Sentencia Penal 581/2023 Audiencia Provincial Penal de Illes Balears nº 2, Rec. 81/2022 de 21 de diciembre del 2023

PRIMERO.- Valoración de la prueba.

7. La relación de los hechos probados resulta de la valoración conjunta de la prueba practicada en juicio en condiciones óptimas de contradicción, igualdad de armas e inmediación, cuyo resultado solo permite establecer como probados alguno de los hechos objeto de los escritos de acusación.

8. El cuadro probatorio no resulta particularmente extenso en cuanto a los hechos que fundamentan la acusación de agresión sexual, ni al maltrato habitual, pero sí respecto al resto de los delitos.

9. Comenzamos con la valoración de la prueba sobre los hechos los hechos objeto del delito contra la libertad sexual.

Dentro del cuadro probatorio cabe distinguir los medios primarios y los medios secundarios de prueba.

Los primeros permiten acreditar por sí solos los hechos introducidos en los escritos de acusación. Por su parte, los medios secundarios son aquellos que aportan información relevante para corroborar los datos suministrados por los medios primarios, pero carecen de entidad por sí solos para justificar los hechos objeto de la acusación.

Durante el juicio aparecieron como medios de prueba primarios la declaración del acusado, Ceferino y la declaración de la denunciante, Genoveva.

Como medios de prueba secundarios aparecen la declaración de los testigos propuestos por la acusación, Agentes de Policía Nacional con carné profesional NUM002, NUM003 y NUM004, la testifical de Brigida, introducida mediante la reproducción en juicio de la declaración de conformidad con el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; y la documental.

9.1. En la mayoría de los delitos de naturaleza sexual o que ocurren en el ámbito de las relaciones personales, al cometerse en la intimidad, la única prueba de cargo suele ser la declaración de la víctima.

Pues bien, la valoración de la prueba sobre la agresión sexual se ve condicionada por la declaración de la denunciante, ya que manifestó durante el juicio que las relaciones fueron consentidas.

9.2. Efectivamente, explicó que las relaciones sexuales que practicaron en el baño el 23 de agosto fueron consentidas. Así, relata que esa noche estaba en el trabajo. Que el acusado fue a su casa a ver a su hijo pequeño, pero su tía no le abrió la puerta, y que por eso se enfadó Ceferino. Que cuando ella llegó casa y discutieron. Que el acusado estaba fuera de sí, que hubo empujones mutuos, pero que no recuerda si hubo insultos. Sigue explicando que después se metió en el baño y mantuvieron relaciones sexuales consentidas. A repreguntas del Ministerio Fiscal, niega que mantuviesen relaciones sexuales sin su consentimiento, explicando que si aparecieron las bragas rotas es por cosas de la intimidad.

Por lo tanto, nos encontramos que la única que persona que puede aportar su testimonio para relatar la agresión sexual niega los hechos.

Es cierto que se observa un relato incoherente, ya que resulta extraño que en medio de una discusión delante de su tía y sus hijos, en la que se agreden mutuamente y él la mete en el baño cogiéndola del pelo, como señala su tía, se encierren en baño y tuviesen relaciones sexuales. Es más, la lógica índica lo contrario. Pero carecemos de prueba de cargo. Es decir, no se ha practicado ninguna prueba que señale que las relaciones no fueron consentidas, y, además, la propia denunciante lo niega.

Por otro lado, tampoco se ha introducido la declaración en instrucción vía artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, lo que, en el caso de que la hubiera habido, nos hubiera permitido valorar una declaración diferente.

9.3. Tampoco resulta coherente con lo manifestado por la Sra. Brigida, tía de la denunciante, quien, respecto a los hechos de 22 de agosto, explica que el acusado quiso entrar en casa pero que ella se lo prohibió. Sigue diciendo que, tras conseguir entrar, vio como el procesado tiró del pelo y abofeteó a su sobrina delante de sus dos hijos, pero que no pudo no hacer nada. Que después la arrastró del pelo hasta el baño y se encerraron. Que le pidió que saliesen, advirtiéndole que si no lo hacía en cinco minutos llamaría a la policía. Que no vio lo que pasó en el interior, pero sí que escuchó que le decía expresiones como que iba a meterle lo que le diese la gana entre otras vejaciones. Que durante ese episodio les dijo, referido a ella y a sus sobrinas, Genoveva y su hermana: "les voy a hacer cosas que ni se imaginan".

