la acusada actuó de manera irracional, atestado diversos arañazos al apelante, por lo que, nos parece que se trata de una circunstancia que dota de mayor gravedad el hecho, con entidad suficiente como para imponer una pena 9 días superior al mínimo penal.

46. Es decir, dentro de todo el marco penal, la pena se aplica en la mitad inferior de la condena y, solo en 9 días, es superior al mínimo penal, con lo que la motivación referente a las circunstancias del hecho, que fueran varios arañazos y, el comportamiento irracional, nos parece suficiente para justificar dicha pena.

47. Y, en último lugar hace referencia la parte apelante a la circunstancia de dilaciones indebidas. Sobre esta circunstancia la primera vez que plantea la parte esta circunstancia es en sede del recurso de apelación, no habiéndose planteado en el acto del juicio oral.

48. Por ello, la sentencia que revisamos no contiene ninguna previsión sobre las dilaciones indebidas por la sencilla razón de que no se introdujo en el debate.

49. Y, sobre las dilaciones indebidas, la Sala II del Tribunal Supremo, en sentencia número 132/2021, de fecha 15 de febrero, explica lo siguiente:

"La atenuante de dilaciones indebidas durante muchos años estuvo amparada en la analogía (antiguo art. 21.6º CP). A partir de diciembre de 2010 cuenta con una tipificación penal expresa. El actual número 6 del art. 21, dentro del catálogo de circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal, define como tal la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa. A tenor de la literalidad del art. 21.6 CP la atenuante exigirá la concurrencia de una serie de requisitos o elementos constitutivos: a) que tenga lugar una dilación indebida y extraordinaria; b) que ocurra durante la tramitación del procedimiento; c) que esa demora o retraso injustificado no sea atribuible al imputado y d) que la dilación no guarde proporción con la complejidad del litigio.

Junto a ello, constituyendo el fundamento de la atenuante la compensación del daño causado por la dilación con una disminución de la pena, es requisito inmanente de la atenuante que quien reclama su aplicación no haya sido beneficiario de esas dilaciones, más allá de que no le sean imputables. El perjuicio, en principio, y con ello conectamos con lo insinuado al exponer las razones que llevaron a la Audiencia a denegar la atenuante, ha de presumirse: el sometimiento a un proceso penal, la incertidumbre de su resultado, la sujeción a posibles medidas cautelares (obligación apud acta)... acarrean unas molestias o padecimientos que se van acrecentando a medida que se desarrolla el proceso. Si el proceso se prolonga indebidamente esos padecimientos devienen injustos. Dicho de otra manera: puede presumirse que las dilaciones en el enjuiciamiento perjudican al posteriormente condenado (mucho más, desde luego, al que finalmente es absuelto, podría apostillarse); y que ese perjuicio merece una compensación que viene de la mano de la atenuante (lo que no impide otras fórmulas mediante instituciones como la abonabilidad de las medidas cautelares: arts. 58 y 59 del Código Penal) ( STS 440/2012, de 25 de mayo o 216/2020, de 22 de mayo).

Se constata en este supuesto premiosidad y lentitud en la tramitación; pero desde luego no parece que se puedan calificar de extraordinarios los retrasos a la vista de una relativa complejidad derivada, no tanto de dificultades de investigación como de inevitables tareas burocráticas de acopio de documentación agravadas por la pluralidad de operaciones. Un periodo de cuatro años en un asunto como éste no proporciona materia prima suficiente para rellenar las exigencias de una atenuante ni ordinaria; ni, menos aún, privilegiada.

Además, como ha señalado reiteradamente esta Sala, es carga procesal del recurrente no dispensable la de señalar los períodos de paralización, justificar por qué se consideran "indebidos" los retrasos y/o indicar en qué períodos se produjo una ralentización no disculpable. La desidia de la recurrente en ese punto no es subsanable. No se puede obligar al Tribunal de casación a zambullirse en la causa para buscar esos hipotéticos periodos de paralización, supliendo la omisión de la parte".

50. En el presente asunto, no se cumplió ningún requisito sobre la apreciación de esta circunstancia por la parte recurrente, pues la primera alegación que se realiza en el recurso de apelación.

51. Por ello, la parte invoca la aplicación de un precepto que no planteó en el plenario, incumpliendo con la carga de probar en el plenario: a) que tenga lugar una dilación indebida y extraordinaria; b) que ocurra durante la tramitación del procedimiento; c) que esa demora o retraso injustificado no sea atribuible al imputado y d) que la dilación no guarde proporción con la complejidad del litigio.

52. En virtud de lo anterior, desestimamos el recurso de apelación formulado y, confirmamos la resolución recurrida.

Cuarto. Costas

53. En aplicación de los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del art. 123 del Código Penal, declárense de oficio las costas.