Sentencia Penal 306/2023 Audiencia Provincial Penal de Pontevedra nº 2, Rec. 1017/2023 de 21 de diciembre del 2023

PRIMERO. - Las respectivas representaciones procesales de las acusadas, Da. Tomasa y Da. Tatiana, formulan sendos recursos de apelación contra la sentencia de 22/06/2023 del juzgado de lo penal número 3 de los de Pontevedra por la que son condenadas como autoras responsables de un delito de daños del art 263.1 CP a la pena de seis meses multa con una cuota diaria de seis euros para cada una, con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal en caso de impago, al pago de las costas y a indemnizar solidariamente a Luis Antonio en la cantidad de 5.940 euros.

El Ministerio Fiscal y la acusación particular impugnan ambos recursos, por los motivos que constan en sus respectivos informes.

1.- Recurso de Da. Tomasa.

Sin nominarlo expresamente viene a alegar el error de la juzgadora en la valoración de la prueba en relación con los siguientes pronunciamientos:

-Dar por probado que las acusadas acudieron a propiedad ajena a cortar las vides, no siendo ello así, sino que Da. Tomasa y su prima Da. Tatiana habrían acudido a la finca propia de Da. Tomasa con referencia catastral distinta a la del denunciante, que linda por sus vientos este, norte y oeste con la del denunciante.

En demostración de tal alegación y de que las vides estaban en la propiedad de aquella, afirma: que los títulos de dominio del denunciante son cuestionados y cuestionables porque mostrarían una extraña e interesada mutación de la cabida o superficie de su finca, una ampliación a costa de la propiedad de Da. Tomasa en 109 m2; que la titularidad catastral no acredita el dominio de donde se cortaron las vides; que la denunciante también dedicó parte de su parcela al cultivo de viña con cepas que lindan con las del denunciante y cortó cepas de las que no obtenía rendimiento porque son suyas; que, en consecuencia, la existencia de un conflicto de lindes siembra la duda sobre el elemento del tipo de la ajenidad de la cosa dañada, así como sobre el elemento subjetivo del dolo de la recurrente.

La acusación impugna el motivo alegando, en esencia, que los 109 m2 que la acusada entiende indebidamente aumentados, no serían tales, sino 41m2 a la luz de la extensión actual con la que figura la finca del denunciante en el catastro y otros documentos, pero en cualquier caso, las vides cortadas por la acusada lo fueron en el viento oeste junto al antiguo muro de piedra, lugar por donde no limitan las fincas de denunciante y denunciados, sino solo por el norte y por el este, como resulta de los documentos 8 y 9 de la denuncia y otros aportados por la propia defensa en su escrito de conclusiones en el que también la misma defensa recoge (pág 2 párrafo 3) "Da. Tomasa es propietaria de la parcela NUM002 del polígono NUM003, al norte y este de la del denunciante".

El motivo no puede ser estimado.

Como resulta de la sentencia de instancia no se acreditó un conflicto de lindes sobre el terreno concreto donde se ubicaban las cepas cortadas ni sobre la titularidad de éstas tal que pueda sembrar la duda en relación con los elementos del delito de daños por el que la Sra. Tomasa es condenada.

En realidad, en el recurso no se consigue justificar el error alegado sino lo contrario. Las declaraciones de los testigos no avalan que aquella estuviera cortando en lo suyo, no consta la razón por la cual habría cortado esas y no otras cepas y el informe de la perita Sra. Adelina describe la finca del denunciante " cerrada sobre sí por los vientos Norte (foto 5) y este (foto 4) con postes y malla metálica; por el oeste, con antiguos muros de piedra de unos 100 años de antigüedad (foto 3), por el sur con muro ajeno (foto 6), quedando la finca perfectamente delimitada".

Asimismo, resulta esclarecedora, como se apunta en la sentencia de instancia, su conducta a la hora de cometer los hechos y su postura procesal a lo largo de esta causa.

En cuanto a lo primero porque los acusados actuaron con cierta clandestinidad yéndose del lugar ante la llamada de la policía local cuando, de considerar que actuaban sobre lo propio, lo lógico era reivindicarlo así ante los agentes de la autoridad. En cuanto a lo segundo, porque al inicio de su declaración la Sra. Tomasa y su esposo absuelto Belarmino, llegaron a sostener, como se refleja en la sentencia de instancia, que no habían acudido al lugar, lo que ante la evidencia de una grabación de los hechos variaron hacia otra línea de defensa.

Conviene precisar que la sentencia no prejuzga cualquier resultado de una eventual acción de deslinde o reivindicatoria de dominio que pudiera ejercitarse.

