Sentencia Penal 534/2023 Audiencia Provincial Penal de Illes Balears nº 2, Rec. 134/2022 de 21 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Cuestión Previa

En el acto del juicio oral la defensa planteó como cuestión previa que, habiendo sido informados de los problemas técnicos para establecer conexión con la testigo propuesta por la defensa, doña Micaela, se verificase si era posible o no su práctica, y en el caso de que no fuera posible, interesaba la suspensión de la vista por entender que era un testigo fundamental para el correcto ejercicio del derecho de defensa del acusado.

El Ministerio Fiscal se opuso a la suspensión, al entender que el juicio ya había sido suspendido en dos ocasiones, alargándose demasiado siendo una causa con preso. Sostuvo que tampoco se había puesto de manifiesto el contenido fundamental de dicho testimonio, sin que tampoco creyera que se fuera a solventar el problema por suspender el juicio, a la vista de las dificultades que habría presentado la testigo para declarar en juicio.

En el trámite de resolución de dicha cuestión previa, la testigo propuso vía correo electrónico, testificar vía correo electrónico o vía WhatsApp.

A la vista de estas manifestaciones, la Sala desestimó la petición de suspensión y dejó sin efecto la testifical de Micaela por entender que era imposible su práctica.

En primer lugar, porque no podía admitirse la testifical vía correo ni Whatsapp, pues su práctica no estaría presidida por la inmediación ni podría acreditarse la identidad de su persona.

En segundo lugar, porque al estar en Colombia la Sala no disponía de medios coercitivos para hacerla venir a juicio.

La Sala habría hecho todo lo posible para citar a la testigo y que fuera posible su práctica vía videoconferencia; tal y como consta en las actuaciones, la Sala se habría puesto en contacto con la testigo en numerosas ocasiones, a fin de informarle de que el juicio tendría lugar en el día y la hora fijados y que debía comparecer con los medios que se le ofrecían, habiendo confirmado en los distintos correos electrónicos intercambiados, su asistencia, incluido en el propio día del Juicio; de ello se ha dejado constancia en la diligencia de constancia de fecha 21 de noviembre de 2023. Siendo que al inicio del juicio la testigo solicitó declarar por WhatsApp, cuestión de la que se dio traslado a las partes; y que no fue estimada, la prueba se dejó sin efecto; sin que la testigo entrase en la videoconferencia que se le había remitido para declarar en ningún momento.

También se intentó en los días previos por la Auxilio de la Sala hacer pruebas de conexión con la testigo, siendo el resultado negativo.

Además, a mayor abundamiento, se ha valorado por la Sala el hecho de que al ser Micaela, quien aparece como remitente de los paquetes, su comparecencia en calidad de testigo sería incompatible con su posible condición de investigada como presunta autora de un delito contra la salud pública, en la modalidad de tráfico de drogas.

Así, nos encontramos con una persona que aparece como remitente de un paquete que contenía gran cantidad de sustancias estupefacientes, lo que constituye un indicio relevante de su posible participación en el delito. Esta circunstancia hace que resulte incompatible su declaración como testigo, ya que, con la información disponible, la única condición con la que podría haber accedido en el procedimiento es como investigada asistida de letrada y con el resto de las garantías previstas en el artículo 775 Lecr. Sin embargo, el acusado no lo solicitó en instrucción. Tampoco impugnó el auto de transformación en procedimiento abreviado.

Por todo ello, entendemos que, aun si se hubiese podido practicar su declaración, la Sala, una vez conocida la relación de la testigo con los hechos investigados, tendría que haber terminado poniendo fin a la declaración, elemento que refuerza la decisión de la suspensión.

Lo mismo sucedió respecto del testigo Abilio, con quien no se pudo contactar puesto que, a pesar de estar debidamente citado, tal y como consta en las actuaciones, puesto que, a pesar de que la Sala se puso en contacto vía correo electrónico con él para citarle el día y hora del juicio, y confirmar él su asistencia, no se conectó a la videoconferencia para comparecer en ningún momento. También se le llamó por teléfono sin haber podido contactar con él.

