Sentencia Penal 524/2023 Audiencia Provincial Penal de Illes Balears nº 2, Rec. 106/2022 de 21 de noviembre del 2023

PRIMERO.- La relación de hechos probados se sustenta en la prueba practicada en el acto del juicio oral, consignada ut supra y producida bajo los principios de inmediación, oralidad, concentración, publicidad, contradicción efectiva, igualdad de partes y asistencia letrada, habiendo sido la misma valorada por este Tribunal con las exigencias pautadas por el art . 741 LECrim.

En la presente causa se imputa a los acusados la comisión de un delito de estafa agravada de los arts. 248 y 250 del Código Penal. Más concretamente, las acusaciones sostienen que el Sr. Teodulfo y el Sr. Carlos José maquinaron un plan para quedarse con la finca registral núm. NUM002 de Son Servera, propiedad de Juan Ignacio. Mantienen que los acusados nunca tuvieron intención de llevar a cabo la promoción de locales comerciales y viviendas en la referida finca registral, ni de entregar al Sr. Juan Ignacio, si no finalizaban la construcción, la plena propiedad de la finca registral núm. NUM005.

En cuanto a la prueba personal, en primer lugar, contamos con la declaración del acusado D. Teodulfo quien en la vista oral contestó únicamente a las preguntas de su letrado. Manifestó que fue socio de Residencial Cala Bona SL desde su fundación hasta su cese como administrador en 2009. Explicó que la referida sociedad celebró dos contratos con la Fundación Tutelar: uno privado en 2005 consistente en que el Sr. Juan Ignacio cedía los derechos de vuelo y subsuelo de la finca registral núm. NUM002 y la entidad a cambio le entregaba el local existente en la misma reformado, un dúplex y un aparcamiento, y otro en 2008 elevando el referido contrato a escritura pública. Añadió que, en el momento de la firma de tales acuerdos, tenían intención de cumplirlos como han cumplido siempre otros compromisos adquiridos y que se esforzaron invirtiendo tiempo y dinero en la reforma del local, cuyo coste ascendió aproximadamente a 300.000 euros y fue entregado, restándoles por entregar el dúplex y el aparcamiento.

Siguió relatando que disponían de un equipo técnico para desarrollar el proyecto, formando parte de este D. Primitivo y D. Apolonio, y que se hicieron gestiones para llevar a cabo la edificación como intentos de resolver el tema de las licencias y costas en el Ayuntamiento, avances en las obras incluso sin las referidas licencias o la búsqueda de refinanciación mediante su solicitud a Caixa Galicia; que esto último les fue denegado planteándose entonces la venta de la sociedad. Que cesó en su cargo el 29 de julio de 2009, momento en que D. Epifanio y D. Victorino, quienes tenían una buena apariencia empresarial, compraron Residencial Cala Bona SL y Construcciones y Promociones de Baleares Balgar Mallorca SL, informándoseles de las obligaciones de entrega que tenía la entidad con la Fundación Tutelar.

El Sr. Teodulfo añadió que el interés del terreno del Sr. Juan Ignacio encuentra su origen en que era una parte de una manzana donde tenían una promoción ya ejecutada y que los interlocutores en esta operación eran: por parte de la Fundación, D. Alberto y por parte de Residencial Cala Bona SL, el abogado D. Javier Cases, no habiendo tratado ni con D. Casimiro ni con D. Juan Ignacio, a quien no conoce personalmente.

El acusado D. Carlos José, se acogió a su derecho a no declarar.

En cuanto a la prueba testifical, Dña. Lorenza, presidenta de la Fundación Tutelar, declaró que el contrato que firmaron en 2005 y elevaron a público en 2008 consistía en la cesión del derecho de vuelo de un local del que el Sr. Juan Ignacio era propietario, debiendo recibir a cambio el local hecho nuevo, un piso dúplex y un parking; además Residencial Cala Bona SL se comprometía a entregar otra vivienda si no recibían estos dos últimos. Que el secretario de la Fundación, Alberto, era quien mantenía las conversaciones con la entidad, pues era la persona de contacto y de quien recibían la información. Por este motivo, manifiesta que no sabe si les enseñaron licencias de obras o solicitudes de estas; que quizás se las mostraron al secretario, quien ha fallecido.