Es decir, nos encontramos ante una información valiosa, en la que aparecen una serie de datos relevantes de carácter corroboratorio, pero no vio los hechos, de manera que no puede servir por sí sola para justificar la agresión sexual.

9.4. Es decir, la Sala tiene dudas razonables de lo que ocurrió dentro del baño, pero, visto la declaración de la denunciante, carecemos de cualquier medio de prueba que nos permita concluir que existió una agresión sexual, por lo que, en consecuencia, en virtud del principio de presunción de inocencia procede dictar una sentencia absolutoria.

El Tribunal Supremo, en su sentencia 147/2014, de 18 de febrero, entre muchas otras, ha concretado el alcance y lo que implica la garantía constitucional de la presunción de inocencia:

" 1º) Que exista una mínima actividad probatoria.

2º) La exigencia de validez en los medios de prueba que justifican la conclusión probatoria ratificando la imputación de la acusación. Así pues, la convicción del Juzgador debe atenerse al método legalmente establecido para obtenerla, lo que ocurre si los medios de prueba pueden ser considerados válidos y el debate se somete a las condiciones de contradicción, igualdad y publicidad;

3º) Que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos. Y eso en relación a los elementos esenciales del delito, tanto objetivos como subjetivos, y, entre ellos, a la participación del acusado;

4º) La motivación del iter que ha conducido de las pruebas al relato de hechos probados de signo incriminatorio.

5º) A falta de prueba directa, la prueba de cargo sobre la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del delito puede ser indiciaria, siempre que se parta de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito se deduzcan de esos indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano. Así lo han recordado las Sentencias del Tribunal Constitucional nº 22/2013 de 31 de enero , citando la doctrina que arranca ya de la STC nº 31/1981 de 28 de julio y la STC nº 142/2012 de 2 de julio que recuerda la sentencia Tribunal Constitucional nº 128/2011 ".

9.5. Como se infiere de la valoración probatoria realizada, no se ha practicado en juicio una mínima actividad probatoria que justifique la realidad de la existencia de una agresión sexual dentro del baño, por lo que procede absolver por ese delito.

10. Sin embargo, la conclusión es diferente respecto a las lesiones, amenazas y quebrantamiento de condena.

En relación con la existencia de un maltrato de obra y de las amenazas, consta la declaración de la Sra. Brigida explicando claramente como el día 23 de septiembre, en presencia del hijo pequeño, la bofeteó y le agarró del pelo hasta llevarla hasta el baño, todo ello delante de los hijos menores.

Es más, hasta la propia denunciante, cuya intención de no perjudicar al denunciado es más que evidente, reconoce que ese día hubo empujones mutuos y que el acusado estaba fuera de sí. Es cierto que la Sala no considera acreditado que esas agresiones fuesen mutuas tal y como relata Genoveva. ya que, como aparece en los hechos probados, solo consta que fue Ceferino quien agredió a Genoveva. Pero, en cualquier caso, las agresiones mutuas entre parejas son típicas como delitos del artículo 153.1 y 153.2 del Código Penal.

Además, consta en el folio 9 del atestado policial una fotografía de la espalda de la denunciante, respecto a la cual Brigida explicó en juicio que fue ella quien la tomó el día 23 de agosto, en la que aparece un hematoma en la zona escapular izquierda compatible con los hechos denunciados, tal y como aparece en el informe del médico forense que aparece en el acontecimiento 52.

Por su parte, el acusado, respondiendo solo a preguntas de la letrada, se limitó a negar que haya maltratado en alguna ocasión a la denunciante.

Por lo tanto, vista la declaración Brigida, de la denunciante, así como la fotografía aportada, quedan probadas las agresiones del día 23 de agosto.

11. Respecto a las amenazas, la Sra. Brigida explica que cuando el procesado se coló en casa del 9 de septiembre, en presencia de los hijos menores de Genoveva, empezó a decir: " A mí me van a hacer todo lo que quieran, pero después yo voy a estar libre, igual estaré al lado de ustedes"; " tu sobrina me va a meter en donde sea, y después yo vuelvo. Yo vuelvo y vuelvo en busca de ustedes"; " Yo voy a entrar uno o dos días y salgo en busca de ustedes", explicando la testigo que ella entendía que eran amenazas de muerte, conclusión razonable visto que se produjeron en un contexto en el que el procesado había entrado en casa porque le abrió uno de los menores, estando pendiente una orden de alejamiento y pocos días después de la agresión del 23 de agosto.