La defensa solicitó la suspensión por entender que su práctica era fundamental. El Ministerio Fiscal se opuso a la solicitud de suspensión interesada, por los mismos motivos que en el caso de la testigo Micaela, añadiendo que ni siquiera era posible conocer su identidad real, más allá de los documentos de los envíos y de las manifestaciones que se habían hecho por correo electrónico. Sostuvo que la suspensión no iba a permitir que comparecieran en algún momento.

La Sala denegó la suspensión interesada, porque como ya se había informado y consta en las actuaciones, Abilio no había comparecido a pesar de todas las actuaciones realizadas por la Sala para que lo hiciera, sin contar con medios coercitivos para hacerle comparecer, al estar en Colombia. Tampoco consta ningún tipo de documentación identificativa de los mismos.

Además, se ha valorado por la Sala el hecho de que al aparecer Abilio como remitente de los paquetes, su comparecencia en calidad de testigo sería incompatible con su posible condición de investigado como presunto autor de un delito contra la salud pública, en la modalidad de tráfico de drogas.

Por último, debe tenerse en cuenta que el acusado se encontraba privado de libertad por esta causa y no procedía acordar una suspensión, que alargaba el procedimiento y que tampoco garantizaba que efectivamente en el nuevo señalamiento pudieran tener lugar ambas testificales, ya que habiendo sido ambos testigos citados por la Sala, tal y como consta en las actuaciones, y habiendo contestado ambos testigos que comparecerían el día y la hora señalada vía videoconferencia, finalmente, en el día y hora señalados, Micaela interesó testificar vía WhastApp, lo que se denegó, sin que fuera posible que la misma compareciera vía videoconferencia y sin que existieran medidas coercitivas para hacerla comparecer, y Abilio ni siquiera se puso en contacto ese día con la Sala, sin que existieran tampoco con él medios coercitivos para hacerlo testificar.

SEGUNDO .- De la prueba practicada

La precedente declaración de hechos probados se sustenta en la prueba practicada en juicio oral, producida bajo los principios de inmediación, oralidad, publicidad, concentración, contradicción efectiva, igualdad de partes y asistencia letrada, valorada toda ella en atención a las pautas del artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En el acto del juicio oral se renunció a la práctica de la testifical de Marino, la testifical del Agente de Vigilancia Aduanera NUM003, NUM001 y la del NUM002.

Se ha practicado la siguiente actividad probatoria, por el siguiente orden que, pese a lo acordado al inicio del juicio oral a instancias de parte, se vio ligeramente alterado por razones organizativas, con aquiescencia de todas las partes, y cuyo resultado obra en la grabación del plenario celebrado el 10 de noviembre de 2023:

1. Interrogatorio del acusado.

2. Testifical: Agente-Instructor de Vigilancia Aduanera NUM009.

3. Testifical: Agente de Vigilancia Aduanera NUM010.

4. Testifical: Agente de Vigilancia Aduanera NUM011.

5. Testifical: Agente de Vigilancia Aduanera NUM012.

6. Pericial: Facultativo del Servicio de Química y Drogas 24. NUM013

7. Pericial: Jefe de Inspección Farmacéutica NUM014

8. Documental: Lectura de todos los folios de la causa y en especial:

1. Acontecimiento 1, 6, 8, 29, 89, 90, 91, 92, 93, 94, 95, 96, 97, 98, 99, 100, 101, 102, 103, 104, 129, 146, 173 y 213.

2. De la subcarpeta del Juzgado de Instrucción 1 de Palma:

a. Acta de apertura de los paquetes.

3. De la subcarpeta del Juzgado de Instrucción 4 de Palma:

a. Oficio de Vigilancia Aduanera de 22 de febrero de 2022.

4. De la subcarpeta del Juzgado de Instrucción 2 de Manacor:

a. Acta de entrada y registro de 19 de febrero de 2022.

b. Atestado Policial y sus anexos y análisis periciales.

TERCERO.- Valoración de la prueba.

Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 del Código Penal, en relación con el art. 369.1.5º CP, con aplicación de lo dispuesto en los arts. 16 y 62 del Código Penal, tipo delictivo que se integra por la realización ilegítima de actos de cultivo, elaboración o tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o por cualesquiera otros actos en virtud de los cuales se promueva, favorezca o facilite su consumo ilegal, o por su posesión para tales fines, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro y de riesgo, abstracto o concreto, que por atacar a la salud colectiva y pública se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone para la misma aunque sustancial y materialmente no llegase a producir la realidad del daño.

El tipo requiere la concurrencia tanto del elemento objetivo, que el objeto de la posesión, en nuestro caso, sea una droga tóxica, estupefaciente o sustancia psicotrópica; y en segundo lugar, un elemento subjetivo o tendencial, relativo a la voluntad o intencionalidad del sujeto activo de entregar a terceros esa sustancia previamente poseída, o en todo caso, conocimiento el contenido del paquete, en este caso.

La sustancia aprehendida, conforme al resultado del análisis elaborado por el Laboratorio de Análisis de Estupefacientes del área de Sanidad y Política Social de la Delegación del Gobierno de las Islas Baleares (acontecimiento 173 de la carpeta Juzgado de Instrucción número 2 de Palma de Mallorca) y el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses Departamento de Barcelona (acontecimiento 117 de la carpeta de la Audiencia Provincial), es cocaína, sustancia gravemente perjudicial para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención única de 30 de Marzo de 1.961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de Febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de Marzo de 1.972, ratificado por España el 4 de Enero de 1.977. Finalmente fue plasmado en la Convención única de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de Marzo de 1.981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el BOE. conforme dispone el art. 1 n° 5 del Titulo Preliminar del Código Civil, y el art. 96 n° 1 de la Constitución.

La participación en la recepción del envío con ulterior finalidad de tráfico, como ha expuesto reiteradamente el Tribunal Supremo, puede acreditarse, bien de modo directo, o bien inferirse merced a pruebas indirectas, o indiciarias, acreditamiento más intelectivo que real, sobre la base de la existencia de un conjunto de indicios convergentes en su significación última, permitiendo llegar, a través de los mismos, a conclusiones coincidentes a merced de un raciocinio basado o inspirado en dictados de lógica, y en normas experienciales, y en su caso, en principios científicos. Es preciso, en estos casos, que entre los hechos probados y los que se trata de acreditar se de un enlace preciso y directo según los criterios del saber humano.

Esta clase de prueba indirecta cobra importancia en delitos como el ahora enjuiciado, en los que la tenencia de la droga preordenada al tráfico descansa en un elemento subjetivo o intencionalidad, inaprehensible como tal, por los sentidos, cuya conclusión pues, ha de derivar de la valoración de los hechos externos objetivos y directamente comprobados ( SSTS 11 julio 1986, 20 enero y 18 julio 1988, 3 febrero 1989, 21 noviembre 1990, entre otras).

Y ya en sede de lo prevenido en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ninguna duda puede ofrecer que la prueba testifical, documental y pericial, amén de la sustancia y objetos intervenidos, adveran netamente tanto la comisión de un delito contra la salud pública antes definido como la autoría del mismo por parte del acusado.

Así ha resultado acreditado que 4 los paquetes con número NUM004, NUM005, NUM006 y NUM007, intervenidos con fecha 17 de febrero de 2022 por la Unidad Operativa de Vigilancia Aduanera de Barcelona, Aeropuerto-El Prat, los cuales portaban 200 paquetes de café comercial de 500 gramos de peso neto etiquetados como Café tradicional de Buesaco, contenían en realidad 99.862,67 gramos de cocaína con una riqueza del 7,24 %, de acuerdo con el Expediente NUM015 de fecha 25 de febrero de 2022 del Laboratorio de Análisis de Estupefacientes, con una valoración en el mercado ilícito de 947.451,858 euros (acontecimiento 173 de la carpeta Juzgado de Instrucción número 2 de Palma de Mallorca). Los paquetes procedían de Colombia y tenían como remitentes a Micaela y Abilio; y como destinario a Gerardo, CALLE000 número NUM008 (acontecimiento 1 de la carpeta Juzgado de Instrucción número 2 de Palma de Mallorca).

