Sentencia Penal 138/2024 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 10, Rec. 80/2022 de 20 de febrero del 2024

PRIMERO. - Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, tipificado en el artículo 368 del Código Penal, ya que concurren en el supuesto de autos todos los elementos, objetivos y subjetivos, de dicho tipo penal. En efecto, el artículo 368 del Código Penal castiga a "los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines". Tomando en consideración la escasa cantidad de sustancia en que el acusado se encontraba en posesión y en los actos realizados, ha de realizarse una aplicación estricta del tipo penal siguiendo la doctrina jurisprudencial más exigente, expresada en la STS de 18 de julio de 2001 que, por su interés para los hechos enjuiciados en este procedimiento, se reproduce parcialmente: "Pese a la amplitud de los términos utilizados por el art. 368 CP para definir el delito contra la salud pública en relación con las sustancias estupefacientes o psicotrópicas, la jurisprudencia de esta Sala, de modo muy reiterado a partir del año 1993, viene considerando la inexistencia de delito en determinados supuestos en que concurren particulares circunstancias relacionadas con la mínima cuantía de la droga, con la adicción de todos los implicados o con las relaciones personales entre quien la suministra y quien la recibe, por razones que se vienen expresando con argumentos diferentes que podríamos reducir a dos:

1.ª La insignificancia del hecho que se traduce en la irrelevancia de la conducta en cuanto al bien jurídico protegido, la salud pública.

El Derecho penal actual ya no admite la existencia de delitos meramente formales o de simple desobediencia a la norma. Ha de existir necesariamente una lesión o un peligro respecto del bien jurídico protegido.

Esta infracción del art. 368 CP es un caso más de delito de peligro y de consumación anticipada en que el legislador, a fin de dar mayor protección al referido bien, la salud pública, ante la gravedad y gran repercusión social que estas infracciones tienen, ha colocado la barrera de la punición penal en un momento anterior al de la producción del daño, decidiéndose a sancionar como delitos consumados conductas que, en otros supuestos, sólo podrían conceptuarse como tentativa o incluso como actos preparatorios. Pero esta configuración legal del delito no excusa la necesidad de tener en cuenta el mencionado bien jurídico como límite de la actuación del Derecho penal: aunque parezca una obviedad, hay que decir que los delitos de peligro no existen cuando la conducta perseguida no es peligrosa para ese bien jurídico protegido o cuando sólo lo es en grado ínfimo. Tal ocurre en estos delitos relativos al tráfico de drogas cuando el comportamiento concreto no pone en riesgo la salud pública (o sólo lo hace de modo irrelevante).

2.ª Entendiendo, desde una perspectiva subjetiva, que el delito del art. 368 CP, aunque ello no aparezca en su texto, exige, además del dolo necesario en toda infracción dolosa, un especial elemento subjetivo del injusto consistente en la voluntad del autor relativa al favorecimiento o expansión del consumo ilícito de la sustancia tóxica, voluntad que queda excluida en estos supuestos en que el círculo cerrado en que se desenvuelve la conducta, o la mínima cuantía de la droga, así lo justifica.

Aunque es difícil decir en síntesis cuáles son estos casos, podemos hacer los siguientes grupos de supuestos en que la doctrina de esta Sala viene pronunciando sentencias absolutorias:

1.º El suministro de droga a una persona allegada para aliviar de inmediato un síndrome de abstinencia, o para evitar los riesgos de un consumo clandestino en malas condiciones de salubridad, o para procurar su gradual deshabituación, o en supuestos similares.

2.º La adquisición para un grupo de personas ya adictas en cantidades menores y para una ocasión determinada, o el hecho mismo de este consumo compartido en tales circunstancias: son modalidades de autoconsumo impune.

3.º Los casos de convivencia entre varias personas ya drogadictas (cónyuges, amigos, padres o hijos) en que alguno de ellos proporciona droga a otro, produciéndose también un consumo compartido.

4.º Aquellos otros supuestos en que por la mínima cantidad o por la ínfima pureza en dosis pequeñas, siempre a título gratuito y entre adictos, es de todo punto evidente que no ha existido riesgo alguno de expansión en el consumo ilícito de esta clase de sustancias.

