Sentencia Penal 473/2023 Audiencia Provincial Penal de León nº 3, Rec. 770/2023 de 21 de diciembre del 2023

PRIMERO.- Considera el recurrente que se produce por parte de la Juzgadora una vulneración de los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo, y mantiene la ausencia de hecho punible.

Divide el recurrente su recurso en dos partes. En primer lugar, se refiere a la ausencia de conducta antijurídica y al principio de proporcionalidad, en base a tener en cuenta la protección del bien jurídico, constituido por la efectividad y el obligado acatamiento de las resoluciones judiciales; de modo que solo cuando la acción tenga potencialidad para lesionarlo, la acción en cuestión podrá ser considerada como infractora del Ordenamiento Penal. Entiende el recurrente que no es adecuado un fallo condenatorio de 9 meses de prisión basado en una simple prueba de cargo inconsistente, que solo asienta meras sospechas e indicios, sin que realmente sea prueba concluyente o por lo menos lo suficiente relevante para poner de manifiesto haber incurrido en alguno tipo de responsabilidad penal que se protege en el art. 468 CP.

En ese sentido niega la autoría del mensaje enviado a Dña. Genoveva, afirmando que la conducta de D. Patricio no fue dolosa; considera que el mensaje no menoscaba la integridad personal para alcanzar relevancia penal y considerarlo delito de quebrantamiento de condena. Añade a lo anterior, que de la declaración de Dña. Nieves, amiga de denunciante y denunciado, se desprende que D. Patricio no tenía intención de quedar con Dña. Genoveva, sino que la que iba a quedar con él era la propia Dña. Nieves. Continúa señalando el recurrente que el quebrantamiento de condena exige dolo, excluyéndose, en consecuencia, los supuestos puramente fortuitos o producidos por fuerza mayor, así como cuando se demuestre la concurrencia de error de tipo o de prohibición en el obligado. Concluye este punto aclarando que siendo, sin duda, la figura delictiva del quebrantamiento dolosa, ello no implica que, en su elemento subjetivo, obligatoriamente, haya de concurrir un ánimo tendencial especial de frustrar definitivamente la efectividad de la resolución judicial que impone la pena o la medida, bastando con la acreditación de la voluntad o ánimo de hacer ineficaz la condena.

En segundo lugar alega error en la valoración de la prueba, entendiendo que ha sido condenado y que existía una duda más que razonable en relación con los hechos, por lo que se ha producido una indefensión, afirmándose que de la suposición de que los mensajes al estar redactados en primera persona habían sido enviados por el denunciado y que las expresiones empleadas son las que el mismo suele utilizar, implica una valoración de la prueba meramente interpretativa, sin una explicación de cómo fundamenta su convicción.

SEGUNDO.- El recurso si bien mezcla diversas cuestiones puede dividirse en dos. En primer lugar, vulneración del principio de proporcionalidad, no teniendo la acción potencialidad lesiva para lesionar el bien jurídico y tratándose de una conducta no dolosa.

En segundo término, error en la valoración de la prueba, al no quedar constatado los hechos declarados probados más allá de una interpretación de la juez a quo basada en meras sospechas.

Comenzando por el primero de los motivos hemos de recordar que el bien jurídico protegido en el delito de quebrantamiento de condena del art. 468 CP no es otro que el recto funcionamiento de la Administración de Justicia, y especialmente la efectividad y el obligado acatamiento de sus resoluciones ( art. 118 CE y 17.2 LOPJ), siempre que concurran los elementos normativos que configuran el tipo: a) el dato objetivo de encontrarse incurso el autor en alguna de las situaciones enumeradas en el precepto citado, y b) el subjetivo, el dolo genérico consistente en la voluntad de burlar o hacer ineficaz la decisión judicial o sancionadora ( SSTS 30-10- 85; 11-11-85).

Cuando concurren ambos elementos se entiende que se comete el delito y que el bien jurídico ha sido lesionado.

El dato objetivo se cumple, puesto que consta en autos la prohibición de acercarse a menos de 500 metros de Dña. Genoveva y de comunicarse por cualquier medio, verbal, escrito, telefónico, informático o telemático, directa y personalmente o por medio de persona interpuesta (acontecimiento número 10 DUD).

