Sentencia Penal 280/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 1421/2022 de 20 de marzo del 2024

PRIMERO.- Primer motivo: "por infracción de precepto constitucional, al amparo del punto 4º del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal".

El desarrollo del motivo discurre por una queja por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un procedimiento con todas las garantías, que arranca del auto dictado por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, con fecha 20 de octubre de 2020, que, de oficio, dejaba sin efecto la acumulación a la presente causa, del Procedimiento Abreviado 66/2020, acordada mediante auto de 4 de febrero de 2020, por razones de conexidad. Esta cuestión, planteada como previa al inicio del juicio en la instancia y reiterada con ocasión del recurso de apelación ante el TSJ, fue rechazada con argumentos, en particular, el que da la sentencia recurrida, que compartimos, para lo cual conviene comenzar por un recorrido de las secuencias procesales que fueron determinantes para que, esa acumulación que se acordó mediante auto de 4 de febrero de 2020, fuera dejada sin efecto en el de 20 de octubre de 2020.

En ese recorrido procesal hay una circunstancia que reseña la sentencia recurrida, traída de la de instancia, y que fue considera fundamental, porque supuso una alteración sustancial en la dinámica del procedimiento, que es donde está la clave de ese cambio de criterio, que, por lo demás, se hizo con suficiente cobertura legal. Dice así el TSJ:

"En el supuesto valorado el Tribunal a quo señala en la sentencia impugnada, que si bien es cierto que entendió razonable la solicitud de acumulación efectuada por la defensa al procedimiento 1828/18 repartido a dicha Sección, del 66/20 que fue turnado para enjuiciamiento a la sección 6ª de la misma Audiencia, en la que se alegaba que guardaban clara relación y constituirían en su caso un único delito continuado, hasta el punto de acordar, por auto de 4 de febrero de 2020 la acumulación de ambos procedimientos, al tiempo de esta resolución, no se advirtió que en el procedimiento que se pretendía acumular pendían de resolución recursos de apelación formulados contra el auto de prosecución del procedimiento. Recursos, que han sido estimados por varias resoluciones dictadas por la Sección 17ª de la misma Audiencia, que han determinado que aquel procedimiento debiera ser restituido al Juzgado de Instrucción para practicar nuevas diligencias, dando ello lugar a que los dos procedimientos acumulados se hallen en distintas fases procesales, considerando que mientras este procedimiento se encuentra listo para el enjuiciamiento, el PAB 66/20, se halla de nuevo en fase de instrucción pudiendo por ello demorarse varios meses. Motivo, por el que en virtud de auto de fecha 20/10/2020 dicho Tribunal acordó dejar sin efecto la acumulación acordada y devolver las actuaciones procedentes de la Sección 6ª que integran el PAB 66/20 al Juzgado de Instrucción para dar cumplimiento a lo acordado por la Sección 17ª de esta Audiencia. Indica textualmente que aun cuando "es esta ciertamente una decisión poco "estética", pero que se explica por la necesidad de enjuiciar una causa que pende a nuestra disposición desde 2018 y que, entiende el Tribunal, no admite ulterior demora". Añadiendo, "que si bien es conocida la situación insatisfactoria que se produce por el enjuiciamiento por separado de hechos susceptibles de integrar una continuidad delictiva, pero también lo son las soluciones aportadas por nuestra jurisprudencia para evitar o disminuir el perjuicio penológico que para el condenado pudiera resultar. En todo caso, la decisión de la Sala se basa en la necesidad, perentoria ya, de enjuiciar sin más dilaciones los hechos que ante nosotros penden"".

En el escrito de recurso se pone especial énfasis en el auto de 4 de febrero de 2020, y, tras las consideraciones que realiza en torno a él, mantiene que "a partir de ese momento, cuando se adoptó la decisión de acumular procedimientos, y de hecho se acumularon por estar todos en la misma fase procesal (ya pendientes de enjuiciamiento por la SALA) la causa pasó a ser un solo procedimiento porque así lo decidió en resolución firme el órgano judicial; no se trataba de la suma artificial de dos procedimientos, sino de uno solo ya acumulado con identidad y unidad propia, según los argumentos de la propia Sección".