Continuó relatando que entre el año 2005 y 2008 les presentaron planos y les comunicaron que estaban pendientes de licencias, pero que durante ese periodo no había movimiento en el local. En relación con este último, lo pintaron e hicieron algún arreglo, pero la parte de atrás, que era como un almacén, estaba prácticamente igual cuando el acuerdo era mejorarlo y ampliarlo; que no sabe si esta ampliación se hizo, aunque el local sí parecía más espacioso. Que a día de hoy el Sr. Juan Ignacio tiene su posesión y cobra las rentas, pero carece de la propiedad. En relación con el solar alegó que tampoco vio obras, aunque lleva unos diez años sin ir por lo que no sabe si ahora está construido.

La Sra. Lorenza añadió que en 2011, al no haber hecho nada ni recibir la propiedad, se preocuparon y buscaron un abogado, enterándose por el mismo de que el solar estaba a nombre de un tal Carlos José y que la sociedad ya no tenía la sede en Mallorca; ahora estaba en Sabadell a nombre del Sr. Epifanio y otro, pensando entonces que quizás les habían estafado. Que no les avisaron de que la entidad había cambiado de titulares y que tampoco es consciente de que el Sr. Carlos José se haya puesto en contacto con ellos; que entre 2011 y 2013 se hicieron requerimientos, pero no sabe que pasó con los mismos. En relación con el inmueble que se le iba a dar en caso de incumplimiento, manifestó que su abogada les comunicó que estaba hipotecado y que nunca se les ha hecho, que sepa, otro ofrecimiento; que tampoco sabe si reclamaron el cumplimiento del contrato. La Sra. Lorenza desconoce si el secretario hablaba con abogados o administradores, pero sí sabe que primero había un administrador que se llamaba Sr. Teodulfo y luego un tal Sr. Casimiro; tampoco conoce si el secretario tuvo contacto con el Sr. Carlos José, aunque ella no lo tuvo.

Por su parte, el testigo D. Cesar manifestó que es el vocal de la Fundación Tutelar desde su creación y que conoce el documento de 2005 de cesión de propiedad. Éste consistía en una propuesta de permuta por la que el Sr. Juan Ignacio ponía a disposición el terreno de un local destinado a bar y le debían dar a cambio el local ampliado, un dúplex y un parking, con la condición de que en caso de no hacerlo le entregarían otro; que el referido contrato fue elevado a público en octubre de 2008 pues los abogados merecían confianza y parecía una propuesta interesante económicamente. Que el secretario, fallecido hace 4 o 5 años, era quien llevaba la relación con los abogados y que la fundación de tanto en cuanto preguntaba en las reuniones, recibiendo como respuesta que había problemas de licencia e incidencias de costas.

Alegó que, a partir de la firma del referido documento, no vieron movimiento; les enviaron documentación, pero estaban pendientes de permisos y de que se pusiese en marcha la obra. Que tras la firma de escritura pública, ni el Sr. Teodulfo ni los abogados les comunicaron que la sociedad había cambiado de manos, lo vieron cuando pasados los tres años sin cumplir lo pactado empezaron a indagar, descubriendo operaciones extrañas de las que nadie les había informado como que habían vendido la finca sin decir nada, quedándose el comprador los derechos y la entidad - que estaba absolutamente quebrada, sin bienes- las obligaciones, que esta última estaba desaparecida o que se habían constituido dos hipotecas en la vivienda de sustitución, siendo todo esto un engaño radical. Que entonces buscaron un abogado y requirieron a la sociedad, intentado localizar a las empresas que habían desaparecido, cambiando sus domicilios sociales e incluso de socios. Añadió que el Sr. Carlos José, a quién Residencial Cala Bona SL le transmitió la finca en pago de una deuda, no ha contactado con ellos, y que solo se pudo hablar con abogados.

En relación con la finca del Sr. Juan Ignacio, manifestó que entre 2005 a 2008 la visitó y aseguró que se hizo un pequeño arreglo en el bar que formaba parte del contrato, pero no todo lo pactado ya que no se amplió lo que tocaba y dejaron un trastero sin acabar; añadiendo que tampoco se ha hecho la cimentación del parking. En relación con la segunda finca no se les ha ofrecido y han averiguado, con posterioridad a 2008, que está hipotecada. Que no le consta que desde la fundación hicieran gestiones para comprobar que hubiese problemas con las licencias, pues se fiaban y no fueron al Ayuntamiento, y que se les presentó un estudio de detalle previo y una licencia de obra menor para el arreglo de local, pero nada en relación al dúplex y el parking.