Es cierto que la víctima afirma que no se acuerda de estas amenazas . Pero en este episodio, al contrario que la agresión sexual, sí existe una prueba directa de cargo como es la declaración de Brigida.

Además, esta declaración está corroborada por lo manifestado por los agentes de la Policía Nacional NUM002 y NUM003, los cuales explicaron en su declaración que acudieron el día 9 de septiembre al domicilio, donde estaba el acusado, y allí Genoveva les explicó que el acusado tenía una orden de alejamiento pero que, pese a eso, había accedido a su domicilio y les había amenazado. Además, aclaran que quien llevaba la iniciativa en la denuncia y les explicaba las cosas era la propia Genoveva.

Por su parte, el procesado, contestando solo a preguntas de su letrada, se limitó a negar haber amenazado a la víctima.

Por lo tanto, la Sala no se cree lo manifestado por Genoveva de que no la amenazó a ella y a su familia el día de los hechos. Así, como decimos, al contrario que con la agresión sexual, hay una testigo a la que la Sala le otorga una importante eficacia reconstructiva. El motivo es sencillo. La testigo ha presenciado las agresiones y las amenazas. Además, no se observa ningún elemento que debilite la credibilidad subjetiva. Es cierto que la denunciante Genoveva ha explicado que la relación con su tía no es buena y que fue esta quien le metió estas cosas en la cabeza. Sin embargo, tales argumentos no pueden privan de un ápice de eficacia a su declaración.

Así, ni el acusado ni la denunciante han expuesto ningún elemento que permita inferir una enemistad entre el acusado y Brigida. Pero es que, además, hemos observado en la testigo Brigida un testimonio coherente, rico en detalles, relato corroborado con el testimonio de los policías, los cuáles, como hemos señalado, han declarado que cuando acudieron a la vivienda, quien les relató lo que había acaecido fue Genoveva y no Brigida y que Genoveva les dijo inmediatamente después de los hechos el procesado les había amenazado.

En cambio, observamos en la denunciante un testimonio poco coherente, incompleto, con expresión de olvidos que parecen dirigidos a beneficiar al procesado, como cuando explica que no se acuerda de algo tan importante como si este le amenazó con difundir un video íntimo suyo; o cuando justifica los continuos quebrantamientos del acusado en que este le llamaba para coordinarse en el cuidado del hijo común o para ponerle las inyecciones; todo ello en contradicción con lo manifestado por Brigida, quien explica que el procesado nunca se interesó por su hijo y que quien le ponía las inyecciones y le cuidaba cuando Genoveva estaba buscando trabajo era ella.

Por todo ello, entendemos plenamente acreditadas las amenazas que aparecen en los hechos probados.

12. Respecto a las otras amenazas recogidas en el escrito de acusación, aquellas que tendrían por objeto revelar o difundir un video íntimo de la denunciante, no han quedado acreditadas. Así, Genoveva y el acusado han negado estas amenazas. Brigida tampoco explica nada sobre ellas. Por ello, al no haberse practicado una mínima prueba de cargo para acreditarlas, procede declarar no probados esos hechos.

13. En lo que respecta al delito de quebrantamiento de condena, ha quedado acreditado en virtud de la sentencia que consta aportada a las actuaciones en la que se imponía la prohibición de aproximación (acontecimiento 31), de la declaración de la denunciante y de la testigo Brigida, de las cuales se infiere que acudía a la vivienda de la denunciante al menos una vez por semana y que, además, la llamaba continuamente; así como de la declaración del propio acusado que reconoce los contactos presenciales y teléfonos, aunque los justifique en coordinarse en asuntos relativos al hijo menor de edad.

Así, la propia Genoveva reconoce que la llamaba continuamente para comunicarse con los niños. También relata que, estando vigente la prohibición de aproximación, el procesado acudía a su domicilio por las noches cuando ella estaba trabajando.

Por su parte, la testigo Brigida explicó que mientras ella vivía en casa de Genoveva, estando vigente la orden de alejamiento, el procesado acudía una o dos veces por semana al domicilio familiar. También explica, en contra de lo señalado por el procesado, que era ella quien cuidaba del hijo común y le ponía las inyecciones. En cualquier caso, aun cuando fuese cierto, esta circunstancia no excluye la tipicidad de la conducta.

SEGUNDO.- Calificación Jurídica.

