Sentencia Penal 579/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 16, Rec. 1477/2023 de 21 de diciembre del 2023

PRIMERO. - La representación procesal del acusado D. Jose Ramón presenta recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 22 de Madrid de fecha 10 de octubre de 2023, por la que se le condena como autor de un delito leve de usurpación en grado de tentativa, por entender que no existe en la causa prueba de cargo que acredite que la ocupación del inmueble lo fue con vocación de permanencia si se tiene en cuenta, de un lado, que los propios acusados manifestaron que querían hablar con los propietarios para que otra familia residiera allí y, de otro lado, que los acusados fueron detenidos el mismo día en que entraron en el inmueble.

Estima, en consecuencia, que con la prueba practicada en juicio sólo es posible dar por acreditado el carácter ocasional o transitorio de la ocupación, dado que los acusados permanecieron en la vivienda sólo unas horas, motivo por el que procede acordar la absolución de ambos.

El Ministerio Fiscal impugna el recurso al considerar que la sentencia es conforme a derecho, tanto desde la perspectiva de la libre valoración de la prueba, como de la aplicación de los preceptos normativos y de la doctrina legal que los interpreta.

Entiende que el recurso no tiene otra finalidad que la de hacer prevalecer la valoración interesada de la prueba del recurrente frente al análisis imparcial del juez sentenciador al que no le cabe duda alguna de que han quedado acreditados los hechos objeto de la denuncia.

La acusación particular impugna igualmente el recurso al considerar que la vocación de permanencia no puede deducirse de criterios meramente cuantitativos y que, en el caso presente, se desprende de la declaración testifical y del contenido del atestado policial del que se deduce que los acusados llevaban acudiendo a la vivienda varios días y desarrollando en ella labores de limpieza, con independencia de que fueran descubiertos por un vecino el día en que fueron detenidos. Añade que, además, ese día fueron descubiertos en el interior de la finca y habiendo sustituido ya los bombines de las puertas de acceso.

SEGUNDO .- La representación procesal de D. Abel presenta recurso de apelación contra la misma sentencia, al que vino a adherirse el otro acusado, al entender producido un evidente error en la valoración de la prueba dado que la sentencia no explica qué lógica ha llevado al Juzgado a concluir que el Sr. Abel intentó ocupar un inmueble cuando éste dispone de su propio domicilio y en todo momento manifestó que la entrada en la casa lo fue en favor de una familia compuesta por una madre y unos menores.

El Ministerio Fiscal impugna el recurso al considerar que la sentencia es conforme a derecho, tanto desde la perspectiva de la libre valoración de la prueba, como de la aplicación de los preceptos normativos y de la doctrina legal que los interpreta.

Entiende que el recurso no tiene otra finalidad que la de hacer prevalecer la valoración interesada de la prueba del recurrente frente al análisis imparcial del juez sentenciador al que no le cabe duda alguna de que han quedado acreditados los hechos objeto de la denuncia.

TERCERO .- Por último, la acusación particular formula recurso de apelación contra la mencionada sentencia alegando los siguientes motivos:

a) Infracción de los arts. 237 y ss del CP, al entender que en el caso presente se ha acreditado de forma fehaciente que los acusados se apropiaron de una serie de cosas muebles ajenas a tenor del contenido del atestado policial, de la declaración prestada en juicio por los agentes y la de las propias perjudicadas; y que para apropiarse de ellas tuvieron que forzar las puertas exteriores de acceso a la finca como se deduce de la presencia de una caja de herramientas en el interior de la furgoneta, del dictamen pericial y del hecho de que D. Jose Ramón tuviera en el bolsillo, en el momento de la intervención policial, un bombín que se abría con las llaves de las propietarias.

Y añade que, además, concurre el dolo propio del delito y que éste fue consumado al haber tenido plena disponibilidad sobre las cosas muebles sustraídas.

b) Infracción del art. 245 del CP, al entender que igualmente concurren los elementos del apartado primero del art. 245 al constar acreditado que la ocupación se produjo de forma violenta contra D. Evelio e insiste, como ya hiciera al tiempo de impugnar uno de los recursos de las defensas, en que la vocación de permanencia también ha sido probada.