El testigo D. Apolonio alegó que entre 2005 y 2009 era arquitecto y trabajaba para Residencial Cala Bona SL en varias promociones que hacía en Mallorca. En concreto, trabajó en la de Passeig DIRECCION000 NUM003 realizando trabajos técnicos para presentarlos al Ayuntamiento, participando en reuniones en el mismo para conseguir la licencia del proyecto. Que no llegó a buen puerto ya que había que modificar el deslinde de costas y en el Ayuntamiento eran bastante lentos; que era un tema político pues se debían modificar las normas subsidiarias de la zona al no poderse obtener la licencia conforme a la normativa vigente. Manifestó que la sociedad le pagó por sus servicios y que no sabe si Residencial Cala Bona SL tenía problemas económicos. También desconoce si se pusieron en contacto con la persona con derechos en la finca para comunicarle que las obras no se podían hacer.

Preguntad o por las gestiones que hizo, declaró que participó en consultas para las costas y reuniones en el Ayuntamiento, pero no realizó un proyecto sobre el papel pues no se podía sin la referida modificación; que estaban afectados por costas por un lado y por otro estaban contra suelo rústico, por ello no se pudo hacer nada salvo la obra menor relativa a la modificación del local. Alegó que conoció al Sr. Teodulfo en 2003 o 2004 y que éstos fueron los últimos trabajos que hizo con él, cesando su relación en 2008 por cambio de la promotora; que cree que el Sr. Teodulfo era constructor a través de Construcciones Vide Arias SL y que sigue siéndolo. Que no estuvo al tanto del contrato de Residencial Cala Bona SL con el Sr. Carlos José y que a día de hoy en el solar en cuestión hay una planta baja y un sótano, por tanto, un poco más de construcción que en 2005. Finalmente, y a preguntas de la defensa, aclaró que era inminente en aquella época que se modificasen las normas subsidiarias y que teóricamente se esperaba pues estaba en marcha la modificación del deslinde de costas, pero tardaron más.

Por último, D. Epifanio, socio administrador de la entidad Ticaret Onura SL, manifestó que el Sr. Casimiro era socio en la operación de Palma de Mallorca que tuvo lugar hace 13 o 14 años y de la que recuerda que se compró una sociedad con pisos. Que se firmó en Manacor y se gravó con posterioridad, pues las partes firmaron cinco o seis folios en blanco y para su sorpresa al volver vieron que se habían puesto unas cargas, siendo el notario de la firma el hermano de uno de los vendedores, no recordando que aquello tuviese relación con el solar de Son Servera. Manifestó conocer que la escritura de las participaciones de Residencial Cala Bona SL se otorgó en julio de 2009, pero no cuando empezaron las negociaciones, ni si las mismas fueron rápidas o lentas. Tampoco recuerda si pusieron en mencionada compraventa condiciones como que no estuviese el Sr. Carlos José en la misma, pues no sabe ni quien es este señor.

Preguntad o sobre los derechos que el Sr. Juan Ignacio tenía sobre una finca que inicialmente era de Residencial Cala Bona SL, manifestó que no se lo comunicaron, ni les dijeron que tenían la obligación de hacer una promoción en la finca registral núm. NUM002 de Son Servera, así como tampoco firmaron documentación en la que se les informase de ello. En la misma dirección y a preguntas de la defensa del Sr. Teodulfo, alegó que no recuerda que en su declaración ante el Juzgado de Instrucción núm.1 de Sabadell reconociese su firma en un documento de entrega de documentación e información de obligaciones de 29 de julio de 2009, como tampoco recuerda, ni niega, que en noviembre de 2009 obtuvieran un préstamo gracias a rehipotecar un dúplex de Residencial Cala Bona SL, sito en la calle Mitjorn de Cala Bona, ni que arrendasen viviendas propiedad de Construcciones Balgar.

SEGUNDO.- Los hechos que se declaran probados no son constitutivos de un delito de estafa agravada pues el resultado de la prueba practicada en el acto del plenario nos impide alcanzar la convicción, fuera de toda duda razonable, de la perpetración por los acusados de los hechos justiciables objeto de acusación en los términos arriba reflejados, sin que pueda estimarse acreditado que hayan cometido el referido delito en perjuicio de D. Juan Ignacio.