14. Los hechos que declarados probados son constitutivos de delitos de:

a) Un delito de maltrato del artículo 153.1 y 153.3 del Código Penal.

B) Un delito continuado de quebrantamiento de condena del artículo 468.2 del Código Penal.

c) Un delito de amenazas del artículo 171.4 y 171.5 in fine del Código Penal .

15. Con relación al delito a), en los hechos probados se encuentran todos los elementos objetivos y subjetivos del delito. Respecto al resultado típico del delito, el mismo consiste en la mera acción de maltrato sobre el cuerpo de la víctima, sin que se exija un menoscabo objetivo, tal como se recoge en los hechos probados. También concurre la relación exigida con el sujeto pasivo del delito, pues los hechos ocurren con posterioridad a la ruptura de una relación sentimental análoga al matrimonio en la que tuvieron un hijo en común. Asimismo, se describe en ese relato que los hechos ocurrieron en presencia de los dos hijos menores de edad de Genoveva, en el domicilio familiar y vulnerando una orden prohibición de aproximación.

16. Respecto al delito b), también concurren todos los elementos objetivos y subjetivos del tipo. Consta, porque así lo ha reconocido el propio acusado, que conocía la existencia y vigencia de la sentencia que le prohibía aproximarse a la denunciante. Es cierto, que la defensa insiste en que los encuentros eran consentidos porque el acusado acudía al domicilio familiar a poner una inyección al hijo que tenía en común a la denunciante, así como que las llamadas que les realizaba eran para cuestiones relativas al hijo común. Sin embargo, esta circunstancia no ha sido acreditada. Así, de acuerdo con el relato de hechos probados, no parece que entrase en la vivienda con el consentimiento de la denunciante o de su tía Brigida. En cualquier caso, como viene reiterando la jurisprudencia, el consentimiento de la persona a cuyo favor se dictó la orden de protección es irrelevante a efectos de su tipicidad (Acuerdo del Pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo del 25 de noviembre 2008).

Asimismo, vista la cotidianidad de los quebrantamientos, pues, estando vigente la orden, las visitas eran semanales y las llamadas diarias, procede aplicar la continuidad delictiva de conformidad con el artículo 74 del Código Penal.

17. En cuanto al delito señalado con la d), entendemos que los hechos probados constituyen un delito de amenazas en el ámbito de la violencia sobre la mujer del artículo 171.4 y 171.5 del Código Penal.

17.1. El delito de amenazas se caracteriza por ser el anuncio consciente de un mal futuro, injusto, concreto y creíble, realizado con ánimo de vulnerar la sensación de la seguridad de una persona, creándole una situación de desasosiego e intranquilidad.

La Sentencia del Tribunal Supremo 626/2023,19 de julio, recoge los requisitos del delito de amenazas: " Dicho delito, tipificado en los arts. 169 a 171 del Código Penal , se caracteriza, según reiterada jurisprudencia ( SSTS 268/1999, de 26.2 ; 1875/2002, de 14.2.2003 ; 938/2004, de 12.7 ) por los siguientes elementos: 1º) respecto a la acción, se trata de una conducta del agente integrada por expresiones o actos idóneos para violentar el ánimo del sujeto pasivo, intimidándole con la comunicación de un mal injusto, determinado y posible, de realización más o menos inmediata, que depende exclusivamente de la voluntad del sujeto activo; 2º) por lo que hace a su naturaleza, es un delito de simple actividad, de expresión o de peligro, y no de verdadera lesión, de tal suerte que si ésta se produce actuará como complemento del tipo; 3º) desde el plano subjetivo, que la expresión de dicho propósito por parte del agente sea serio, firme y creíble, atendiendo a las circunstancias concurrentes; 4º) que estas mismas circunstancias, subjetivas y objetivas, doten a la conducta de la entidad suficiente como para merecer una contundente repulsa social, que fundamente razonablemente el juicio de la antijuridicidad de la acción y la calificación como delictiva".