Tales criterios aparecen en muchas sentencias de esta Sala, en las que también se habla de la desproporción de las penas, particularmente abundantes desde 1993. Podemos citar las siguientes: 25 May. 1981, 12 Jul. 1984, 6 Abr. 1989, 28 Jun. 1991, 2 Nov. 1992, 19 Dic. 1992, 4, 22 y 7 Feb. 1993, 29 May. 1993, 7 y 7 Jun. 1993, 2 y 15 Jul. 1993, 6 y 27 Sep. 1993, 6 y 18 Oct. 1993, 9 Feb. 1994, 7 Jun. 1994, 16 Jul. 1994, 10 y 25 Nov. 1994, 25 Ene. 1996, 16 Sep. 1996, 28 Oct. 1996, 22 Ene. 1997, 20 Jul. 1998, 13 Feb. 1999, 7 Abr. 2000 y 29 Sep. 2000. Sin embargo, hay que advertir sobre la excepcionalidad de estos supuestos de impunidad, solo aplicables cuando no aparezcan como modo de encubrir conductas que realmente constituyan una verdadera y propia expansión del tráfico ilegal de estas sustancias, particularmente cuando se hace posible el consumo por personas no adictas o en grupos que, por su número o circunstancias, exceden del ámbito de lo privado o cerrado."

El supuesto de hecho que nos ocupa no encaja en ninguno de los supuestos excepcionales de impunidad a que se refiere la citada sentencia. Ello por cuanto se ha estimado probado que el acusado trató de vender sustancia estupefaciente a dos personas con aspecto turista en la Plaza Real de Barcelona con los que contactó, pidió que le esperaran y se dirigió al lugar dónde la guardaba y la cogió a fin de entregarla. Venta que se interrumpió por la acción de los agentes de la Guardia Urbana que habían venido observando al acusado y se identificaron como policías. El acusado salió corriendo y fue alcanzado y detenido. En la carrera lanzó un envoltorio plástico que tenía una dosis de cocaína. Luego, una vez asegurado, la agente de la Guardia Urbana recuperó de las cuatro papeleras que había manipulado el resto de sustancias que fueron intervenidas. Por consiguiente, los actos previos a la detención, así como la disposición de las sustancias en la calle, en cuatro papeleras en la forma descrita por los testigos evidencia que la posesión de las mismas estaba exclusivamente dirigida a su venta a terceros, principalmente turistas, a cambio de dinero.

Tales hechos han resultado acreditados a partir de la prueba testifical practicada en el acto de juicio oral en las personas de agentes de Guardia Urbana de Barcelona con TIP NUM001 y NUM002, quienes vinieron a efectuar un relato plenamente coherente entre sí y sin variaciones en el mismo.

El agente de la Guardia Urbana TIP NUM001 refirió que si compañera y él mismo, de paisano, en la Plaza Real de Barcelona, salida con calle Colón vieron a "este chico" manipulando unas papeleras, en concreto, cómo sacaba el borde de las bolsas de basura, hacía un gesto y luego otro gesto en las bases de las papeleras lo hizo en dos papeleras, primero una y luego en las dos de enfrente. En el doblado de la bolsa de basura y luego colocaba algo en la base por fuera, en el metal. Como hay mucho menudeo decidieron esconderse cerca de allí desde donde podían ver al chico y las cuatro papeleras. El chico se acercaba a gente turista y decía algo, al rato se acercó a dos chicos, se pararon, el acusado dijo que se esperaran, se acercó a papelera más próxima se agachó y sacó una cajetilla redonda, sacó algo, y la volvió a dejar. El turista preparó un billete en la mano. Salieron y se dirigieron a ellos y el chico le reconoció, no sabe si de intervenciones anteriores antes era vendedor de cervezas y de vista me conocía, le vio y salió corriendo. Fueron detrás y él lanzó al suelo lo que había sacado, la compañera lo recogió y él lo alcanzó en la Plaza Real. Fueron a buscar a los turistas, pero no los localizaron, su compañera fue a mirar lo que había en las papeleras que manipulaba. Lo que había en las bases eran cajas metálicas con un imán en el interior que se quedaba adherida, vio surtidos de sustancias estupefacientes en las cajas, y en el borde de las bolsas. Papeleras primero dos y justo en frente dos más, hizo la misma operación en las cuatro.