A partir de aquí, se concreta que son dos cuestiones recogidas en la sentencia recurrida que constituyen el objeto del recurso: "i) la dilación del procedimiento como excusa para decidir contra reo -...- ; y ii) la modificabilidad de las resoluciones judiciales contra reo".

En esta segunda nos detendremos, por cuanto que las razones que se irán exponiendo, nos permiten concluir que la dilación del procedimiento no era excusa alguna, sino que, lo que la decisión adoptada evitó, fue dilatar indebidamente el enjuiciamiento de un asunto que estaba en condiciones de ser enjuiciado, y a ello se veía obligado el tribunal.

Sobre la cuestión relativa a la modificabilidad de resoluciones judiciales se respondió en la sentencia recurrida, y a lo que en ella se dijo para rechazar la queja, podemos comenzar diciendo, que, ése, no es un principio absoluto, sino que tiene sus excepciones, y, muestra de ello son los autos de aclaración de las propias sentencias firmes, los de revisión de sentencias firmes a raíz de reformas penales más favorables, y también si se trata de resoluciones de provisionales, como las que pueden sucederse a lo largo de la tramitación de un procedimiento, que es desde el punto de vista que se ha de dar respuesta a lo que aquí nos ocupa.

En este sentido, sin desconocer la existencia del auto de acumulación de 20 de febrero de 2020, es innegable que el mismo no es sino consecuencia del resultado de la investigación habida en la causa penal, seguida como Diligencias Previas 56/2016 del Juzgado de Instrucción nº 18, posterior Procedimiento Abreviado 66/2020 de la Sección 6ª. Se trata, pues, de una resolución adoptada a raíz de una instrucción, que, aunque, en principio se consideró acabada, y se dictó Auto de Procedimiento Abreviado, el recurso formulado contra éste evidenció que no era así, sino que la investigación debería seguir, lo que no debería extrañar, por cuanto que dicho auto no deja de ser una resolución de ordenación proceso, cuya provisionalidad pende de las sucesivas secuencias por las que vaya continuando el procedimiento.

Al ser esto así, no podemos compartir la tesis del recurrente de que la causa pasa a ser un solo procedimiento; los procedimientos seguían siendo dos, aunque reunieran en una misma causa, que, por las razones procesales existentes cuando se dicta ese auto de 20 de febrero de 2020, entre las que fue fundamental que se encontrasen en el mismo trámite procesal, se acuerda su acumulación, de manera que, si por las circunstancias que posteriormente se van sucediendo, se constata que esa situación procesal no es la misma, sino que vuelven a ser las que había antes de que se acordara la acumulación, coherente con ello es que cada cual recobre su autonomía y ninguno se vea condicionado por algo que es ajeno a él.

Lo contrario llevaría a consecuencias contrarias a la dinámica a la que ha de responder todo proceso penal, porque, de no haberse dejado sin efecto el inicial auto de acumulación, y puesto que las diligencias a practicar como consecuencia de la estimación del recurso de apelación interpuesto contra el Auto de P.A. 66/2020, era incuestionable que deberían ser practicadas, hubiera supuesto que se practicasen en éste, 1828/18, en el que se encontraba concluida la instrucción y para el que, por lo tanto, eran innecesarias, contraviniendo con ello lo dispuesto en el art. 777 LECrim. , en cuanto que en él se establece que "el Juez ordenará a la Policía Judicial o practicará por sí las diligencias necesarias encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, las personas que en él hayan participado y el órgano competente para el enjuiciamiento", y todo ello estaba perfectamente determinado en este 1828/18, al que se acumuló el otro, 66/20, para el que sí era necesario completar su propia fase de instrucción. Dicho de otra manera, si un procedimiento estaba listo para enjuiciamiento, el que se retrasase por la práctica de unas diligencias que no precisaba, era tanto como someterle a unas dilaciones que, por indebidas, no debía tolerar el tribunal provincial, cuando había medios para hacer frente a las consecuencias perjudiciales que para el acusado pudieran derivar de ese enjuiciamiento por separado de cada uno, como veremos en el siguiente fundamento.