17.2. El delito de amenazas está tipificado en los arts. 169, 170 y 171.1 del Código Penal. Todos estos delitos tienen los mismos elementos y se diferencian unos de otros en la gravedad de la amenaza. En la mayor o menor intensidad en la lesión del bien jurídico protegido. Para determinar su gravedad, ha de atenderse a actos anteriores, simultáneos y posteriores. En este sentido, la sentencia antes mencionada establece que: " Esta amenaza, tiene la misma estructura jurídica que las tipificadas en los arts. 169 , 170 , 171.1 CÓDIGO PENAL , y se diferencian tan solo por la gravedad de la amenaza, ésta ha de valorarse en función de la ocasión en que se profiere, personas intervinientes, actos anteriores, simultáneos y posteriores. La diferencia es circunstancial y radica en la mayor o menor intensidad del mal con que se amenaza para el bien jurídico protegido. La jurisprudencia ha venido decantándose por la existencia del delito de amenazas graves cuando nos encontramos ante una amenaza grave, seria y creíble por ser potencialmente esperado un comportamiento agresivo que lleve a efecto el mal amenazado. El criterio determinante de la distinción, tiene aspectos mayoritariamente cuantitativos, pero no debe descuidarse el perfil cualitativo de la amenaza que habrá que extraer de una serie de datos antecedentes y concurrentes en el caso ( SSTS 1489/2001, de 23 de julio , 1243/2005, de 26 de octubre , 322/2006, de 22 de marzo , 136/2007, de 8 de febrero , 396/2008, de 1 de julio , 61/2010, de 28 de enero )".

17.3. Examinados los hechos probados, entendemos que constituyen un delito de amenazas en el ámbito de la violencia sobre la mujer del artículo 171.4 y 171.5 in fine del Código Penal .

Así, aunque el procesado no describe de la amenaza de manera concreta y expresa a Brigida y a Genoveva, valorando las circunstancias concurrentes, en concreto la existencia de episodios de violencia anteriores; que existiese una orden de alejamiento vigente inobservada de manera reiterada por el autor, lo que revelaría la incapacidad del sistema para proteger a la víctima, y, por ende, su indefensión; y que se hayan proferido en un contexto en el que Brigida estaba pidiendo a Genoveva que llamase a la policía; concluimos que el único significado posible es el que reveló Brigida. Es decir, que si lo denunciaban puede que entrase en la cárcel, pero le daba igual, porque algún día saldrá e irá a causarles un daño.

Es decir, nos encontramos ante la amenaza de un mal serio y creíble, ya que, si aun existiendo una orden de alejamiento, el procesado ha ido en diversas ocasiones al domicilio y la ha agredido física y verbalmente, es perfectamente plausible pensar que en caso de que la condena sea de entrar en prisión, la consecuencia será la misma.

Por todo ello, entendemos que los hechos son constitutivos de un delito de amenazas.

17.4. La siguiente cuestión es determinar el tipo de delito de amenazas. Entendemos que, aun cuando siendo constitutivas de delito, no tienen la entidad para constituir un delito de amenazas del artículo 169.2 del Código Penal.

Así, tratándose de unas amenazas en las que no se detalla el mal que anuncia para cuando salga de la cárcel. Además, y esto es lo principal, no tenemos relato de la denunciante, lo que nos impide acceder a la totalidad del sentido de la amenaza y quedarnos en lo manifestado por Brigida. Efectivamente, no podemos conocer la circunstancias que rodean a las amenazas; otros posibles episodios; cumplimiento de las amenazas vertidas; y, sobre todo, la afectación que las palabras del procesado tuvieron en su ánimo y seguridad. Todas estas circunstancias nos impiden calificarlas como amenazas no condicionales del artículo 169.

18. Los hechos no son constitutivos de un delito de maltrato habitual del artículo 173.2 del Código Penal.

18.1. El bien jurídico protegido de este delito es la preservación de la convivencia entre las personas con alguno de los vínculos familiares a los que hace referencia el artículo 173.2 del Código Penal, con el objeto de evitar que ese concreto ámbito familiar sea utilizado como instrumento vejar, cosificar y someter a una persona, afectando, limitando o suprimiendo en todo o en parte su libertad o autodeterminación personal, la cual queda afectada necesariamente por la situación agresiva y de control impuesto por el autor.

El tipo penal consiste en la creación, a través del ejercicio continuado de violencia psíquica o física, de un clima duradero de violencia, control y dominación. Es decir, lo que caracteriza al tipo es la creación de este clima de sometimiento y control a la víctima, o como describe la STS 556/2020, un " ambiente infernal e irrespirable que envolverá la convivencia" ( STS 556/2020).

La habitualidad a la que hace referencia el tipo no exige un número mínimo de actos violentos, sino que se determina por la existencia de un patrón de violencia por parte del autor de los hechos que resulte idóneo para crear el clima de sometimiento que configura el núcleo del delito ( Sentencia del Tribunal Supremo 608/2022, de 13 de julio).