Por lo que al elemento subjetivo se refiere, este delito necesita un componente anímico en el dolo del autor, orientado hacia la voluntaria vulneración de la prohibición que implica la medida o pena impuesta, en este caso la orden de protección con medidas cautelares penales consistentes en la prohibición de aproximación y de comunicación a la víctima

La STS núm. 664/2018 de 17 de diciembre en relación al dolo señala: «Según consolidada jurisprudencia de esta Sala, actuar con dolo significa conocer y querer los elementos objetivos que se describen en el tipo penal. Sin embargo, ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en su modalidad eventual el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, pese a lo cual el autor lleva a cabo su ejecución, asumiendo o aceptando así el probable resultado que pretende evitar la norma penal.

En otras palabras, se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante actúa y continúa realizando la conducta que somete al bien jurídico a riesgos sumamente relevantes que el agente no tiene seguridad alguna de poder controlar o neutralizar, sin que sea preciso que persiga directamente la causación del resultado, ya que es suficiente con que conozca que hay un elevado índice de probabilidad de que su comportamiento lo produzca.

En consecuencia, para apreciar el dolo en el delito de quebrantamiento del artículo 468.2 CP, a falta de otra explícita mención en el tipo, bastará con acreditar el conocimiento de la vigencia de la medida o pena que pesa sobre el acusado y de que se produce su vulneración mediante cualquier comunicación con la víctima o el acercamiento a ella más allá de los límites espaciales fijados. Incluir las razones que determinan la actuación del sujeto como elemento subjetivo del tipo, exige que el precepto así lo consigne. Fuera de tales supuestos tal posibilidad queda descartada.

La jurisprudencia ha deslindado los conceptos de dolo y móvil del delito. El primero se colma cuando el autor sabe lo que hace y quiere hacerlo, con independencia de cuales sean las motivaciones que le determinaron a actuar como lo hizo. Los móviles o la intencionalidad de su actuación no conforman aquél ( SSTS 735/2013 de 10 de octubre; 260/2016, de 4 de abril; o 376/2017 de 24 de mayo). Recordaba la STS 1010/2012 de 21 diciembre, con cita de otros precedentes, que el dolo no debe confundirse con el móvil, pues en tanto que el primero es único e inmediato, el segundo es plural y mediato, de modo que mientras no se incorpore el móvil o ánimo especial al tipo de injusto, no tendrá ningún efecto destipificador, sin perjuicio de los efectos que produzca a través de las circunstancias modificativas que pudieran operar.

Ello hace preciso distinguir el dolo del móvil del delito, exigiendo el tipo penal el primero de ellos, cualesquiera que sean las motivaciones que en su fuero interno pudieran llevar al autor a actuar del modo en que lo hizo ( STS 90/2016, de 17 de febrero). En consecuencia, como indicaron las SSTS 990/2012 de 18 de octubre); 688/2013 de 30 de septiembre; 439/2014 de 10 de julio o la 553/2015 de 6 de octubre, los móviles que guían la conducta del autor son irrelevantes en la construcción dogmática del tipo subjetivo. Carece de relevancia si el autor realiza la acción con intención de hacer un favor, de complacencia, por afinidad personal o para cualquier causa, o por un fin altruista, o de odio, venganza o envidia e incluso por motivos socialmente valiosos como la solidaridad, la amistad o el amor».