En este sentido, referida esta misma cuestión en relación con piezas separadas y su consideración como procedimientos distintos, y la conveniencia de que se enjuicien o dejen de enjuiciar con la causa matriz, en función de las circunstancias concurrentes en cada caso, por lo que a la provisionalidad que puede tener una resolución que acuerde a o deje de acordar una acumulación a tal efecto, se puede traer a colación lo que decíamos, en STS 48/2022, de 20 de enero de 2022: "[... ] la formación de pieza separada, con cobertura en lo dispuesto en el art. 762.6ª LECrim. , no deja de ser una causa penal propia, susceptible de un tratamiento procesal autónomo, que tiene opción de abrir el juez de instrucción para la práctica de diligencias respecto de distintos encausados, cuando existan elementos para enjuiciarlos con independencia de otros, a los efectos de simplificar y activar el procedimiento principal, proporcionando un mejor control de las actuaciones y no entorpeciendo el curso de la principal, lo que no obsta para que, en función del curso y resultado de las mismas, se puedan luego reincorporar a la causa principal" como así acordó el instructor mediante auto de acumulación, de 27 de julio de 2018".

No compartimos, pues, la línea argumental del recurrente sobre la interpretación que hace en torno al principio de inmodificabilidad de las resoluciones judiciales, básicamente por dos circunstancias: una, que se centra en sentencias firmes, y aquí se trata de resoluciones provisionales, y, otra, porque su razonamiento consideramos que discurre por argumentos tan formales, como que, porque haya un auto que reúna en una causa lo que son dos procedimientos distintos en atención a unas determinadas circunstancias, insista que todo ha de mantenerse en esa situación, aunque hayan variado de tal manera esas circunstancias, como para que pierdan la razón de tal acumulación y vuelvan las cosas a su origen, esto es, al curso por separado lo que siempre fueron dos procedimientos diferentes.

Asimismo, tampoco compartimos el argumento al que acude el recurrente en contra del auto que deja sin efecto la acumulación, cuando mantiene que, como estaríamos hablando de un mismo delito continuado, todo él se debería enjuiciar en un mismo procedimiento, y ello no obstante lo dispuesto en el art. 17.1 LECrim. , que establece que "cada delito dará lugar a la formación de una causa", por cuanto que, aunque hable de delito, no hay que olvidar que lo que es objeto del proceso penal son los hechos y no la calificación que se les asigne, de manera que, ante la existencia de hechos distintos, si se juzgan en juicios distintos no se hace sino cumplir con previsiones como, entre otros, hemos visto que hacía el art. 777.1 LECrim. cuando habla de la práctica de "diligencias necesarias encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias del hecho", por lo que, al estar ya determinado éste, sin necesidad de ninguna otra diligencia, es una razón más, a diferencia de lo que mantiene el recurrente, para el enjuiciamiento por separado, que, además, está en sintonía con esas previsiones del legislador mostradas en el Preámbulo de la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de evitar lo que denomina "elefantiasis procesal", por automatizadas acumulaciones.

Y, por ello, tampoco se puede reprochar a la sentencia recurrida, como se hace en el motivo, tras cita del art. 17, que, "en ningún apartado del mismo permite el desgajamiento de un solo delito por razones de facilidad o agilidad", porque, sentado que el objeto del proceso penal son los hechos, el atender, como una razón más, a ésas de facilidad y agilidad, va ínsito en la reforma que tuvo lugar en el mismo por Ley 41/2015, como lo evidencia que se la denominase "de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales".

Procede, pues, la desestimación de este primer motivo.

SEGUNDO.- Segundo motivo: "por infracción de precepto constitucional, al amparo del punto 4º del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal".

La queja en este motivo vuelve a arrancar del auto de 20 de octubre de 2020, en que la Audiencia deja sin efecto la acumulación acordada en el auto de 4 de febrero de 2020; se insiste que dicho auto se adoptó fuera de todo cauce legal, y se centra en que tal resolución supuso vulneración del principio in dubio pro reo, y para mantener tal posición parte del siguiente pasaje, que extrae del auto de 4 de febrero, que argumentó la acumulación, entre otras consideraciones, diciendo:

"Resta por señalar que la calificación y enjuiciamiento del hecho como delito continuado en un solo procedimiento es razonablemente más beneficiosa para el acusado que el enjuiciamiento de los hechos en dos causas distintas", a raíz de cuya consideración, alega que "por lo tanto, al dejar sin efecto esta última resolución, la Sección Séptima forzosamente debía asumir que su decisión era razonablemente más perjudicial para el acusado".