Y añade que, además, los acusados no sólo dieron inicio a la ejecución del hecho, sino que lo terminaron de forma completa, mediante el cambio de los bombines, para que las perjudicadas no pudieran acceder. Y,

c) Infracción del art. 263 del CP, al considerar que en el acto del juicio quedó acreditado que los acusados forzaron las puertas de acceso a la finca y que la vivienda se encontraba prácticamente destrozada (muros rotos, ventanas fracturadas o destruidas, otros enseres...), lo que sólo pudo ser causado por ellos.

Sobre la base de estos argumentos, interesa la parte recurrente que, con estimación del recurso, se dicte sentencia que condene a ambos acusados como autores de un delito de robo con fuerza en las cosas ( art. 237 CP), de un delito de daños ( art. 263 CP) y de un delito de usurpación (del art. 245 CP).

El Ministerio Fiscal impugna el recurso al considerar que la sentencia es conforme a derecho, tanto desde la perspectiva de la libre valoración de la prueba, como de la aplicación de los preceptos normativos y de la doctrina legal que los interpreta.

Entiende que el recurso no tiene otra finalidad que la de hacer prevalecer la valoración interesada de la prueba del recurrente frente al análisis imparcial del juez sentenciador al que no le cabe duda alguna de que han quedado acreditados los hechos objeto de la denuncia.

La representación procesal del Sr. Abel impugna el recurso alegando que no existe constancia alguna de que D. Abel se apoderara de cosas muebles ajenas, y, mucho menos, de que empleara para ello fuerza en las cosas o violencia en las personas. Y añade que tampoco existe ninguna evidencia de que el acusado utilizara violencia en el acceso a la vivienda o de que la ocupara.

CUARTO .- Comenzaremos por analizar el recurso de apelación planteado por la acusación particular en cuanto pretende la condena de los acusados como autores de un delito de robo con fuerza en las cosas, un delito de daños y un delito de usurpación (entendiendo, aunque no se mencione de forma expresa, que las recurrentes pretenden la condena por el apartado 1 del art. 245 y como delito consumado).

La posibilidad de revocar una sentencia absolutoria dictada en la primera instancia viene extremadamente condicionada por la regulación actual, tras la reforma operada por la Ley 41/2015, de los artículos 790 y 792 de la LECrim (aplicables al ámbito de los delitos leves ex art. 976.2 LECrim) y por la consolidada doctrina del TEDH y del Tribunal Constitucional.

Como punto de partida legal, dispone el art. 790.2 tercer párrafo: " Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada". Y dispone el art. 792.2: " 2. La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa".

La doctrina jurisprudencial ha venido distinguiendo dos posibilidades en la revocación de las sentencias absolutorias:

a) Aquellos supuestos en los que se advierte un erróneo juicio de subsunción que haya conducido a la absolución del imputado.

En estos casos, no existe obstáculo alguno para que, sin alterar la resultancia fáctica, los hechos encajables en un tipo penal indebidamente inaplicado den pie a una sentencia condenatoria, anulando aquella que erróneamente absolvió al acusado. Como recoge la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 3ª, de 8 de noviembre de 2019, " El debate jurídico sobre el que convergen líneas argumentales que se construyen a partir de la observancia del factum permite un desenlace condenatorio en casación sin que se resienta ninguno de los principios que presiden la valoración probatoria". O como señala la STS 344/2019 de 4 de julio, la doctrina del TEDH no se opone a la revisión de sentencias en perjuicio del acusado sin necesidad de audiencia personal cuando el Tribunal Supremo actúa dentro de los márgenes de la infracción de ley, revisando cuestiones puramente jurídicas, que es la función que legalmente le corresponde realizar. Lo que se faculta es una declaración jurídica relativa a la subsunción de los hechos que no exija ni una revaloración de la prueba practicada en la instancia ni una modificación del hecho declarado probado (entre otras SSTS 500/2012 de 12 de junio, 138/2013 de 6 de febrero, 717/2015 de 29 de enero, 108/2015 de 10 de noviembre).