18.2. En los presentes autos, la negación por parte de la acusada de la existencia de los actos de maltrato y de las amenazas y, en consecuencia, de sus sensaciones, afectación y limitación de la libertad; nos priva de prueba para poder apreciar la existencia del clima de sometimiento determinante de ese delito. Así, en virtud del testimonio de Brigida, podemos apreciar dos actos de maltrato, uno psíquico y otro físico, ya que fue testigo de los hechos. Sin embargo, aunque pueda adivinarse vistas las circunstancias, en el testimonio de Brigida no se describe la existencia de un clima de sometimiento, terror y violencia que coarte la libertad de la denunciante.

Por todo ello, procede absolver respecto a este delito por ausencia de prueba de cargo.

TERCERO.- Autoría

19. Del anterior delito es responsable del artículo 28 del Código Penal, el acusado Ceferino.

CUARTO.- Circunstancias modificativas de responsabilidad criminal

20.Concurre en el acusado respecto al delito de maltrato de obra en el ámbito de la violencia sobre la mujer de los artículos 153.1 y 153.3 del Código Penal, la circunstancia agravante de reincidencia.

21. No concurren en el acusado circunstancias atenuantes o eximentes de la responsabilidad criminal.

QUINTO.- Penalidad

22. En relación con el delito de maltrato de obra en el ámbito de la violencia sobre la mujer del artículo 153.1 del Código Penal, la pena prevista es de 6 meses a 1 año de prisión. El artículo 153.3 del Código Penal establece que la pena se impondrá en su mitad superior cuando el delito se perpetre en presencia de menores, portando armas o tenga lugar en el domicilio común o en el domicilio de la víctima, o se realice quebrantando una pena de las contempladas en el art. 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza, de manera que horquilla aplicable es de 9 a 12 meses de prisión.

Pues bien, vista la violencia de los hechos, que se cometieron los hechos cuando Genoveva estaba dormida en la cama y la concurrencia de tres de circunstancias de las previstas en el 153.3; entendemos que procede imponer la pena máxima de la horquilla aplicable consistente en la pena de un año de prisión; con las penas accesorias de prohibición de comunicación y de aproximación a menos de 500 metros de Genoveva, su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente durante 4 años; privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tres años; e inhabilitación durante el tiempo de condena para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo.

23. En lo que respecta al delito continuado de quebrantamiento de condena, de conformidad con los artículos 468 y 74 del Código Penal, la horquilla aplicable es de 9 a 12 meses de prisión.

Pues bien, vistas las circunstancias, en concreto, el número de episodios de quebrantamiento, tanto físico, acudiendo al domicilio de Genoveva; como telefónico, hace que consideremos adecuada la imposición de una pena próxima al límite máximo de la pena, 11 meses de prisión; con la accesoria de inhabilitación durante el tiempo de condena para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo.

24. En relación con el delito de amenazas leves en el ámbito de la violencia sobre la mujer del artículo 171.4 del Código Penal, la pena prevista es de 6 meses a 1 año de prisión. El artículo 171.5 in fine del Código Penal establece que la pena se impondrá en su mitad superior cuando el delito se perpetre en presencia de menores, portando armas o tenga lugar en el domicilio común o en el domicilio de la víctima, o se realice quebrantando una pena de las contempladas en el art. 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza, de manera que horquilla aplicable es de 9 a 12 meses de prisión.

Visto aquí que concurren tres de las circunstancias previstas en el artículo, es decir se ha cometido en presencia de menores de edad, en el domicilio familiar y vulnerando una orden de prohibición de aproximación impuesta por sentencia, y que se dirigió la amenaza, no solo a la denunciante, sino a la Sra. Brigida también, entendemos que procede aplicar la pena máxima de la horquilla prevista, un año de prisión; con las penas accesorias de prohibición de comunicación y de aproximación a menos de 500 metros de Genoveva, su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente, y de comunicarse con ellas, por un plazo de cuatro años; privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tres años; e inhabilitación durante el tiempo de condena para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo.

Asimismo, visto que las amenazas se extendieron a la Sra. Brigida, de conformidad con lo interesado por el Ministerio Fiscal, la misma prohibición de aproximación y comunicación se acordará respecto a ella.