-Otorgar fiabilidad al informe de la perita Sra. Adelina cuando es una profesional arquitecta y no ingeniera agrónoma o técnica agrícola que sería la profesional cualificada para tal peritaje y porque se limita a transcribir lo que le dice quién se lo encarga, aporta fotografías duplicadas, no hace una descripción de las cepas afectadas ni de sus tocones y porque desconoce el tipo de uva pese a lo cual cifra, sin fundamento, en 60 euros cada cepa y un lucro cesante exagerado de 3600 euros pues "las viñas si fueran del denunciante, nunca han sido utilizadas para la venta de vino o de uva y si fuesen para autoconsumo, no se puede predecir la recolección futura o del caudal de vino que se va a poder beber el denunciante ya que depende de elementos como el sol, la lluvia, plagas, limpiezas, correcta maduración de las uvas etc..por tanto no consta debidamente acreditado el lucro cesante".

La defensa cuestiona la cualificación profesional para emitir el tipo de informe y la fiabilidad de los criterios y conclusiones que alcanza la perito, pero se trata de una impugnación genérica que no puede admitirse.

No aporta por su parte un riterio de profesional que pueda justificar tal impugnación.

Las razones que expone no son precisas, carecen de sustento documental o pericial por su parte e incluso de solidez argumentativa porque es obvio que no cabe descartar la existencia de un lucro cesante porque la producción no estuviera destinada a la venta sino al autoconsumo y porque las cosechas dependan de factores climatológicos.

-Por concluir la autoría de la acusada cuando no existiría prueba de cargo suficiente, cuestionando la fiabilidad de la grabación en la que se aprecia a la acusada manejando una motosierra cortando vides, a la coacusada Tatiana ayudándola y al marido de la primera observando. La objeción se opone, sin embargo, a todo el elenco probatorio significativamente de la testifical que recoge la sentencia de instancia ya que, hasta dos testigos, al margen del denunciante, presenciaron tal actuación de los acusados. A sus argumentos nos remitimos.

Conforme a lo expuesto, todas las objeciones deben ser rechazadas.

SEGUNDO. - Recurso de Da. Tatiana.

Alega los siguientes motivos de impugnación:

- Falta de motivación de la sentencia con infracción del art. 120 CE por incongruencia omisiva.

Lo basa la recurrente en que "Según consta tanto en el antecedente de hecho segundo como en el fundamento jurídico, se hace referencia sobre la calificación de acusación de un posible delito de injurias y amenazas del que fueron acusadas por la acusación particular. Acusación que no ha sido resuelta, en forma de condena o absolución, en el fallo de la Sentencia".

La objeción no se comparte.

Argumenta la juzgadora: " Por último se hace constar que, en el auto de procedimiento abreviado que delimita los hechos objeto de enjuiciamiento, ninguna alusión hace a las supuestas expresiones injuriosas y amenazantes que sustentan la acusación particular por un delito de injurias y otro de amenazas. Ello impide entrar a valorar tales acusaciones, al margen de que tampoco se describen en el escrito de dicha acusación los hechos en los que se sustenta tal calificación".

Por tanto, en la sentencia de instancia se resuelve que no cabe hacer ningún pronunciamiento al respecto porque no existió un enjuiciamiento de hechos que pudieran constituir tal calificación y no existió el enjuiciamiento porque ni se recogen hechos con tal tipicidad en el auto que manda continuar la tramitación por procedimiento abreviado, ni se describen en el escrito de conclusiones de la acusación particular.

Consecuentemente, no existe falta de motivación al respecto, al margen de que ninguna indefensión le ocasiona a la recurrente.

-Error en la valoración de la prueba por la juzgadora de instancia.

Lo argumenta en que de la propia declaración de Da. Tomasa se desprendería que Da. Tatiana desconocía los problemas existentes en relación con la finca de aquella y la del denunciante y que no podía representarse la hipótesis de que las vides no fueran de Da. Tomasa, por lo que desconocería la ajenidad y carecería de intencionalidad de ocasionar daño a nadie, sufriría, incluso, un error invencible puesto que para su pensamiento estaría en la finca de Da. Tomasa.

Al margen de que no se comparta la interpretación que en el recurso se hace de las manifestaciones de la coacusada Tomasa respecto a Da. Tatiana, la descripción de los hechos que se declaran probados y el resultado de las pruebas referido en la sentencia de instancia trasluce el conocimiento de toda la situación por parte de Da. Tatiana y la efectiva prestación de su ayuda a Da. Tomasa con quien ostenta lazo familiar (prima). Por otra parte, llama la atención que afectando la alegación de la recurrente al elemento subjetivo o dolo no sea la propia acusada quien así lo haga valer en el acto del juicio oral, al que citada en legal forma decidió no asistir, como decidió según se recoge en la sentencia de instancia acogerse durante toda la causa a su derecho a guardar silencio.