De modo que aplicando la anterior doctrina al caso que ahora nos ocupa y teniendo en cuenta los hechos declarados probados (que también se cuestionan y a los que nos vamos a referir en el siguiente fundamento de Derecho), en el que se afirma que D. Patricio conocía que tenía vigente la orden de protección referida (dato este incontrovertido y que el propio D. Patricio confirmó) y que aun así se puso en contacto con su expareja, Dña. Genoveva, a través de terceras personas es incuestionable la concurrencia del dolo que exige el tipo. El tipo objetivo del delito del art. 468.2 CP solo requiere que el autor sepa que era el destinatario de un mandato judicial por el que le es impuesta la prohibición de acercarse y comunicarse con la víctima tanto directamente como a través de terceros. Como el propio recurso afirma basta con la acreditación de la voluntad o ánimo de hacer ineficaz la condena, sin que obligatoriamente tenga que concurrir un ánimo tendencial especial de frustrar la efectividad de la resolución judicial que impone la pena o la medida. En nuestro caso queda claro que lo sabía y conocía cuáles eran las consecuencias del incumplimiento. Por lo demás, no puede hablarse, como se sugiere en el recurso, ni de error de tipo ni de error de prohibición. No concurre en el caso objeto de recurso ningún error que permita afirmar que estamos ante un error de tipo. El error sobre cualquier elemento del tipo, es decir, el desconocimiento de la concurrencia de un elemento fundamentador de la prohibición legal de esa conducta, excluye en todo caso el dolo, ya que este requiere conocimiento de todos los elementos del tipo de injusto. En el caso de autos D. Patricio conocía la prohibición de acercamiento y de comunicación. No hay, por tanto, ningún error de tipo en su conducta. En cuanto al error de prohibición, que también se menciona en el recurso, el mismo resulta igualmente rechazable. Para poder apreciarlo D. Patricio debería desconocer la valoración negativa y la prohibición jurídica de esa conducta, es decir, debería creer que su conducta no es antijurídica. Ello no se da en este supuesto porque D. Patricio tenía pleno conocimiento de que no podía comunicarse por cualquier medio tanto personalmente como a través de persona interpuesta, sabía que lo tenía prohibido, no ignoraba que su conducta era contraria a Derecho.

El motivo no puede estimarse.

TERCERO: Centrándonos ahora en el error en la valoración de la prueba, entiende la Sala que lo que está intentando hacer el recurrente es sustituir su criterio y su valoración de la prueba por la de la Juez a quo. Lo que el recurrente denomina interpretación de la juez a quo no es sino la valoración de la prueba que la misma realiza de modo, a juicio de esta Sala, correcto.

En orden a la valoración de la prueba tanto en el Juez de instancia como el de apelación son igualmente libres para apreciarla en conciencia ( STC de 21 de diciembre de 1983 RTC 1983\124). Se afirma, por tanto, el carácter absoluto de la alzada como nuevo juicio, que permite la revisión completa, sin más limitaciones que la modificación peyorativa del recurrente único, pudiendo el Tribunal Superior hacer una nueva apreciación de la prueba, señalar un relato histórico distinto del reseñado en la instancia o, manteniendo este, rectificar el erróneo criterio jurídico mantenido por el Juez a quo.

Sin embargo, es este, por razones de inmediación en su percepción, quien aprovecha al máximo las pruebas practicadas en el acto del juicio. Por eso, suele afirmarse que la fijación de hechos llevada a cabo en la resolución recurrida ha de servir de punto de partida para el órgano de apelación, que solo podrá rectificarse por inexactitud o manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; o cuando el relato histórico fuere oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo; o cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en la segunda instancia.

Existiría, por tanto, la posibilidad de revisar y fiscalizar la convicción plasmada en la sentencia sobre la eficacia probatoria de las manifestaciones que las partes y testigos prestaron en la primera instancia: una zona franca y accesible de la prueba personal integrada por aspectos relativos a la estructura racional del propio contenido de la prueba, que al resultar ajenos a la estricta percepción sensorial del Juzgador, sí podrían y deberían ser fiscalizados a través de las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicos.

Pues bien, el examen de la prueba practicada lleva a la Sala a compartir la conclusión a que llega la Juzgadora de instancia, y entender que sí ha existido prueba de cargo suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24 de la Constitución.

En el caso que nos ocupa, la prueba de cargo está fundamentalmente constituida por la declaración de la víctima, Dña. Genoveva y la de su amiga Dña. Nieves, que ha sido valorada y descrita en la sentencia de instancia. Ello no es óbice, así lo reconoce la Magistrada del Juzgado de lo Penal, y la Sala comparte dicho criterio, para que pueda examinarse y poder determinar si la misma reúne los requisitos que la jurisprudencia exige para que pueda ser prueba de cargo. Desde la inmediación que le es privilegiada a la Juzgadora le lleva a considerar que lo declarado por la víctima es creíble desde la perspectiva de los requisitos que deben tenerse en cuenta, conforme a reiterado criterio del Tribunal Supremo, cuando la prueba de cargo está fundamentalmente sustentada en la declaración de la víctima, que en ocasiones como la que nos ocupa puede configurarse como prueba decisiva.