En este mismo sentido se ha pronunciado reiteradamente el Tribunal Constitucional ( SSTC 152/2011, de 17 de octubre, 201/2012 de 12 de noviembre, 677/2018 de 20 de diciembre) que, particularmente, en la Sentencia del Pleno núm. 88/2013 de 11 de abril recogía: " se descarta una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando la condena o agravación en vía de recurso, aun no habiéndose celebrado vista pública, no derive de una alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta la sentencia de instancia sino sobre cuestiones estrictamente jurídicas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio 0 2/2013, de 14 de enero )", e insiste en que " si el debate planteado en segunda instancia versa exclusivamente sobre estrictas cuestiones jurídicas no resulta necesario oír personalmente al acusado en un juicio público, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse, y en la medida en que el debate sea estrictamente jurídico, la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada par la presencia de su abogado, que haría efectivo el derecho de defensa frente a los argumentos esgrimidos por la otra parte (así, SSTC 45/2011, de 11 de abril y 153/2011, de 17 de octubre )".

b) Aquellos casos en los que se pretende la revocación de una sentencia absolutoria argumentando un error en la valoración de la prueba practicada en la instancia.

En estos casos conviene, recoge la STS 185/2019 de 2 de abril, dar cuenta, en primer lugar, de la evolución de la doctrina constitucional relativa al derecho a un proceso con todas las garantías y al derecho de defensa ( art. 24.2 de la Constitución). Partiendo de la doctrina consolidada del TEDH (entre otras, SSTEDH de 26 de mayo de 1988, asunto Ekbatani c. Suecia, o de 27 de junio de 2000, asunto Constantinescu c. Rumania), el Tribunal Constitucional, entre otras en su Sentencia del Pleno 167/2002 de 18 de diciembre, señaló que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del contenido del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE), impone inexorablemente que toda condena articulada sobre pruebas personales se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente en un debate público, en el que se respete la posibilidad de contradicción.

De esta manera, " en aplicación de esta doctrina constitucional, también se ha destacado que no cabrá efectuar ese reproche constitucional cuando la condena pronunciada en apelación o la agravación de la situación, a pesar de no haberse celebrado vista pública, tenga origen en una alteración fáctica que no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración -como es el caso de pruebas documentales (así, SSTC 272/2005, de 24 de octubre, FJ 5 , o 153/2011, de 17 de octubre , FJ 4), o de pruebas periciales documentadas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio, FJ 6 , o 142/2011, de 26 de septiembre , FJ 3); o, también, cuando dicha alteración fáctica se derive de discrepancias con la valoración de pruebas indiciarias, de modo que el órgano judicial revisor se limite a rectificar la inferencia realizada por el de instancia, a partir de unos hechos que resultan acreditados en ésta, argumentando que este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen del recurso sin merma de garantías constitucionales (así, SSTC 43/2007, de 26 de febrero, FJ 6 , o 91/2009, de 20 de abril , FJ 4)" ( STS 185/2019 de 2 de abril).

En cambio, como recogen insistentemente SSTC como la 126/2012 de 18 de junio, 22/2013 de 31 de enero o 43/2013 de 25 de febrero, resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo a través de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen en presencia del órgano judicial que las valora -como es el caso de las declaraciones de testigos, peritos y acusados (así, entre otras, SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4 , o 1/2010, de 11 de enero , FJ 3)-, sin haber celebrado una vista pública en que se haya desarrollado con todas las garantías dicha actividad probatoria ( STEDH de 24 de septiembre de 2019, caso Camacho c. España).

Sólo en aquellos casos en los que la valoración probatoria asumida en la instancia resulte absolutamente arbitraria, ajena a las máximas de experiencia, las reglas de la lógica y, en fin, alejada del canon constitucional de valoración racional de la prueba, el pronunciamiento absolutorio podrá ser impugnado con fundamento en el derecho a la tutela judicial efectiva, logrando así el reconocimiento de la vulneración de un derecho constitucional y la reparación adecuada mediante la anulación del pronunciamiento absolutorio (vid. también, STS 146/2014, de 14 de febrero), lo que nos conduce directamente a los términos recogidos en el art. 790.2 de la LECrim mencionados al inicio de esta argumentación.