La doctrina pacífica y constante de la Sala Segunda del Tribunal Supremo establece como elementos configuradores del delito de estafa los siguientes: 1) Un engaño precedente o concurrente, tan esencial es este factor del engaño que viene a individualizar a la estafa frente a las restantes infracciones patrimoniales, cuyo denominador común consiste también en un enriquecimiento ilícito, propiciándose el acto de disposición del perjudicado; 2) Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional, abstractamente idóneo para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la conveniencia social actúe como estímulo eficiente del traspaso patrimonial, valorándose aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; 3) Que produzca un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, determinante del vicio de voluntad facilitador del consiguiente desplazamiento patrimonial; 4) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente; 5) Ánimo de lucro, como elemento subjetivo del injusto, entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio ocasionado; 6) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo subsequens, es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta" ( STS 1649/2001 de 21 septiembre).

Vaya por delante que, según ha quedado probado, el Sr. Teodulfo fue el único de los acusados que participó en el negocio jurídico que se pretende criminalizar pues en el momento en que presuntamente se cometió el delito de estafa era el administrador único de Residencial Cala Bona SL, sociedad que pactó con la fundación representante del querellante - perjudicado. Ello por cuanto no ha quedado acreditado que el Sr. Carlos José interviniese en el citado contrato o participara en su negociación, ni que maquinase con el Sr. Teodulfo un plan para quedarse con la propiedad del Sr. Juan Ignacio, motivo por el que deben analizarse las conductas de los dos acusados por separado, siendo la de D. Carlos José totalmente residual en los hechos aquí investigados.

D. Teodulfo convino con Fundación Tutelar que esta le entregaría el solar de la finca registral núm. NUM002, perteneciente al Sr. Juan Ignacio, debiendo entregar a cambio el local existente en el mismo reformado, un dúplex y un aparcamiento y, en su caso, la finca registral núm. NUM005. Lo hizo mediante escritura pública otorgada ante notario, siendo esencial saber si en ese momento actuó impulsado por el ánimo exigido por el tipo penal y utilizando una adecuada conducta engañosa.

El dolo del agente ha de ser previo a la dinámica defraudatoria al considerarse penalmente irrelevante el dolo subsequens o sobrevenido con posterioridad a la celebración del negocio de que se trate y debe coincidir temporalmente con la acción de engaño al ser esta la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si se ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que lo ocultaba, es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado sin dolo del autor el error y la disposición patrimonial del sujeto perjudicado, no pueden fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia ( STS 702/2006 de 3 de julio; 512/2008 y 17 de julio; 563/2008 de 24 de septiembre).

En esta figura delictiva el ilícito penal aparece caracterizado, frente al mero ilícito civil, por la intención inicial de no hacer efectiva la contraprestación o por la conciencia de la imposibilidad de cumplirla, de que el contrato aparente es el instrumento del fraude que se vértebra, en consecuencia, alrededor del elemento subjetivo (dolo antecedente o incontrahendo y no dolo subsuquens) cristalizado en la voluntad precedente o concurrente de incumplir la prestación, constituyendo un aparente contrato que se finge concluir el instrumento disimulador o de ocultación del ilícito propósito y en definitiva del fraude (elemento objetivo del engaño) - Sentencia del Tribunal Supremo núm. 645/2013 de 18 de julio. Se deduce de esto que la ficción del inexistente ánimo de cumplimiento contractual puede constituir el engaño bastante para producir el error en el otro contratante, estando ambos elementos del tipo íntimamente vinculados y siendo la tipicidad la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal

Pues bien, partiendo de la afirmación de que el dolo tiene que preceder a los demás elementos del tipo de estafa pues antecede o concurre en la dinámica defraudadora, ex Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 2018, esta Sala, a la luz del cuadro probatorio expuesto, considera que no ha obtenido razonable convicción de que en el momento en que se firmó el acuerdo entre Fundación Tutelar y Residencial Cala Bona SL, el Sr. Teodulfo tuviera intención de incumplir el mismo, utilizando para conseguir alcanzar el acuerdo un engaño o artimaña semejante. Y es que no existen indicios bastantes para creer que, no solo en el momento en que se perfeccionó el contrato privado del año 2005, sino ni siquiera cuando presuntamente se consumó el delito de estafa mediante el otorgamiento de escritura pública en 2008 - instante en el que el Sr. Juan Ignacio perdió la propiedad del solar sito en el Passeig DIRECCION000 NUM003, finca registral núm. NUM002, a favor de Residencial Cala Bona SL -tuviese la intención oculta de no ejecutar lo pactado.