Dichos paquetes se entregaron vía entrega vigilada, autorizada por Auto de 17 de febrero de 2022 del Juzgado de Instrucción 11 de Palma de Mallorca, en funciones de guardia, en el que también se autorizaba la sustitución de la sustancia estupefaciente por otra mercancía de similar peso y características (acontecimiento 6 de la carpeta Juzgado de Instrucción número 2 de Palma de Mallorca). La sustitución tuvo lugar en Mallorca, en fecha 19 de febrero de 2022, en el Juzgado de Instrucción nº 1 de Palma de Mallorca; y así ratificada por la testifical de los Agentes NUM009 y NUM010, quienes corroboran que después de que el contenido de las cajas diera positivo en el narcotex realizado en Barcelona, fueron trasladadas a Mallorca, donde se hizo la sustitución por cemento; a continuación se entregó a FedeX para que diera de alta el envío y se procediera a la entrega a su destinatario, el acusado Gerardo.

El día 22 de febrero de 2022, se procedió a la entrega vigilada de los paquetes intervenidos, con número NUM004, NUM005, NUM006 y NUM007 a Gerardo, que fue recogiéndolos e introduciéndolos en su domicilio sito en la CALLE000, NUM008, procediendo inmediatamente a su detención, y procediéndose a la entrada y registro de su vivienda, a las 18.25 horas, de acuerdo con el Acta de entrada y registro (Acontecimiento 2 del Rollo de Sala), actuación ratificada por la testifical de los Agentes NUM010, NUM011 y NUM012, que formaron parte de la operación de entrega vigilada, detención y registro.

Es cierto que no existe prueba directa de cargo sobre la participación del acusado en los hechos objeto de enjuiciamiento. Sin embargo, existen pluralidad de indicios periféricos, interrelacionados entre sí y acreditados por prueba de carácter directo, que de forma racional y lógica, y conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, permiten a este Tribunal llegar a la conclusión plasmada en el apartado de hechos probados de la presente resolución, indicios tales como:

La defensa del acusado se basa en negar que Gerardo conociera que los paquetes intervenidos contenían cocaína. Sostiene el acusado que su deseo era emprender como autónomo en la comercialización de café de Colombia.

Sostiene el acusado que como él se dedicaba a la náutica, quería vender café en este sector, a los capitanes de los yates, para consumo de la tripulación de los barcos, por ello empezó a traer café de Colombia marca Altos de Santa Clara, en colaboración con una tal Encarnacion, y empezó a dar a probar el café a sus amigos y a los capitanes de los barcos, quienes le pidieron más variedad. El acusado realiza una enumeración de las personas a las que les habría dado estas muestras; a un tal Melchor, a otro tal Raimundo que estaba navegando, a otros tripulantes y a amigos ingleses, sin embargo no propone a ninguno de ellos como testigos al objeto de corroborar que efectivamente estaba iniciándose en la comercialización de café y les había dado muestras, ni tampoco da nombres de personas concretas a las que identificar, sino que realiza una enumeración genérica, "a tripulantes", a "amigos ingleses", y explica que ninguno viene a declarar porque todos ellos están navegando, explicación que resulta inverosímil.

El acusado relata que como a los amigos a los que les suministró el café les pareció muy dulzón, decidió pedir otras variedades con otros proveedores.