25. Hemos calificado de manera diferente el delito continuado de quebrantamiento de condena de las amenazas en el ámbito de la violencia sobre la mujer y del maltrato de obra, ya que entendemos que nos encontramos ante un concurso real de delitos y no un concurso de normas.

Así, hay que distinguir entre unos episodios concretos como son los del 9 de septiembre y el 23 de agosto, en los que, además del quebrantamiento, se cometen unas amenazas y un maltrato, del resto de episodios de quebrantamiento que no han ido acompañadas de otro delito.

Así, respecto a los primeros, se entiende que el maltrato y la amenaza se han cometido en unidad de acto con el quebrantamiento, por lo que se aplica el principio de especialidad del artículo 8.1 del Código Penal, de manera que se condena, respectivamente por el 171.4 en relación con el artículo 171.5 in fine y por el artículo 153.1 en relación con artículo 153.3.

Por su parte, respecto al resto de quebrantamientos cometidos desde la imposición de la medida, consistentes en visitas a la vivienda familiar al menos una vez a la semana y llamadas continuas, su desvalor no puede será absorbido por las amenazas del artículo 171.5 del Código Penal ni por el maltrato del artículo 153,, ya que, al tratarse de hechos diferenciados, implicaría dejar sin enjuiciar múltiples conductas constitutivas de quebrantamientos de condena.

Asimismo, el delito continuado de quebrantamiento de condena tampoco puede absorber todo el desvalor que implica el atentado contra la seguridad de la víctima o contra la integridad que implica las amenazas o agresiones cometidas mientras se vulnera la prohibición de aproximación, lo cual supone un plus en la lesión Así, si la propia víctima en un proceso penal observa que las medidas que adoptan los poderes públicos para su protección son ineficaces, necesariamente la lesión del bien jurídico protegido es mayor, ya que parte de una sensación de indefensión absoluta de la víctima; mayor desvalor del que se deriva la exigencia de imposición de la mitad superior de la pena recogida en el 153.3 y 171.5 del Código Penal.

Por todo ello, ni el maltrato o amenazas con quebrantamiento puede absorber otros quebrantamientos diferentes a los de ese día; ni el delito continuado de quebrantamiento puede absorber el desvalor que implica que un día concreto, se cometa un delito de amenazas o de maltrato de obra vulnerando una prohibición de aproximación.

En consecuencia, la relación entre el delito de amenazas vulnerando una prohibición de aproximación del artículo 171.4 y 171.5 del Código Penal por los hechos del 9 de septiembre y del delito de maltrato de los artículos 153.1 y 153.3 vulnerando una prohibición de aproximación por los hechos del 23 de agosto; y el delito continuado de quebrantamiento cometido desde la imposición de la pena de prisión es de concurso real de delitos, por lo que procede su tipificación y castigo separado, sin que ello suponga vulneración alguna del principio de non bis in idem (Sentenci a del Tribunal Supremo 39/2020, de seis de febrero).

26. Finalmente, en cuanto a solicitud de la expulsión del acusado del territorio español en base a lo dispuesto en el art. 89.2 del Código Penal con prohibición de regreso de 10 años, pretendida por la acusación pública, cabe señalar que el apartado tercero del mencionado precepto establece que el juez o tribunal resolverá en sentencia sobre la sustitución de la ejecución de la pena siempre que ello resulte posible y, en los demás casos, una vez declarada la firmeza de la sentencia, se pronunciará con la mayor urgencia, previa audiencia al Fiscal y a las demás partes sobre la sustitución por dicha expulsión.

En el caso que nos ocupa, no cabe en este momento pronunciarse sobre la expulsión solicitada toda vez que no se dio el oportuno trámite a las partes para que alegasen lo que tuviesen por conveniente sobre la misma, sin que, en concreto, se diese audiencia al procesado ni a su defensa; lo que conlleva que se difiera para trámite de ejecución de sentencia la posibilidad de dicha sustitución cuando la presente resolución adquiera firmeza y, en su caso, el penado haya cumplido dos terceras partes de la condena, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional.

SEXTO.- Responsabilidad civil.

27. No procede pronunciamiento alguno de responsabilidad civil al haber renunciado Genoveva a las acciones penales y civiles que le corresponderían.

SÉPTIMO .- Costas

28. Por aplicación lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 239 y siguientes de la LECrim, conforme a los cuales las costas procesales se entienden impuestas por ministerio de la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, procede imponer al acusado 3/5 de las costas procesales, declarando el resto de oficio.

Vistos los artículos citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.