Ahora bien, señala nuestro Alto Tribunal que, para ello, tal declaración ha de prestarse con totales garantías, ha de ser contundente, firme, coherente, clara, indubitada, no contradictoria y además el Juez o Tribunal sentenciador han de realizar un esfuerzo por justificar los razonamientos que les conducen a considerar tal única prueba como suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, es decir, no puede transcribirse la declaración de la víctima y darla por buena sin más explicación.

En este sentido el TS ha puesto de manifiesto en multitud de ocasiones cuáles son las notas necesarias en el testimonio de la víctima para dotarlo de plena credibilidad como prueba de cargo suficiente, señalando al respecto las siguientes: 1. Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones procesado/víctima que pudieron conducir a la deducción de existencia de un móvil de resentimiento o enemistad que privase al testimonio de la aptitud para generar ese estado subjetivo de certidumbre en que la convicción judicial estriba esencialmente. 2. Verosimilitud. El testimonio que no es propiamente tal, en cuanto la víctima puede mostrarse parte en la causa ( arts. 109 y 110 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) ha de estar rodeado de ciertas corroboraciones periféricas de carácter objetivo que le doten de aptitud probatoria. En definitiva, lo fundamental es la constatación de la real existencia de un hecho. 3. Persistencia en la incriminación. Esta ha de ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones. En este sentido, entre otras muchas: STS 5 de abril de 1992, STS núm. 1505/2003, de 13 de noviembre, ATS núm. 826/2020, STS núm. 12/2021, de 14 de enero.

Pues bien, en nuestro caso, entiende el recurrente que los precitados requisitos no se cumplen. Sin embargo, la Sala tras el visionado de las declaraciones de Dña. Genoveva, Dña. Nieves, D. Guillermo y D. Patricio en la Instrucción (video número 1 DUD) y del acto del juicio oral (video número 1 JR) observa que su declaración es persistente y coherente.

Por lo que atañe a la declaración de Dña. Genoveva, continúa señalándose en el recurso, se afirma en la sentencia que la misma reconoció que suponía que los mensajes enviados desde el teléfono de Guillermo lo eran de su exnovio, al estar redactado en primera persona y por utilizar expresiones propias de D. Patricio, además también alega que Genoveva relató que Nieves le había dicho que Patricio le había pedido un favor muy grande, el de poder darle a ella las pertenencias de Genoveva. De ello deduce el recurrente que no ha quedado constatada la participación de D. Patricio de forma inequívoca, ni de actividad antijurídica castigable; por lo que concluye considerando la valoración de la prueba meramente interpretativa sin explicar la Juez a quo cómo fundamenta sui convicción y que no ha quedado acreditada la responsabilidad de D. Patricio más allá de toda duda razonable. Respecto a la declaración de Dña. Nieves considera el recurrente que se deduce que D. Patricio no tenía intención de quedar con Dña. Nieves

No tiene razón, a juicio de la Sala, el recurrente. Lo que está intentando es sustituir la valoración de la prueba realizada por la Juez a quo por la suya propia. A lo largo del Fundamento de Derecho I la Juez a quo argumenta cómo llega a la convicción de los hechos declarados probados. Es absolutamente innecesario repetir en esta alzada dichos argumentos. No obstante, insistiremos en alguna de las cuestiones.

Así, respecto a las declaraciones de D. Patricio son contradictorias las realizadas ante SSª y las vertidas en el juicio oral. Lo único que sí reconoció, de forma coincidente en ambas declaraciones, es que conocía la orden de prohibición y comunicación con la víctima tanto personalmente como a través de persona interpuesta. A partir de ahí las declaraciones no coinciden. Ahora bien, en su primera declaración sí llega a admitir en un determinado momento el hecho que se le imputa. Así, a la pregunta de SSª, ante la afirmación de que se había puesto en contacto con Nieves para hacer lo mismo, ¿qué significa eso? respondió: era para ... ¡Ay Dios!, reconociendo a continuación que se puso en contacto con Dña. Nieves para ponerse en contacto con Dña. Genoveva (minuto 16:08), afirmando también que ya lo había intentado con otra persona; aunque, posteriormente, a preguntas de su letrado dice que no tenía intención de comunicarse con su pareja. Por otro lado, en la primera declaración sí afirma que quedó el día 26 con D. Guillermo, pero en el acto del juicio oral, a preguntas de la Acusación Particular, lo niega.