Sin negar la habilidad del planteamiento, tampoco podemos compartirlo, pues, por un lado, se realiza sin tener en cuenta la dinamicidad de la instrucción, con las circunstancias reinantes cuando se acuerda la acumulación, mediante el auto de 4 de febrero, y la variación sustancial de esas circunstancias cuando se deja sin efecto en el de 20 de octubre, y, por otro, se olvida de mencionar los medios arbitrados por la jurisprudencia de esta Sala para hacer frente a esos eventuales efectos perjudiciales del enjuiciamiento por separado de distintos hechos que, definidores de un delito continuado, pudiendo haber sido objeto de enjuiciamiento en una causa, sin embargo se enjuician en otra distinta.

En cuanto a lo primero, nada más que añadir a lo dicho en el fundamento anterior, al que nos remitimos sobre las razones por las que, precisamente por variación de circunstancias, no se puede poner reproche a lo que en un momento dio lugar a la acumulación de procedimientos y en otro a que se dejara sin efecto.

En lo que al impacto que en los derechos del acusado podría tener el dejar sin efecto la acumulación, lo enfoca la defensa desde la ponderación que debiera hacerse entre derechos que entran en colisión; por un lado, el derecho a la imposición de una pena justa, proporcionada y conforme a los parámetros legales del art. 74 CP, y, por otro, a la celeridad del procedimiento o la evitación de dilaciones indebidas, ejercicio de ponderación que se deberá hacer bajo la consideración del principio in dubio pro reo, entendido éste en el sentido, no como un criterio interpretativo de la prueba, sino como principio inspirador de todo el procedimiento penal, que ha de tener como efecto que en las decisiones judiciales se tenga en cuenta como factor de interpretación el elemento más favorable para el reo, que vuelve a poner en relación con esa mención que hacía el auto de acumulación de 4 de febrero, de que sería más favorable el enjuiciamiento de todos los hechos en una sola causa y no en dos.

El planteamiento vuelve a caer por su base, desde el momento que ya se han expuesto las razones por las cuales nos parece correcta la decisión de dejar sin efecto la acumulación; y en lo que a la idea recogida en el auto de 4 de febrero de 2020, de ser más beneficioso el enjuiciamiento en una causa que entonces se dio como razón, no nos parece válido, cuando, como venimos diciendo desde el primer fundamento, hay mecanismos para paliar, incluso desactivar, las perjudiciales consecuencias punitivas que pudieran derivar de un enjuiciamiento en varias.

La sentencia recurrida da respuesta a esta cuestión, que fue esgrimida con ocasión del recurso de apelación con iguales argumentos que los que se exponen, ahora, en casación; no es cuestión de reiterar todos ellos, porque se comparten y solo nos detendremos en alguno de ellos, que precisa de mayor atención, y que guarda relación con la queja en que se alega vulneración del principio de proporcionalidad de la pena, consecuencia de la posibilidad de sufrir una doble condena penal, por hechos que, enjuiciados en un solo proceso, solo darían lugar a una, y para ello acudiremos a una doctrina desarrollada por la Sala en torno a ese principio de proporcionalidad, que nos permitirá rechazar la queja que, por vulneración del mismo, se hace en el motivo.

La respuesta que da la sentencia recurrida a la cuestión es diciendo que existen mecanismos correctores por la vía del art. 988 LECrim. para hacer frente a ese efecto desfavorable, lo que es cierto. Ahora bien, junto a esta alternativa, la jurisprudencia ha ido construyendo otra, con apoyo legal, que viene siendo de aplicación para hacer frente a las complejas situaciones que se pueden presentar en casos de delitos continuados, así como en los conocidos como de estructura típica global, y esa respuesta la encontramos en STSs, como la 654/2020, de 2 de diciembre de 2020, en la que, ante situaciones como la que pudiera darse en el caso que nos ocupa, de celebración de distintos juicios por hechos que pudieran haberse enjuiciado en uno solo por formar parte de una misma continuidad delictiva, decíamos como sigue:

"En respuesta a supuestos similares, lo apuntábamos así en la STS 442/2019, de 2 de octubre, la jurisprudencia de esta Sala ha puesto el foco en el principio de proporcionalidad de la pena. La cuestión radica en determinar las consecuencias penológicas que tiene la intervención en un hecho delictivo calificado de continuado, cuando por hechos similares ya ha recaído condena por el mismo delito, de manera que de haberse tramitado conjuntamente, se hubiera dictado una única sentencia que daría respuesta a todos los hechos unificados en la continuidad delictiva. Surge la necesidad de introducir una corrección penológica que conduzca a la regla de proporcionalidad en la imposición de la pena legalmente prevista y así evitar el exceso en que puede desembocar la doble pena impuesta en ambos enjuiciamientos.

Y han sido dos los mecanismos indiferentemente empleados por la Sala para la adecuación proporcionada del reproche a la norma punitiva: que en la segunda sentencia se descuente la pena impuesta en la primera ( SSTS 500/2004, de 20 de abril; 625/2015, de 22 de diciembre; o en la 102 /2017, de 20 de febrero, citada por la Fiscal al impugnar el recurso); o, evitar que las penas impuestas en las sentencias condenatorias superen, en su conjunto, el marco penal correspondiente al hecho delictivo ( SSTS 1074/2004, de 18 de octubre; 1395/2005, de 23 de noviembre; o 849/2013, de 12 de noviembre).

En todo caso, es el principio de proporcionalidad punitiva que justifica la revisión de la sanción, el que ha de servir de referencia para evaluar qué mecanismo corrector es el más adecuado para ajustar la pena a la antijuricidad y culpabilidad apreciable conforme a las circunstancias del caso. Siempre con el techo que supone el marco previsto por el legislador penal. En el caso que ahora se somete a nuestra consideración, la decisión que adoptemos se encuentra mediatizada por la calificación jurídica por la que nos decantemos, lo que necesariamente nos proyecta sobre el tercero de los motivos de recurso, que cuestiona la aplicación del artículo 74 CP".

De hecho, en esta misma sentencia, esta Sala Segunda, como consecuencia de aplicar ese principio de proporcionalidad junto con el mecanismo de descuento de pena, y sentado que la máxima pena no podía superar la máxima legal, redujo la de 5 años de prisión que venía de la instancia a la de 4 años.

Procede, pues, la desestimación del motivo.

TERCERO.- Tercer motivo: "por infracción de ley, al amparo del nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por considerar que se ha infringido un precepto penal de carácter sustantivo y normas jurídicas de igual carácter".

Coincide literalmente el motivo, en su desarrollo, con el desplegado en el cuarto motivo del previo recurso de apelación, que obtuvo cumplida respuesta en los fundamentos octavo y noveno de la sentencia recurrida, con argumentos que compartimos.

Al tratarse de un motivo de casación por error iuris, del art. 849.1º LECrim. , obliga, necesariamente, a atenerse al más absoluto respeto a los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, y aunque así lo comienza recordando el recurrente en el motivo, luego, sin embargo, desarrolla un discurso con el que trata de ir desmontado o interpretando a su conveniencia los elementos básicos para subsumir el delito de estafa por el que ha sido condenado.

Sin perjuicio de remitirnos a esos hechos probados, transcritos en el antecedente primero de la presente sentencia, nos detenemos, ahora, en sus aspectos más significativos, de cara al juicio de subsunción.

En ese relato histórico hay que diferenciar dos momentos, lo que no hace el recurrente con la nitidez que debiera; uno primero, en que se relata el inicio de la actividad negocial del condenado, a la que, aunque, en sí misma, no se la ponga reproche, sin embargo no cabe ignorar la importancia que tiene en la conformación de los hechos definidores del delito de estafa, en la medida que es el instrumento a través del cual va ganando confianza en unos inversores, que, precisamente, en base a esa confianza, siguen realizando inversiones en unos momentos posteriores en los que el condenado es consciente de que no va a dedicar a ello las cantidades recibidas. Así se relata en los hechos probados:

"Durante años el acusado dedicó las cantidades recibidas a inversiones que le permitieron abonar los intereses prometidos a alguno de sus clientes, mientras que a otros no llegaba a abonarlos puesto que se convenía incorporarlos como principal a la suma invertida. Sin embargo, a partir de finales de 2014 o principios de 2015, el acusado, para captar las referidas cantidades o para no restituir las debidas a sus clientes, movido por un ánimo de ilícito enriquecimiento, aseguró mendazmente a los querellantes que disponía de la posibilidad de aplicar dichas sumas a proporcionar liquidez a un gran inversor, titular de un bono de la entidad BANKINTER, S.A. de varios millones de euros, que el inversor no podía vender anticipadamente sin pérdidas, por lo que, a su vencimiento previsto para finales de 2015, les restituiría la suma invertida con un interés, garantizado por la existencia del citado inversor y del mencionado bono, en realidad inexistentes.

Los querellantes entregaron las sumas a las que se hará posterior referencia en la creencia de que habría de ser invertidas conforme les aseguraba el acusado, movidos por confianza derivada de una larga relación personal y profesional con él, así como por la apariencia generada por su condición de agente de BANKINTER, S.A. conforme a la cual las operaciones aparentaban estar respaldadas por dicha entidad".

Y más adelante continúan:

"El acusado no destinó las sumas así recibidas a la operación prometida, en realidad inexistente, y las aplicó a fines distintos no acreditados, no restituyendo a los querellantes el principal recibido y no abonando los intereses pactados. Los efectos entregados por el acusado han resultado impagados".

No obstante el anterior relato, se mantiene en el motivo que no existe el engaño característico del delito de estafa, porque considera que la propia sentencia de instancia entra en una contradicción consigo misma, pues, partiendo de que las sumas entregadas al acusado lo fueron con anterioridad a la operación fraudulenta, en virtud de acuerdos lícitos, sigue sin explicarse cómo es posible sostener que nos encontremos ante un delito de estafa, a pesar de haber obtenido respuesta a esta pregunta en la sentencia recurrida, que podemos resumir de la siguiente manera: en la medida que había ganado esa confianza cuando operaba antes de cometer la estafa, sigue aprovechándose de ella cuando pasa a desarrollar su actividad ilícita, que la oculta a los inversores, y así lo explica la sentencia recurrida en su fundamento noveno:

"Engaño bastante, que fue posible dada la larga trayectoria profesional del acusado, la dilatada relación profesional y personal que mantenía con los perjudicados a lo largo de la cual, siempre había gestionado satisfactoriamente sus inversiones, entendiendo estas últimas que estaba respaldado por la entidad Bankinter, ante el marco en el que se producían las operaciones, dada la condición del acusado de agente autorizado de dicha entidad, y el que se realizaban en una sede que se anunciaba con el rotulo de agencia de la misma, ofreciéndoles además la posibilidad de una inversión verosímil. Sin que se aprecie confusión alguna en la sentencia, que como hemos expuesto delimita con claridad como en un principio y durante años el acusado dedicó las cantidades de dinero que recibía a inversiones que le permitieron a abonar los intereses prometidos o incorporarlos como principal a la suma invertida, siendo a partir de las fechas que refiere, cuando para captar cantidades que concreta o para no restituir las debidas, despliega la actuación engañosa descrita. Reconduciendo el fraude a partir de dicho ofrecimiento, que provocó la aportación de nuevas cantidades en unos casos y en otros la novación de los créditos concertados con el acusado".

Esta consideración es fiel reflejo de una doctrina de esta Sala, que encontramos en una reiterada jurisprudencia, de la que es muestra lo que decíamos en la STS 627/2023 de 19 de julio de 2023, en la que se puede leer lo siguiente, en relación con el delito de estafa:

"Es decir, que debe exigirse un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose este como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo "subsequens", sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

En definitiva, esta Sala ha considerado que el engaño consiste en afirmar como verdadero algo que no lo es o en ocultar circunstancias relevantes para la decisión del perjudicado. Además la Sala ha establecido en múltiples precedentes que configura el engaño típico la afirmación del propósito de cumplir las obligaciones que se asumen, cuando el autor sabe desde el primer momento que eso no será posible. En ocasiones -precisa la STS. 1341/2005 de 18.11- se designa a esta hipótesis como "negocio criminalizado", terminología que no es la más recomendable, pues todo negocio jurídico en el que se logra mediante engaño una disposición patrimonial del sujeto pasivo es constitutivo del delito de estafa. Dicho de otra manera la Ley penal no criminaliza en el tipo penal de la estafa ningún negocio jurídico, sino un delito".