Todo ello teniendo en cuenta que al encontrarnos ante un elemento del tipo no captable sensorial y directamente por terceros, este debería deducirse de hechos externos en la forma habitualmente utilizada para valorar la prueba indiciaria pues los elementos internos, salvo los casos de acreditación mediante la confesión del acusado, han de probarse mediante inferencias o deducciones, pudiendo declararse probados solo cuando existe actividad probatoria de cargo suficiente y concluyente, que en caso de autos no acontece. No solo no se han traído a la causa elementos probatorios en la dirección expuesta, sino que incluso existen otros, analizados a continuación, que llevan, por no haber sido enervados, a la idea contraria: que el dolo fue subsecuente al negocio, constituyendo los hechos descritos un mero incumplimiento contractual de naturaleza civil.

En primer lugar y en relación al local, el mismo fue entregado en el momento del otorgamiento de la escritura pública de 2008, como obra en la página número 18 de la misma, denotándose en ello una primera intención de ejecutar lo pactado. Aun cuando la Sra. Lorenza y el Sr. Cesar, testigos que depusieron en sala, manifestaron que la reforma no se llevó a cabo de la forma pactada, lo cierto es que no ha quedado suficientemente probado. A ello se le suma que tras la entrega del mismo no existió queja alguna que refleje un posible cumplimiento parcial ya que, ni si quiera en el momento en que la Fundación Tutelar, tras darse cuenta de que el resto del pacto no se estaba llevando a cabo, requirió notarialmente a Residencial Cala Bona SL, se hizo constar tal extremo. Este requerimiento de fecha 28 de noviembre de 2012 se remitió a Sabadell, lugar donde la entidad tenía entonces el domicilio social, y encontró como resultado de la diligencia del acta NUM006 que el referido domicilio social estaba cerrado y aparecía en obras, pareciendo que la entidad requerida no realizaba su actividad en ese inmueble.

A esta carencia de constancia del descontento se le suma que de las facturas aportadas en el acto del juicio oral se desprende el esfuerzo económico efectuado en la reforma del local al constar, entre otros, el presupuesto del aislamiento acústico del local o el de la demolición del bar, y que el Sr. Apolonio, testigo objetivo y directo de la causa pues tuvo participación en la operación objeto de autos, afirmó que se realizó la obra menor relativa esta modificación del local. Se refuerza así la idea de que no puede pretenderse ahora que se incumplió esta parte del acuerdo y menos aun cuando a día de hoy el Sr. Juan Ignacio tiene la posesión del bar, aunque carezca de la propiedad, pues de ello se evidencia que se estuvo conforme con el resultado ofrecido.

No obstante esto podría suceder, pues así lo ha establecido la jurisprudencia en la materia, concretamente la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 2020, que aun cumplida la primera parte del contrato, no se pretendiese efectuar la restante o la inversa pues no haber pagado, ni siquiera si se demuestra que hubo posibilidades de hacerlo, no es signo concluyente de no haber tenido jamás intención de pagar. Ese acto ulterior, el incumplimiento, es un indicio pues las actuaciones posteriores sirven para escudriñar o indagar sobre las intenciones previas, pero, desde luego, son frecuentes en la práctica, según las normas de la máxima experiencia, impagos o incumplimientos fruto de una decisión posterior al surgimiento del débito. La ecuación no ha pagado, luego nunca tuvo intención de pagar es un exceso, como también lo es la de considerar que, habiendo cumplido, tenía intención de continuar haciéndolo. Por ello debemos analizar las restantes circunstancias del supuesto, adelantando que ninguna de estas es suficiente para afirmar el afán del Sr. Teodulfo de no ejecutar la obra y por tanto para corroborar de forma bastante la existencia del dolo ex ante.

Alegan todos los testigos que depusieron en el acto - a excepción del Sr. Epifanio por cuanto manifestó no tener conocimiento del acuerdo entre la Fundación Tutelar y Residencial Calabona SL -, que no se pudo construir ni el dúplex ni la plaza de parking porque había problemas con el otorgamiento de la licencia de obras. Así lo manifestaron la Sra. Lorenza y el Sr. Cesar, miembros de la fundación tutelar y testigos de referencia pues tenían conocimiento de todo lo alegado en Sala en relación con este asunto por habérselo trasladado el secretario de la referida fundación, no por haber participado en la negociación ya que la única persona que se comunicaba con Residencial Cala Bona SL era el citado secretario, el Sr. Alberto, hoy en día fallecido y que no ha depuesto en sala, como tampoco lo hizo durante la instrucción de la causa.