No puede negarse el valor como indicio que puede reforzar la prueba de cargo, de lo que se ha dado en denominar "test de descargo"; esto es, la ausencia de aportación de elementos exculpatorios ante prueba de cargo suficiente para acreditar la condena, ( STC 135/2003; 300/2005).

Conforme a esta última sentencia "de acuerdo con reiterada doctrina de este Tribunal, la futilidad del relato alternativo del acusado, si bien es cierto que no puede sustituir la ausencia de prueba de cargo, so pena de asumir el riesgo de invertir la carga de la prueba sí puede servir como elemento de corroboración de los indicios a partir de los cuales se infiere la culpabilidad ( SSTC 220/1998, de 16 de noviembre, FJ 6 ; 155/2002, de 22 de julio, FJ 5 ; 135/2003, de 30 de junio , FJ 3). etc)".

Por su parte la STS sección 1 del 07 de Julio del 2009 ( ROJ: STS 4627/2009) con cita de la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de Estrasburgo en su sentencia de 8.2.1996 (caso Murray) apartado 29 recoge: " Recordamos aquí que en la sentencia de esta Sala 1755/2000, de 17 de noviembre , con cita de otra, la 918/1999 dijimos que "no se trata (...) de valorar contra el acusado sus propias manifestaciones exculpatorias, ni de invertir la carga de la prueba, sino de constatar que existiendo prueba directa de los elementos objetivos del tipo delictivo, y una prueba indiciaria constitucionalmente válida, suficiente y convincente, acerca de la participación en el hecho del acusado, a dicha prueba no se le contrapone una explicación racional y mínimamente verosímil, sino que por el contrario las manifestaciones del acusado por su incoherencia interna y por su incredibilidad, no solamente no desvirtúan sino que refuerzan la convicción racionalmente deducida de la prueba practicada".

-Se alega del mismo modo en que se hace en el recurso de Da. Tomasa, la insuficiencia de la pericial para constatar el daño y el perjuicio, con el añadido de cuestionar, en base a la declaración de un testigo, que llegaran a cortarse las 39 cepas.

En cuanto a la impugnación de la pericial nos remitimos a todo lo dicho anteriormente que es igualmente aplicable a los términos del presente motivo.

En cuanto al número de vides cortadas, la propia formulación de la objeción conlleva su rechazo. La recurrente invoca las manifestaciones de un testigo en términos de que la cantidad de las cepas cortadas "era mínima" e interesa del tribunal que sea escuchada porque podríamos estar ante un delito leve de daños en caso de culpabilidad, pero se desconoce a qué testigo pueda estarse refiriendo porque en ningún momento lo identifica, como tampoco el punto de la grabación donde obraría su testimonio y tal imprecisión tanto en el planteamiento, como en la acreditación de lo que plantea debe llevar a su desestimación.

-Se invoca la concurrencia de una atenuante de dilaciones indebidas porque los hechos de enjuiciamiento en sí son de un delito simple, de instrucción sencilla y se ha tardado en enjuiciarlo tres años, desde agosto del 2020.

Tampoco puede prosperar.

En primer lugar, la omisión en la sentencia de todo razonamiento al respecto, omisión que la recurrente no denuncia, apunta a que no formó parte del debate del juicio oral con el déficit de contradicción que ello implica, pero, en cualquier caso, se considera que no concurre o sería inocua por lo siguiente: no se precisa periodo alguno de paralización del trámite sino que se centra la atenuante en el tiempo transcurrido desde los hechos 26/08/2020 hasta la sentencia 22/06/2023 y ese tiempo, con un periodo de paralización del trámite por las medidas procesales acordadas durante la pandemia del Covid-19, en modo alguno puede considerarse como manifiestamente excesivo hasta el enjuiciamiento; en cualquier caso, nunca podría considerarse como una dilación cualificada o extraordinaria y la atenuante simple carecería de repercusión en la pena que ya fue impuesta en su límite mínimo absoluto.

-En el mismo motivo se impugna la cuota diaria de 6 euros porque la acusada es pensionista y debería aplicarse la cuota diaria de 4 euros.

Tampoco puede prosperar.

En lo que se refiere a la cuota multa, resulta muy ajustada, habiéndose fijado en 6 euros.