Así las cosas, es indudable que el engaño, basado en esa confianza que se defrauda y que concurre en el momento en que disponen de sus cantidades los perjudicados, es el instrumento para que así lo hagan, y toda esa operativa la lleva a cabo el condenado guiado de un evidente ánimo de lucro, como así se declara probado, con la mención a que actuó "movido por un ánimo de ilícito enriquecimiento", lo que, por otra parte, fluye con naturalidad de la lectura íntegra de todo el relato histórico, y lo resume con acierto el M.F. en el párrafo de respuesta a este motivo, en que explica que, "puesto que el recurrente engañó a sus clientes para recibir importantes cantidades de dinero que incorporó a su patrimonio sin intención ni posibilidad alguna de restituirlas y efectivamente, no las restituyó pues todos los efectos y garantías entregados resultaron impagados o fallidos, en ánimo de enriquecerse ilícitamente se desprende de su comportamiento sin necesidad de mayor argumentación".

A partir de lo dicho, las demás alegaciones que se hacen en el recurso sobre la motivación que pudo guiar al condenado en las operaciones que realizó, resulta indiferente en orden a la definición del delito de estafa, porque, cualquiera que fuera el móvil de su actuación, no elimina el dolo de su autor, definido por la conciencia de lo que realiza y la voluntad de realizarlo, y estos elementos, por lo expuesto, no cabe duda que concurrieron cuando perpetró ese delito de estafa por el que viene condenado.

Procede, pues, la desestimación del motivo.

CUARTO.- Cuarto motivo: "por infracción de ley, al amparo den nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por considerar que se ha infringido precepto penal de carácter sustantivo y normas jurídicas de igual carácter. Concretamente, por falta de aplicación del art. 21.6º CP".

Vuelve a ser cuestión planteada con ocasión del previo recurso de apelación, que la rechazó, confirmando la decisión del tribunal provincial, que en la instancia consideró que no era de aplicación, porque, centrada en el lapso de tiempo al que atribuye la dilación el recurrente, que es el transcurrido desde que las actuaciones se reciben en la Sección de la Audiencia, el 2 de octubre de 2019 y la fecha de celebración del juicio junio de 2021, entendió que no era suficiente para su apreciación, pues ese periodo estuvo dedicado a resolver la cuestión previa planteada por la defensa sobre la acumulación, y ella misma argumentó en su informe que la dilación no se habría producido en fase de instrucción.

En este sentido, en el motivo se indica que lo argumentado por el recurrente es que la dilación se considera indebida por el tiempo transcurrido desde que se formuló escrito de defensa en noviembre de 2018, hasta el definitivo enjuiciamiento de la causa, en junio de 2021, por lo tanto 2 años y 6 meses. Se vuelve a repetir el planteamiento, y es por ello por lo que resulta inviable la apreciación la atenuante, no ya porque no se pueda hablar de un excesivo periodo de tiempo, sino porque la dilación, que se debió a la realización de unas actuaciones procesales de obligado cumplimiento, no se puede considerar, por ello, indebida.

En esto se resume el argumento que tanto la sentencia de instancia, como la de apelación dan, y, por ello, no podemos compartir el alegato que frente a él opone el recurrente, en que dice que "resulta tan antijurídico que la Sentencia recurrida impute la demora de más de dos años para el enjuiciamiento a esta parte", pues no es eso lo que cabe extraer de su consideración, sino que lo que con ello se indica es que esa demora, se deba a quien se deba, no es injustificada, sino que responde a la práctica de una actividad procesal legítima a instancia de la propia parte, por más que no fuera estimada, que, por definición, impide la aplicación de una atenuante que tiene su base en todo lo contrario a un devenir regular del procedimiento.

Procede, pues, la desestimación del motivo.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 901 LECrim. , procede condenar al recurrente pago de las costas habidas con ocasión de su recurso, incluidas las de la acusación particular.