Sin embargo, la revocación de una sentencia absolutoria por la concurrencia de alguna de las razones anteriormente apuntadas (art. 790.2) no puede conducir, en ningún caso, al dictado de una sentencia de condena por el órgano de apelación, sino a ordenar la devolución de la causa al Juzgado o Tribunal de donde provenga la sentencia recurrida para llevar a cabo una nueva redacción de la misma o, en su caso, la celebración de un nuevo juicio con distintos magistrados de los que fueron llamados a resolver la controversia ( art. 792 LECrim). Y esta posibilidad de proceder a la anulación de la sentencia dictada en la instancia no puede realizarse de oficio, sino únicamente a instancia de parte conforme dispone el art. 240 de la LOPJ (En ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal).

Aplicando este conjunto de consideraciones al caso presente, considera la Sala que nos encontramos ante el segundo de los supuestos planteados.

Siendo cierto que la acusación particular articula sus tres motivos de recurso en una supuesta infracción de preceptos sustantivos, lo cierto es que suponen, en realidad, una impugnación al proceso de valoración de la prueba contenido en la sentencia, atribuyéndole un error al tiempo de considerar no acreditados los elementos que configuran cada uno de los tipos penales ya mencionados ( arts. 237, 263 y 245.1 del CP).

Las apelantes alegan, por ejemplo, que el Juez a quo no ha tomado en consideración el contenido del atestado, las declaraciones de los agentes de la Policía que depusieron en juicio, las declaraciones de las propias perjudicadas o el dictamen pericial, y solicitan, consecuentemente, una completa modificación del relato fáctico de la sentencia para que éste contemple el apoderamiento de cosas muebles ajenas usando fuerza en las cosas, la ocupación violenta del inmueble y la causación de daños.

Así las cosas, el pedimento de condena contenido en su recurso de apelación es inviable conforme a lo dispuesto en el art. 792.2 de la LECrim y no existe una petición de nulidad de la sentencia que pueda justificar un pronunciamiento en tal sentido y la devolución de la causa al Juzgado de lo Penal para que dicte una nueva sentencia o para que, por otro magistrado, se celebre nuevamente el juicio. Por tanto, el recurso ha de ser, por ello, desestimado.

QUINTO .- El contenido del anterior fundamento jurídico ciñe el objeto de debate a los dos recursos interpuestos por las defensas de los acusados.

Tales recursos también suponen, en realidad, atribuir a la sentencia de instancia un error en la valoración de la prueba al considerar, en contra del criterio de la Juez a quo, que en modo alguno ha quedado acreditado ni que se produjera una efectiva ocupación por parte de los acusados, ni que ésta tuviera vocación de permanencia.

La valoración de la prueba que se practica en el acto de juicio oral corresponde al órgano de instancia en uso de la facultad que le confieren los arts. 741 y 973 de la LECrim, sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, núcleo del proceso penal. El Tribunal o Juzgado que ha presenciado el juicio es el que disfruta de las ventajas que ofrecen los principios de publicidad, inmediación, oralidad y contradicción (exigencias constitucionales que integran el derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24 de la Constitución), y el que percibe de forma directa la manera en que se prestan los testimonios, así como las reacciones y expresiones de cuantos comparecen ante él. Corresponde, por tanto, a dicho órgano de instancia dar mayor credibilidad a unas declaraciones sobre otras o decidir sobre la radical oposición entre las manifestaciones de denunciante y denunciado ( SSTS de 26 marzo de 1986, 27 de octubre y 3 de noviembre de 1995). De manera que la valoración contenida en la sentencia dictada por dicho órgano sólo podrá ser rectificada por el órgano de apelación si se advierte que: a) dicha valoración comete un manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba del Juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada; b) que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio; y c) que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

Ninguno de estos defectos se advierte en la sentencia de instancia recurrida, sin que las conclusiones en ella contenidas de la Juez a quo puedan considerarse en modo alguno ilógicas, arbitrarias o incoherentes.