Pues bien, volviendo a la referida licencia de obras, Residencial Cala Bona SL gozaba de un equipo técnico, integrado entre otros por D. Apolonio, que trataba de lograr su otorgamiento. Tanto el Sr. Teodulfo como el Sr. Apolonio expusieron en Sala las gestiones que se hicieron para intentar obtenerla, haciendo referencia este último a las cuestiones técnicas concretas que finalmente lo impidieron. Estamos ante un testigo esencial en este asunto pues el mismo trabajó como arquitecto en la promoción objeto de autos que, si bien en un primer momento dio a entender que en la firma del contrato se tenía conocimiento de que no se podía construir pues la normativa subsidiaria no lo permitía, aclaró con posterioridad que la modificación de las normas era inminente, pues se hicieron trabajos en esa dirección y en esa época estaba en marcha la modificación del deslinde de costas. Por tanto, aun cuando en un primer momento se refirió a la imposibilidad de construir lo prometido y su conocimiento en el momento de la firma del negocio jurídico, lo cierto es que con posterioridad hizo referencia a la facultad, inminente, de reformar la normativa que lo impedía y conseguir así la esperada licencia, no pudiendo aferrarnos a la primera afirmación, quitándole importancia a la segunda sin ninguna clase de criterio para dotar de relevancia a una frase de un testimonio, restándosela a la restante. Habiendo declarado el Sr. Apolonio que la modificación iba a tener lugar, y no existiendo otros elementos de prueba que desvirtúen lo por él manifestado ya que no se ha traído prueba de cargo al plenario en esa dirección, esta testifical no es bastante para entender que desde un primer momento el Sr. Teodulfo se comprometió a realizar unas obras con conocimiento de que no podría llevarlas a cabo.

Con arreglo a lo manifestado, este Tribunal no puede dictar una sentencia condenatoria basándose en una frase de un único testigo que, con posterioridad a la referida afirmación, la ha aclarado en una dirección totalmente opuesta. No obstante este punto, insuficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia del que goza el Sr. Teodulfo, la declaración del Sr. Apolonio sí acredita los intentos de llevar a cabo la obra por cuanto se refiere a todos aquellos trámites realizados para conseguir, aún sin éxito, aquellas licencias y permisos que podrían permitir la construcción de las obras.

Además de estas gestiones, también hay que tener en consideración que en el momento en el que se elevó el contrato de 2005 a escritura pública, se incluyó como garantía para el caso de incumplimiento la entrega de la finca registral núm. NUM005. Este extremo no constaba en el contrato privado pues se añadió como garantía de cumplimiento a la escritura de 2008, desprendiéndose de nuevo de este hecho indicios de que Residencial Cala Bona SL tenía intención de cumplir de una u otra forma. Cuestión distinta es que la misma, por motivos que se desconocen, se hipotecase tanto el 29 julio 2009, como el 30 noviembre de 2009.

Por último, y relación a la transmisión de la sociedad, el propio acusado declaró que la venta se efectuó a favor de dos sujetos, el Sr. Epifanio y el Sr. Victorino, con aparente solvencia económica, aun cuando con posterioridad se tuviese conocimiento de que la sociedad había tenido que cerrar. De esto se desprende que la cesión se hizo a dos personas que daban la impresión de que iban a cumplir, por tanto pretendiendo el Sr. Teodulfo en ese momento dar continuidad a lo acordado con la Fundación Tutelar, pues incluso los adquirentes asumieron la referida obligación mediante escrito de fecha 29 de julio de 2009. El Sr. Epifanio manifestó en sala no recordar tal asunción, sin embargo, su firma consta en el referido escrito y fue reconocida por el mismo en fase de instrucción. El acusado D. Teodulfo justifica que esta venta tuvo su origen en la denegación por parte de Caixa Galicia de la solicitud de refinanciación, debiendo buscar una salida para dar cumplimiento a lo acordado. Esta solicitud data de fecha 02 de julio de 2009, fecha legible, siendo coincidente esa denegación con la consecuente necesidad de vender la sociedad. Cuestión diferente es que el Sr. Teodulfo, como administrador, debiera haber notificado todas estas actuaciones que se efectuaron, pues no dieron cuenta de ello a los afectados, como tampoco les comunicaron la cesión de la finca registral núm. NUM002, ni la hipoteca constituida sobre la núm. NUM005.