Resulta contradictorio, respecto a lo declarado ante el Juzgado de Instrucción número 2 de Manacor, donde manifiesta que quería vender el café a cafeterías y a bares no tanto (minuto 00.03.00 a 00.03.40), que en el plenario manifieste que quería comercializarlo con los tripulantes de los barcos; ante esta contradicción explica que una vez dio a probar el café a sus amigos de la náutica y que lo vieran dulzón, decidió venderlo también a bares, sin embargo tampoco concreta ninguna operación con ningún bar que acredite dicha versión, manifestando que un día hizo dos visitas a dos bares, con unos amigos que conocían a los del bar, no concreta con que amigos fue, los bares a los que acudió eran un tal Latte Macchiato y otro que no recuerda cómo se llamaba, en los que habló con un tal Diego y una tal Celestina, a los que no identifica de forma más concreta y cuya testifical no solicita; y les llevó café para que lo probaran, sin concretar nunca con ellos ningún negocio, ni precios, ni nada, fue una simple visita. El acusado refiere que cuando hablaba de distribuir café en la náutica, se refería también a los bares de la náutica, sin embargo, tampoco identifica a ninguna persona de dicho sector con el que hablara para corroborar su versión, de hecho, niega que llegara a hacerlo nunca.

El acusado relata que había una feria náutica, a la que quería llevar el café que importase para ofrecerlo después en la náutica, sin embargo, relata que no tenía ningún puesto en la feria donde venderlo, sino que un amigo suyo, un tal Felipe, cuyo apellido no conoce, ni identifica de forma más concreta, le dijo que si le gustaba su café, le ayudaría a venderlo, tampoco le presenta como testigo para corroborar esta versión.

También relata que habló con un tal Florian, para que le explicara la normativa técnica de las características que debía tener el almacén donde guardar el café y unos amigos, a los que se refiere de forma genérica, le iban a ayudar con la preparación de un almacén, pero que no tuvo tiempo de hacerlo porque le detuvieron antes; cuestión que tampoco se presenta lógica, puesto que habría encargado, por lo menos en el envío que le fue interceptado, 100 kg de café para comercializar, sin tener siquiera un almacén adecuado para guardarlo.

De la exposición realizada se extrae que la declaración del acusado se presenta inconsistente y llena de vaguedades e inconcreciones, no resultando una declaración espontánea y sin contradicciones; así se va realizando un relato superfluo, rico en detalles periféricos sobre la comercialización de café en abstracto, sin llegar a dar datos que permitan concretar los elementos relevantes sobre los que se le preguntan y dirigidos a acreditar que efectivamente quería emprender como autónomo, sin aportar tampoco ningún elemento objetivo que permita corroborar que su voluntad era la de comercializar con café, no presenta ni identifica a las personas a las que dio a probar el café, ni las cafeterías a las que quería venderles el café, no plantea cuál era su plan de negocio y comercialización o los beneficios de importar el café desde Colombia, sino que se limita a realizar un relato que se presenta vacío de contenido.

También resulta ilógico la explicación que realiza de que no ha podido traer testigos porque tenían miedo de declarar delante de un Tribunal.

Resulta también paradójico que no supiera con quien hablaba en Colombia para adquirir café. El acusado relata que cuando decide traer café colombiano a España, empieza el negocio con una tal Encarnacion, con la que llega hasta a diseñar las bolsas de café; una vez tenían el café y las bolsas de empaquetado, Encarnacion se puso en contacto con Abilio, que es un agente aduanero, para remitir el café a España. Encarnacion, es la que le pone en contacto con Abilio. Resulta ilógico que tampoco proponga a Encarnacion como testigo, siendo la persona con la que inició el emprendimiento de importar café y la que le pone en contacto con la persona que aparece como remitente de los envíos intervenidos y que contenían no café, sino cocaína.

El acusado sostiene que habló con el tal Abilio de traer nuevas variedades de café, y Abilio, con esta finalidad, se puso en contacto con Micaela. Abilio era el encargado de remitir el café, pero no era el propietario del café, era un intermediario. Se presenta contradictorio el hecho de que, habiendo presentado tanto interés por seleccionar el café a importar con su amiga Encarnacion, diseñando incluso el packaging, en un segundo momento, cuando quiere traer nuevas variedades, delegue en la figura de Abilio, al que no conocía más que por haber actuado en los envíos anteriores como intermediario, para que eligiera a los nuevos proveedores y gestionara todo; haciendo un pedido muy grande, de 100 kilos de café, con la idea de que si le gustaba pediría más. Resulta sorprendente que se haga un pedido para dar muestras de 100 kilos, sin conocer siquiera quien es su proveedor y si le va a gustar la marca.