La agente de Guardia Urbana con TIP NUM002 refirió, resumidamente: "iba con mi compañero de paisano, entrando en Plaza Real en la zona de la fuente a escasos metros, el sr. Raimundo hizo movimientos extraños en una papelera, que hacía algo por debajo como colocando y en dos más en los bordes de la bolsa como colgando, no sabíamos movimientos que hacía, decidimos prestar atención, nos pusimos a 10 metros de distancia ver a Raimundo. Se dirigía a los transeúntes que pasaban y les decía algo; pasaron dos guiris, y mantuvo conversación escasos minutos y gesto de que se esperasen, fue a la papelera se agachó, cogió cajita de debajo, sacó algo, la volvió a dejar y se dirigió a extranjeros; uno sacó un billete de su cartera de bolsillo del pantalón. Nos dirigimos a ellos y salieron corriendo, Raimundo corriendo, tiró lo que llevaba y yo pude recoger eso y mi compañero detuvo a Raimundo. Pedimos patrulla de apoyo, intentamos buscar a las dos personas y no, mi compañero con Raimundo y yo a los sitios en que había hecho movimiento extraño, eran cajitas metálicas con un imán, las había pegado y distintas sustancias y en los bordes envoltorios que tenían cocaína."

A los folios 26 y 27 obran fotografías de las sustancias intervenidas, así como las cajitas y los imanes. Y a los folios 54 a 58 obra dictamen de la Unidad del Instituto Nacional de Toxicología en el que, por referencia a las Diligencias de Mossos d'Esquadra, incoadas con la presentación de detenido y efectos intervenidos, se pesa y analiza la sustancia habida, en los términos que se ha declarado probado. Dichas sustancias están incluidas en las Listas I y IV del Convenio de Viena de 1961 y la cantidad intervenida supera ampliamente la de la dosis mínima psicoactiva que se establece en la jurisprudencia.

El acusado, Sr. Raimundo se acogí a su derecho constitucional de no declarar.

La valoración conjunta de dichas declaraciones, puesta en relación con el contenido del atestado, permite a la Sala obtener la convicción que se refleja en el relato de hechos probados, habida cuenta de que los testigos, agentes de la Guardia Urbana, pudieron observar todos los hechos que se declaran probados al detalle, tanto de los movimientos previos en las cuatro papeleras, con la manipulación del borde de la bolsa, así como de la colocación de algo en el fondo del cubo, por fuera, y que fue de ahí de dónde sacó el envoltorio con el que se dirigía al turista, que luego lanzó al suelo y fue recogido. Se refrenda la declaración de los agentes por su propia coherencia interna y entre sí y con la documentación fotográfica de las sustancias y de las cajitas metálicas con el imán, así como por el resultado de los análisis realizados por el Instituto Nacional de Toxicología respecto de dichas sustancias.

En conclusión, ha sido plenamente acreditado que era el acusado quien no sólo ofreció en venta un envoltorio, sino que tenía a su disposición y para el mismo fin de venta el resto de envoltorios y cajitas encontrados en las cuatro papeleras.

SEGUNDO. - Los hechos son subsumibles en el tipo básico del art. 368 del Código Penal, en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, toda vez que la sustancia detectada fue cocaína. Siendo doctrina jurisprudencial reiterada, cuya cita y repetición resulta innecesaria, el que la misma es una sustancia tóxica que causa grave daño a la salud.

El Pleno no jurisdiccional de esta Sala celebrado el 24 de enero de 2003, tomando como referencia los datos técnicos ofrecidos por el Instituto Nacional de Toxicología, fijó la dosis diaria de MDMA en 480 miligramos y la cantidad de notoria importancia en torno a los 240 gramos (cfr. SSTS 611/2006, 31 de mayo; 990/2011, 23 de septiembre y 270/2011, 20 de abril , entre otras muchas).

Asimismo, en atención a la escasa cantidad de sustancia vendida, resulta de aplicación el párrafo segundo del art. 368 del Código Penal más favorable y aplicable en este caso por haberse cometido los hechos con posterioridad a la entrada en vigor de la L.O. 5/2010.