En relación con el citado Sr. Epifanio, poca luz aporta lo por él alegado pues, tal y como sucedió ante el Juzgado de Instrucción, manifestó no recordar los acontecimientos aquí valorados. Narra esencialmente la firma de una escritura pública ante notario que nada aquí esclarece, alegando que los hechos tuvieron lugar hace trece o catorce años para justificar su desconocimiento. Como ha quedado acreditado por la documental aportada, el Sr. Epifanio adquirió las participaciones de Residencial Cala Bona SL en julio de 2009, sin embargo, no es capaz de recordar cuando empezaron esas negociaciones, cuestión esencial para saber si en la fecha de la firma del contrato con la Fundación Tutelar ya se pretendía actuar como se hizo con posterioridad. No estamos ante un testigo clarificador de los hechos pues no recuerda algunos y niega otros que sí ocurrieron como se ha acreditado con la restante prueba.

Hasta lo aquí expuesto, nos encontramos con un acusado, el Sr. Teodulfo, que tan solo contestó a las preguntas de su letrado y con otro, el Sr. Carlos José, que se acogió a su derecho a no declarar; con dos testigos de referencia, la Sra. Lorenza y el Sr. Cesar que no tuvieron participación directa en el negocio jurídico y que desconocen gran parte de los acontecimientos aun cuando narren de forma coincidente los aspectos centrales del mismo, esenciales para concretar lo acontecido con posterioridad al 2011, más que lo referente al negocio antecedente; con una testifical del Sr. Epifanio vacía de contenido pues no recuerda el suceso que se enjuicia y finalmente con la declaración del Sr. Apolonio quien sí narra de forma clara los esfuerzos realizados entre 2005 y 2009 para intentar llevar a cabo la obra. Se tratan todas ellas de testificales bien de escasa relevancia por ser de referencia, bien de poca concreción al tratarse de sucesos lejanos en el tiempo. En esta inconcreción y en la documental aportada debemos basar nuestra resolución que no puede ir en otro sentido que no sea favorable al acusado, pues no ha quedado probado uno de los elementos del tipo de estafa, este es el dolo antecedente.

A ello se le suma, brevemente, que se desconoce la conducta engañosa utilizada presuntamente por el Sr. Teodulfo ya que el sujeto que negoció con Residencial Cala Bona SL y que podría dar luz a esta cuestión, el Sr. Alberto, ha fallecido. Como se ha expuesto, la mera ocultación de la intención de incumplir podría entenderse como el engaño requerido en estos negocios jurídicos criminalizados, sin embargo, no habiendo quedado tan siquiera probada, como se ha adelantado, esa voluntad, esta tesis no puede tener cabal acogida. Por ello, y no habiéndose practicado prueba alguna que determine cómo se efectuó esa pretendida fabulación que llevó al intermediario de la Fundación a pactar con la entidad de la que era administrador el Sr. Teodulfo y que debía darse en el momento de la negociación, no queda otra opción que reiterar lo ya manifestado, esto es que los hechos no son subsumibles en el delito de estafa por el que se ejercita la acusación.

Expuesto lo anterior resulta que, tras sopesar la Sala convenientemente la prueba obrante, procede declarar que la misma no es suficiente para abonar decididamente por la conclusión de que concurre el dolo antecedente requerido por la jurisprudencia, ni el engaño también precedente por la misma exigido. No habiendo quedado acreditado el elemento objetivo ni subjetivo del tipo debemos absolver a D. Teodulfo.

Consecuencia de lo anterior, el pronunciamiento favorable debe ser extensible al segundo acusado, D. Carlos José. Es lógico que no pudiendo subsumir los hechos denunciados en el delito de estafa, en ningún caso podría condenarse a este último por ser los mismos atípicos; ello no obstante, cabe hacer referencia a sus concretas circunstancias pues ni si quiera tuvo participación en los acontecimientos que la acusación pretende como defraudatorios. Y es que no ha quedado acreditado que el Sr. Carlos José maquinase con el Sr. Teodulfo un plan para que en un futuro se le transmitiese la finca del Sr. Juan Ignacio, una vez se le hubiese despojado de esta mediante una conducta defraudatoria. A duras penas se ha hablado de este acusado durante la práctica de la prueba, quedando acreditado por la documental aportada que se limitó a recibir los derechos, que no las obligaciones, de la finca NUM002 en pago de la deuda contraída tras el otorgamiento del crédito de fecha 3 de noviembre de 2005.