El delito leve de usurpación contemplado en el art. 245.2 del Código Penal requiere para su comisión los siguientes elementos (entre otras STS de 12 de noviembre de 2014):

a) La ocupación, sin violencia o intimidación, de un inmueble, vivienda o edificio que en ese momento no constituya morada de alguna persona, realizada con cierta vocación de permanencia.

b) Que esta perturbación posesoria pueda ser calificada penalmente como ocupación, ya que la interpretación de la acción típica debe realizarse desde la perspectiva del bien jurídico protegido y del principio de proporcionalidad que informa el sistema penal ( Art. 49.3º de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea).

c) Que el realizador de la ocupación carezca de título jurídico que legitime esa posesión, pues en el caso de que hubiera sido autorizado para ocupar el inmueble, aunque fuese temporalmente o en calidad de precarista, la acción no debe reputarse como delictiva, y el titular deberá acudir al ejercicio de las acciones civiles procedentes para recuperar su posesión.

d) Que no conste la voluntad de tolerar la ocupación por parte del titular del inmueble, bien antes de producirse, bien después, lo que especifica este artículo al contemplar el mantenimiento en el edificio "contra la voluntad de su titular".

e) Que concurra dolo en el autor, que abarca el conocimiento de la ajenidad del inmueble y de la ausencia de autorización, unido a la voluntad de afectación del bien jurídico tutelado por el delito, es decir la efectiva perturbación de la posesión del titular de la finca ocupada.

Tal y como concluye la sentencia de instancia, de la prueba practicada en el acto del juicio es posible deducir la concurrencia de todos los elementos mencionados y, en particular, en cuanto es lo negado en los escritos de recurso, queda suficientemente acreditado que los dos acusados ocuparon ese día el inmueble con cierta vocación de permanencia.

Es cierto que la intervención policial en el inmueble que nos ocupa y que dio origen al atestado que da inicio a la causa se produjo, al parecer, de forma instantánea impidiendo, con ello, que la ocupación de la finca se consumara. Pero lo que resulta relevante a fin de considerar acreditada la comisión de un delito leve de usurpación del art. 245.2 del CP, es la intención con la que se produjo el acceso a la vivienda, por más que la ocupación fuera, afortunadamente, fugaz. Por tanto, el hecho de que la intervención policial se produjera el mismo día del acceso no tiene por qué determinar la atipicidad de los hechos si se acredita fehacientemente la verdadera voluntad de los acusados.

También es cierto que el Sr. Abel y el Sr. Jose Ramón manifestaron en juicio que, en realidad, accedieron ese día a la finca con la intención de ayudar a una mujer con sus hijos que se encontraba viviendo en la calle; que era la primera vez que acudían al inmueble; y que ellos mismos disponían de una vivienda propia, por lo que no tenían intención de instalarse ahí.

Pero esta versión de los hechos, que sustentan los escritos de recurso, no aparece en modo alguno acreditada y, además, resulta contradictoria con las manifestaciones realizadas en fase de instrucción cuando ninguno de los acusados mencionó que la finalidad del acceso fuera la de proveer a una familia necesitada de un lugar en el que vivir.

Y, en todo caso, esa versión de los hechos resulta contradicha por el resto de prueba practicada, en particular, por la declaración testifical de D. Evelio quien manifestó que cuando estaba arreglando una de las puertas - siguiendo las órdenes de los propietarios de la finca -, se presentaron cinco personas quienes le manifestaron expresamente que dormían y vivían allí. No se aprecia en sus manifestaciones ningún móvil espurio o enemistad con respecto a los acusados por lo que no concurre causa alguna para negar verosimilitud a lo declarado por él.

Abunda también la conclusión de la Juez a quo la declaración testifical de los agentes de la Policía con carnets profesionales nº NUM005 y NUM006 quienes manifestaron que uno de los acusados les reconoció que llevaban veinte días limpiando la finca y que se habían metido allí para ocupar la finca y alquilarla a las otras personas.

Es más, aunque se diera por cierto que, en realidad, los acusados no tenían intención de instalarse en la vivienda sino sólo de facilitar la entrada en ella a las otras personas presentes en el momento de la intervención policial, cabría atribuirles el delito de usurpación a título de cooperación necesaria, por haber coadyuvado de forma imprescindible a lograr el acceso a la finca en cuestión.

Por todo lo expuesto considera la Sala que la vocación de permanencia resulta suficientemente acreditada y que, por tanto, se cumple el elemento del tipo previsto en el art. 245.2 del CP, por lo que la sentencia ha de ser plenamente confirmada.

Los recursos, en definitiva, se desestiman.

SEXTO. - No apreciándose mala fe ni temeridad, las costas de esta alzada se declaran de oficio ( art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.