La nueva redacción del artículo 368 es la siguiente: "Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten en consumo ilegal de sustancias tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratase de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.

No obstante, lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370."

En relación a esto último, la STS 32/2011, de 25 de enero dice: "Estos subtipos atenuados responden a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a las personales del acusado." También menciona que "la gravedad del hecho a que se refiere este precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal infracción. Se refiere la ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Las circunstancias personales del delincuente son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica."

Más recientemente, la STS 103/2024, de 1 de febrero, refiere que esta "Sala ha considerado que concurre la escasa entidad objetiva cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de sustancia tóxica, en supuestos considerados como "el último escalón del tráfico".

Las circunstancias personales del culpable se refieren a situaciones, datos o elementos que configuran su entorno social e individual, sus antecedentes, su condición o no de toxicómano, su edad, su grado de formación, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, que son factores que permiten modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, debiendo jugar en su favor el hecho de que no consten circunstancias de carácter negativo."

Resulta obligado, pues, valorar en el concreto supuesto de autos la gravedad del hecho y las circunstancias personales del acusado. En cuanto a la primera circunstancia, la entidad del hecho, se interviene sustancia MDMA principalmente y una papelina de ketamina y otra de cocaína, con una dosis cada una. En lo que se refiere al MDMA el total de sustancia base es de 2,9 gramos, lo que suponen 6 dosis diarias. La distribución en dosis, y los porcentajes de riqueza evidencian que se trata de hechos encuadrados en el "último escalón del tráfico" a que se refiere la jurisprudencia.

En lo que se refiere a las circunstancias personales del acusado se cuenta con cierta información asociada a la comisión de otro delito contra la salud pública, ya sentenciado, pero de hechos posteriores y a la referencia dada por el testigo agente de la Guardia Urbana de tenerlo visto de anteriores intervenciones relacionadas con la venta de cervezas en la calle. En todo caso, los hechos de la segunda condena son posteriores a los aquí enjuiciados y han dado lugar a la suspensión de la ejecución de la misma.

En una ponderación de la escasa entidad del hecho, habida cuenta de la escasa cantidad de sustancia estupefaciente de que disponía en el momento de los hechos, con sus circunstancias personales se estima que ha de apreciarse el tipo atenuado del párrafo segundo, al dar más peso al primero de los elementos.

TERCERO. - Del referido delito contra la salud pública es responsable en concepto de autor, de conformidad con el artículo 28 del Código Penal, el acusado, Raimundo.

CUARTO. - No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO. - De conformidad con lo dispuesto en el último inciso del art. 368 del Código Penal, y párrafo segundo del mismo precepto, según la redacción dada por la L.O. 5/2010, habría de imponerse al acusado pena inferior en grado, lo que sitúa el marco punitivo entre el año y medio y los tres años de prisión. En atención a que, considerado de menor entidad, la disposición de más de una sustancia de distinta naturaleza y su preparación como evidencia de cierta habitualidad en la conducta, representa una mayor afectación del bien jurídico protegido que justifica un apartamiento del límite mínimo del marco penal y se considere proporcionada a la gravedad de la conducta la pena de dos años de prisión.

SEXTO. - Sobre la multa, de acuerdo con los valores señalados por la Oficina Nacional de Estupefacientes, para la dosis de cocaína al 30% un precio de 20 euros; para la ketamina, 47,88 euros y para MDMA, a razón de 10,90 euros cada 250 miligramos, 126,44 euros, lo que implica un valor del tanto de 194,32 euros. En el bien entendido de que hemos procedido a la rebaja en un grado, rebajamos también proporcionalmente al multa, que queda en la cantidad de ciento veinte euros (120.- €), con la previsión de aplicar la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago que se fija en 10 días en caso de impago del total.

SÉPTIMO. - En este procedimiento no se ha ejercitado acción civil. De conformidad con el art. 127 y 374 del Código Penal procede decretar el comiso de la sustancia intervenida.

OCTAVO. - De conformidad con lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal, las costas procesales se entienden impuestas por ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo que se imponen al acusado, Raimundo.

Vistos los preceptos legales citados, razonamientos jurídicos expuestos y demás normas de general y pertinente aplicación, he decidido,