Por lo que a atañe a la declaración de Dña. Genoveva, la misma cumple con los presupuestos anteriormente citados del TS respecto a considerar la declaración de la víctima como prueba de cargo suficiente. Ya en su declaración ante SSª, coincidiendo con lo manifestado en la denuncia, puso de manifiesto que las expresiones contenidas en el mensaje enviado desde el teléfono de D. Guillermo son las que utiliza su expareja; que el mensaje (como se puede comprobar con la documental aportada) está escrito en primera persona: «oee; era pa darte tus cosas y q me des la chaqueta; negra q ge dejaron en cuadrado». No se observa ningún móvil espurio, sino que nos encontramos ante una víctima de violencia de género que denuncia dado el miedo que le infunde que su expareja se haya comunicado con ella. Recordemos que en la declaración ante SSª a preguntas del Ministerio Fiscal afirmó que las llamadas que tenía de otros números desconocidos había comprobado que eran de compañías telefónicas y no se su expareja. Ello indica que ningún móvil espurio existe, sino que lo que hace es declarar nada más que lo que ocurrió. Y lo hace de modo persistente, puesto que su declaración ante SSª coincide con lo que declara en el acto del juicio oral. Si, entendiésemos como parece que pretende el recurrente, que no se comete el tipo penal porque el teléfono desde el que se pone en contacto no es el de la persona que tiene la prohibición de comunicación, sería tan sencillo incumplir la orden de prohibición como usar un terminal diferente. No hay que olvidar que los mensajes están redactados en primera persona, lo que no se entendería si el mensaje lo hubiera redactado D. Guillermo para, como insistía el denunciado en su declaración ante SSª, «echarle un cable». A ello puede añadirse que el propio D. Guillermo (que sí tiene obligación de decir verdad) afirmó a preguntas del Ministerio Fiscal en su primera declaración que su amigo quiso ponerse en contacto con Genoveva a través suyo; a pesar de que posteriormente se desdijera en el acto del juicio oral manifestando que lo había dicho porque estaba nervioso. Igualmente declaró que había quedado con su amigo sobre las 18:20 horas (el mensaje fue enviado a las 18:31); a pesar de que, de modo contradictorio, en el acto del juicio oral declarase que sí quedó con su amigo, pero muy tarde.

Estamos, por tanto, por lo que respecta a la declaración de Dña. Genoveva, ante una versión verosímil, persistente y detallada. Con dicha declaración ya sería suficiente para entender enervada la presunción de inocencia. Pero es que, además, dicha declaración, está ratificada por otras corroboraciones periféricas, tal y como afirma la Juez a quo.

Así, en cuanto a la declaración de Dña. Nieves, amiga de Genoveva, la Juez a quo también le otorga credibilidad, cuando afirma que, aunque D. Patricio no le dijo explícitamente de quedar con Dña. Genoveva, ella sí lo percibió así. Y ciertamente así fue, por mucho que el letrado defensor la cuestionase en el acto del juicio oral. Así, Dña. Nieves en su primera declaración ante SSª afirmó que D. Patricio le recalcó mucho que el mismo día que quedase con ella para devolverle sus cosas quedase también con Dña. Genoveva y que tenía que hacerle un gran favor que ya había intentado con otra persona.

A ello hemos cabe añadir, como hemos señalado más arriba, el reconocimiento en instrucción por parte de D. Patricio de que se puso en contacto con Nieves para hacerlo con Dña. Genoveva y de D. Guillermo, también en Instrucción, que en un determinado momento afirmó, también en la declaración en Instrucción, que su amigo Patricio quería ponerse en contacto a través suyo con Dña. Genoveva.

Concluyendo, entiende la Sala que la Juez ha justificado, correcta y coherentemente a lo largo de la resolución recurrida, porqué llega a su convicción, basándose en la declaración persistente de la víctima, corroborada con el resto de la prueba a la que hemos aludido. No hay error manifiesto en la Juzgadora de Instancia que evidencie ausencia de razonamientos fácticos y jurídicos en la Sentencia, ni un incumplimiento de la regla de valoración en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio oral.

Por todo lo cual el recurso no puede ser estimado.

CUARTO.- En atención a lo expuesto, y de acuerdo con el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales invocados, sus concordantes y demás de general aplicación.