Se muestra como un indicio más el hecho de que el acusado pidiera 100 kilos de café para muestras, siendo más llamativo, dado el riesgo económico que supone, si se tienen en cuenta los ingresos del acusado, que de acuerdo con las nóminas presentadas (acontecimiento 104 de la carpeta del Juzgado de Instrucción 2 de Palma de Mallorca) serían de 600 euros al mes, unido a que los ahorros del acusado, según manifiesta rondaban los 3.000 euros, y que cada operación que realizaba de importación tenía un coste para él de 200/300 euros.

Tampoco resulta lógico que si el pedido intervenido se hacía para probar las nuevas variedades de café, se hiciera otro después, sin haber llegado siquiera el envío previo; así, si bien debido al principio acusatorio, por no ser un hecho recogido en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, no puede enjuiciarse por el mismo al acusado, sí que puede valorarse como un indicio más de que el acusado sabía que lo que lo que iba a recibir no era café, sino cocaína, y que su negocio no sería la venta del café si no la de la cocaína; y ello porque el 24 de febrero de 2022, la Unidad Local de Análisis de Riesgo de la Aduana del Aeropuerto de Barcelona- El Prat, interceptó un nuevo envío nº NUM016, de 28 kg, con Micaela y Abilio como remitente y a Gerardo como destinatario (acontecimiento 146 de la carpeta del Juzgado de Instrucción 2 de Palma de Mallorca). El 15 de marzo de 2022 el Juzgado de Instrucción número 2 de Palma de Mallorca, autorizó el traslado del paquete desde Barcelona a las dependencias de dicha Unidad en Palma de Mallorca para su apertura en presencia judicial, (acontecimiento 108 de la carpeta del Juzgado de Instrucción 2 de Palma de Mallorca). La apertura tuvo lugar el 28 de marzo de 2022 (acontecimiento 122 de la carpeta del Juzgado de Instrucción 2 de Palma de Mallorca), encontrándose en el interior, 57 paquetes de café: de la marca Buesaco 27 paquetes de 500 gramos, de la marca Quindio 20 paquetes de 500 gramos y de la marca Coffe de Fanny 10 paquetes de 340 gramos. Se procedió al análisis de las sustancias contenidas en uno de los paquetes y dió positivo en cocaína. De las muestras remitidas de los tres paquetes que había dentro del envío al Laboratorio de Análisis de Estupefacientes de la Delegación del Gobierno de las Islas Baleares, resultó un Dictamen con número de Expediente NUM017 en el que se recogía que el paquete de 27 paquetes de 500 gramos de café marca Buesaco, daba positivo en cocaína, resultando 13.557,996 gramos de cocaína con una pureza de 7,22%. Los paquetes de café Coffe de Fanny y Quindio dieron negativo (acontecimiento 3 del Expediente administrativo NUM018), positivo que también arrojó el análisis elaborado por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses del Departamento de Barcelona, Expediente NUM019 (acontecimiento 122 de la carpeta de la Audiencia Provincial).

Es decir, que Gerardo no solo estaría recibiendo un envío de supuesto café para comercializar, sino dos, el segundo de ellos intervenido con posterioridad a su detención, lo que aporta más indicios para concluir que Gerardo conocía que le remitían cocaína.

En su casa, con ocasión de la entrada y registro también se encontraron otros cuatro paquetes de café de la marca Altos de Santa Clara, que arrojaron un resultado negativo en sustancias estupefacientes, de acuerdo con el análisis del Laboratorio de Análisis de Estupefacientes de la Delegación del Gobierno de las Islas Baleares (acontecimiento 3 del Expediente administrativo NUM020) y el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses del Departamento de Barcelona, Expediente NUM021 (Acontecimiento 107 de la carpeta de la Audiencia Provincial).