A lo expuesto se le suma que incluso en 2016 intentó legalizar el local bar para poder entregárselo al Sr. Juan Ignacio, constando ello en los documentos de legalización de la obra obrantes en la causa. Para conseguir la referida legalización, el expediente por infracción urbanística núm. NUM007 exigía que se retirase el porche existente en el mismo motivo por el cual, y tal y como consta en el burofax de fecha 20 de febrero de 2020 aportado, solicitó a la Fundación Tutelar su retirada, sin recibir respuesta alguna. En este punto cabe traer a colación que la Sra. Lorenza alegó no ser consciente de que el Sr. Carlos José se hubiera puesto en contacto con ellos, como también lo negó el Sr. Cesar, lo que denota de nuevo esa naturaleza de testigos indirectos que estos sujetos revisten, pues efectivamente esa comunicación se produjo una vez que el Sr. Carlos José tuvo conocimiento de que el incidente había llegado a la vía jurisdiccional.

Lo expuesto, unido a que la demanda presentada contra el mismo ante la jurisdicción civil fue desestimada por la Sentencia núm. 224 de 19 de diciembre de 2014, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Manacor, no hace más que corroborar la necesidad de dictar una sentencia también absolutoria en relación con D. Carlos José pues su actuación no es constitutiva del delito de estafa que se le imputa, estafa que recordemos no ha quedado ni acreditada.

En síntesis, aunque este Tribunal duda de que el Sr. Teodulfo tuviese aptitud para ejecutar la obra pues requería de licencias que por lo pronto no tenía, no por ello tenemos colmadas las exigencias del engaño y dolo antecedente. No podemos soslayar que se hicieron actuaciones materiales y técnicas propias para la obtención del permiso con arreglo a las circunstancias del caso, no quedando suficientemente probado que la intención del acusado fuera la de no ejecutar lo pactado, y menos aún que pretendiese realizar ese comportamiento defraudatorio juntamente con el Sr. Carlos José, a quien ni se le ubica temporalmente en la firma del negocio jurídico.

Teniendo en cuenta la jurisprudencia transcrita, la inexistencia del reiterado ánimo antecedente lleva a determinar que los hechos denunciados revisten naturaleza civil, pues estamos ante un mero incumplimiento contractual cuya investigación debe seguir su curso ante la jurisdicción correspondiente. En este punto cabe recordar que el procedimiento civil en trámite de apelación fue suspendido por prejudicialidad penal mediante el auto de fecha 23 de julio de 2015, dictado por la Sección 5 de la Audiencia Provincial de Baleares.

Para adoptar esta decisión apelamos al principio de presunción de inocencia que lleva a que sean las acusaciones, si quieren sostener la tesis de que los acusados realmente cometieron el delito de estafa, las que deben probar que concurren los elementos del tipo. Consecuentemente, la falta de acreditación de la intención existente al pactar el negocio jurídico lleva a favorecer la tesis de las defensas, procediendo la absolución de los acusados en aplicación del artículo 24 de la Constitución Española. En virtud de este precepto, todo acusado debe ser absuelto si no se ha practicado una prueba de cargo acreditativa de los hechos motivadores de la acusación y de la intervención en los mismos del inculpado ( SSTS de 20 octubre 2001 y 31 mayo 2002).

En consecuencia, esta Sala ha llegado a la conclusión de que los acusados D. Teodulfo y D. Carlos José deben ser absueltos por la comisión del delito de estafa que se les imputa.

TERCERO.- Una vez que se ha declarado que ninguno de los acusados es responsable de la comisión de un delito de estafa, no resulta posible hacer ningún pronunciamiento favorable a las acusaciones respecto de la responsabilidad civil derivada del delito en este proceso penal.

CUARTO.- Las costas procesales se entiende impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito, tal y como se establece en el art. 123 CP en relación con el art. 240 LECrim. En el presente juicio, no habiendo persona declarada criminalmente responsable, procede la imposición de costas de oficio.