Conforme a reiterada doctrina del TS, la ausencia de datos referidos a la disponibilidad económica del acusado no debe llevar automáticamente y con carácter generalizado a la imposición de la pena de multa con una cuota diaria cifrada en su umbral mínimo absoluto. Así, recoge el ATS 5896/2008 de 10/07/2008 citando por ejemplo la sentencia 175/2001 de 12 de febrero que: [".. la ausencia de datos referidos a la disponibilidad económica del acusado, no debe llevar automáticamente y con carácter generalizado a la imposición de la pena de multa con una cuota diaria cifrada en su umbral mínimo absoluto, a no ser que lo que en realidad se pretenda es vaciar de contenido el sistema de penas establecido por el Poder Legislativo en el Nuevo Código Penal, convirtiendo la pena de multa por el sistema legal de días-multa en algo meramente simbólico, en el que el contenido efectivo de las penas impuestas por hechos tipificados en el Código Penal acabe resultando inferior a las sanciones impuestas por infracciones administrativas similares, que tienen menor entidad que las penales, como señalaba la sentencia de esta Sala de 7 de julio de 1999 . ( STS de 11 de julio de 2001 ). El reducido nivel mínimo de la pena de multa en el Código Penal debe quedar reservado para casos extremos de indigencia o miseria, por lo que en casos ordinarios en que no concurren dichas circunstancias extremas resulta adecuada la imposición de una cuota prudencial situada en el tramo inferior, próxima al mínimo, como sucede en el caso actual con la cuota diaria de 10 euros"]. En el mismo sentido la STS 5567/2008 de 21/10/2008 considera también ajustada en similares circunstancias la cuota multa de 6 euros día.

Mas recientemente la SSTS del 25/10/2023 ( ROJ: STS 4459/2023- ECLI:ES:TS: 2023:4459)recoge que si la extensión de la pena de multa (2 a 400 euros cuota diaria) la dividiésemos hipotéticamente en diez tramos de igual extensión de 39;8 euros cada uno, el primer escalón sería de 2 a 41,8 euros por lo que cuando se aplica la pena en la mitad inferior de este primer tramo, señalando la cuota diaria en 10 euros, debe estimarse que se está imponiendo en su grado mínimo aun cuando no se llegue al mínimo absoluto.

Atendida la jurisprudencia citada y las circunstancias aquí acreditadas, no se encuentra en una situación de indigencia o miseria que justifique la rebaja de la cuota impuesta la cual se aproxima mucho a la mínima legal ( art. 50.4 y 5 del CP).

-Finalmente se pretende que sean excluidas de las costas las de la acusación particular porque pese no ser objeto de enjuiciamiento la acusación particular elevó a definitivas sus conclusiones provisionales por injurias y amenazas.

No puede prosperar.

La calificación no supuso una mayor complicación del enjuiciamiento, careció de toda relevancia al quedar vacía de hechos objeto de debate y por tanto no causó perturbación alguna. La acusación nuclear por delito de daños fue coincidente con la del Ministerio fiscal por lo que no se justifica la excepcionalidad de excluir en la imposición de costas, las de la acusación particular.

Como recoge la doctrina jurisprudencial (por todas STS 16/10/2014) la doctrina de esta Sala, en orden a la imposición de las costas de la acusación particular, ha prescindido del carácter relevante o no de su actuación para justificar la imposición al condenado de las costas por ellas causadas y, conforme a los artículos 123 Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , entiende que rige la "procedencia intrínseca" de la inclusión en las costas de la acusación particular, salvo cuando ésta haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas de las mantenidas por el Ministerio Fiscal, de las que se separe cualitativamente y que se evidencien como inviables, inútiles o perturbadoras ( STS 65/2011, de 2 de febrero ), así como que, para tal imposición, "tampoco es exigible la íntegra acogida de sus peticiones" ( STS 395/2007 ).

TERCERO.- Conforme a la doctrina jurisprudencial (por todas, SSTS 956/21 del 7/12/2021, con cita de la SSTS 162/2019, del 26 de marzo), el recurso de apelación no consiste en reevaluar la prueba sino en revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia y solo si se aprecia error debe rectificarse la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas.

La decisión del tribunal de apelación debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio, como, por ejemplo, constatar si la narración de los hechos contiene apreciaciones inexactas, errores groseros y evidentes de relevancia suficiente para modificar el fallo, o si se ha omitido valorar alguna prueba que hubiera llevado a una conclusión diferente.

Por todo lo expuesto, los argumentos de los recursos no desvirtúan la razonabilidad del criterio valorativo de la juzgadora que, conforme a la soberana facultad que le confiere el art. 741 LECRIM, valora en conciencia todas las pruebas practicadas.

Procede la desestimación de los dos recursos, sin pronunciamiento en las costas de la apelación.