La documental presentada por la defensa no es capaz de desvirtuar la prueba indiciaria analizada puesto que se trata de un compendio de documentación que viene a acreditar que estaba al día con la Seguridad Social (acontecimiento 90 de la carpeta del Juzgado de Instrucción 2 de Palma), que tenía su domicilio fiscal en la CALLE000 NUM008 de Sant Joan, en las Islas Baleares y estaba dado de alto en el Registro de operadores intracomunitarios (acontecimiento 91), que estaba al corriente con sus obligaciones tributarias (acontecimiento 92), su declaración de la renta (acontecimiento 93, 94 y 95), su alta como operador intracomunitario (acontecimiento 96 y 97), que estuvo enviándose correos con una tal Reyes y una tal Rosa para que le asesorara en materia aduanera y de importación (acontecimiento 98), que obtuvo autorización de despacho aduanero (acontecimiento 99 y 101), las facturas del despacho (acontecimiento 100), el acuerdo al que llegó con el sacerdote de su parroquia para no pagar alquiler (acontecimiento 102), su contrato de trabajo (acontecimiento 103) y su nómina (acontecimiento 104).

Toda esta información serviría para acreditar que Gerardo quería informarse y cumplir con los requisitos exigidos para poder importar café de Colombia, y gracias a que, efectivamente cumplió con los mimos, pudo introducir en España los envíos que fueron interceptados, sin embargo, ello no descarta, en ningún caso, que quisiera conocer y cumplir con la normativa como instrumento para introducir en España bajo la apariencia de café de Colombia, cocaína, tal y como sucedió en este caso.

A juicio de la Sala es importante no olvidarse de cual era realmente la operación que se estaba llevando a cabo. Se trataba de introducir en España, desde Colombia 99.862,67 gramos de cocaína de una pureza de 7,24%, valorada 947.451,858 euros, bajo la apariencia de estar introduciendo café de la marca Buesaco. Esta mercancía fue interceptada por la Unidad de Vigilancia de Riesgo Aduanera, que a través de la entrega vigilada, pudo comprobar que era recogida por su destinatario, Gerardo. Estamos, por tanto, ante un acto de trafico de entidad y gravedad, realizado presuntamente por personas que lo han intentado en otras ocasiones; no es un hecho puntual, consta, como hemos dicho que con posterioridad al envío interceptado se interceptó otro con igual remitente, destinatario y con resultado positivo en cocaína.

Teniendo en cuenta esta premisa no resulta creíble que su destinatario Gerardo, no conociera que el contenido de los paquetes que recibía era cocaína, y pensase que era café, puesto que ni siquiera ha sido capaz el acusado de realizar un relato consistente y con corroboraciones periféricas de que su deseo era el de emprender como autónomo comercializando café de Colombia; así no ha precisado las personas a las que ofreció muestras de café, a quien pensaba vendérselo, se ha contradicho al explicar quiénes serían sus potenciales clientes, si las cafeterías o los tripulantes o ambos, no ha facilitado la testifical de su amiga Encarnacion, con la que habría comenzado a importar café y le puso en contacto con Abilio, no ha explicado cuál sería su modelo de negocio, dice que quería exponerlo en una feria y a la vez dice que no tenía puesto para hacerlo, sus ingresos eran bajos para meterse en operaciones que le costaban entre los 200 y los 300 euros sin que conociera siquiera la calidad del café que importaba, no se preocupó por quién sería su nuevo distribuidor, y comenzó a importar del nuevo distribuidor 100 kg para muestras, cantidad elevada, y procedió a realizar, antes de probarlo, otro nuevo pedido que sería intervenido con posterioridad a su detención y que también contenía cocaína.

Toda la prueba de cargo indiciaria y la ausencia de otras alternativas racionales enervan la presunción de inocencia de Gerardo, al presentarse como única conclusión racional, que fluye con toda naturalidad, conforme a las reglas de la lógica y máximas de experiencia, que Gerardo estaba importando cocaína de Colombia para su distribución en España, bajo el pretexto de empezar como autónomo en la comercialización de café de Colombia.

CUARTO .- Calificación jurídica.

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, tráfico de cocaína, tipificado en el artículo 368 del Código Penal al haber quedado probada la introducción en España, mediante su envío desde Colombia en 4 paquetes postales, de 99.862,67 gramos de cocaína de una pureza de 7,24%, de pureza para su posterior distribución entre terceras personas como se infiere de forma inequívoca de la cantidad de droga intervenida.

Concurre el subtipo agravado de cantidad de notoria importancia del art.369.1.5º Cp. De acuerdo con la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, por Acuerdo no jurisdiccional del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001, quedó fijada esa notoria importancia, cuando de la cocaína se trata, en 750 gramos puros. En el presente caso, los 4 paquetes intervenidos contenían 99.862,67 gramos de cocaína de una pureza de 7,24%, como debe atenerse al grado de pureza, se habrían interceptado 7.230,05731 gramos de cocaína pura, cantidad que excede con mucho del límite de 750 gramos.

QUINTO - Autoría .

Del indicado delito es responsable en concepto de autor el acusado Gerardo.

Así, la autoría de Gerardo se deriva del hecho de ser el destinatario indudable del paquete conteniendo la droga, actuación ésta que constituye, sin duda un acto de participación activa en la introducción de la droga en España para proceder a su posterior distribución.

SEXTO .- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SÉPTIMO .- Penalidad.

Interesa el Ministerio Fiscal que se condene al acusado a la pena de prisión de 8 años e inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la pena de 4 millones de euros de multa, no procediendo la responsabilidad personal subsidiaria conforme al 53 Cp, salvo que la pena no excediera de 5 años de prisión.

El art.368 castiga el tráfico de drogas con " con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud"; disponiendo el art. 369.1. 5º Cp " Se impondrán las penas superiores en grado a las señaladas en el artículo anterior y multa del tanto al cuádruplo cuando concurran alguna de las siguientes circunstancias: fuere de notoria importancia la cantidad de las citadas sustancias objeto de las conductas a que se refiere el artículo anterior"

El marco penológico de la pena de prisión es de 6 años y un día a 9 años. Habida cuenta de que la cantidad de cocaína intervenida excede con mucho de la fijada jurisprudencialmente como de notoria importancia, que el acusado no tiene antecedentes penales, que la cocaína intervenida no llegó a ponerse en circulación al ser interceptada en el momento de la entrega vigilada y que no concurren más circunstancias agravantes que justifiquen una pena mayor; esta Sala considera proporcionada a la gravedad de la conducta realizada por el acusado la pena de prisión de 7 años con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Respecto a la pena de multa, el marco penológico oscila entre los 947.451,858 y los 3.789.807,43 euros.

El artículo 52.2. del Código Penal fija la situación económica del culpable como criterio principal al que ha de atenerse el órgano judicial para la determinación de su cuantía, atribuyéndole más relevancia, a tales efectos, que a las circunstancias atenuantes y agravantes concurrentes en el hecho, por lo que es claro que la concreta determinación de las penas de multa que corresponde imponer a los acusados, en el supuesto que nos ocupa, no puede atenerse, exclusivamente o de forma preponderante, a los criterios que hemos tomado en consideración para determinar la pena privativa de libertad a imponer.

En base a lo expuesto y teniendo en cuenta que el valor de la droga intervenida asciende, en su venta en el mercado ilícito, a 947.451,858 euros, así como que la multa a imponer puede abarcar un arco que va del tanto al cuádruplo de ese valor, entendemos que, a la vista de las circunstancias concurrentes en el supuesto que nos ocupa, que ya han sido puestas de relieve a la hora de determinar la pena privativa de libertad a imponer, y, muy especialmente y de forma principal, atendiendo al hecho de que no consta que el acusado posea una elevada capacidad económica, estimamos adecuado fijar la cuantía la multa en la cantidad 1.500.000 €, que se encuentra próxima al tanto del valor de la droga.

De conformidad con el artículo 374 del Código Penal, procede acordar el comiso de las sustancias estupefacientes aprehendidas, a las que se dará el destino legal.

OCTAVO .- Costas.

Las costas procesales se imponen por ministerio de la Ley a todo responsable penal de un delito o falta, según disponen los artículos 123 y concordantes del Código Penal y 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos, los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.