Sentencia Penal 183/2024 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 22, Rec. 519/2023 de 21 de febrero del 2024

Primero. Sobre la segunda instancia y la presunción de inocencia

1. Sobre la existencia de una prueba de cargo suficiente que justifique la imposición de una pena y las posibilidades revisión en segunda instancia, la sección de apelación de la Sala de lo Civil y de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, actuando como sala de lo penal, expresó lo siguiente en sentencia 434/2022, de fecha 13 de diciembre:

"Por tanto, en materia de hechos, el tribunal de apelación podrá revisar la resolución de instancia en los siguientes casos:

a) Cuando en la misma se advierta irracionalidad, arbitrariedad o manifiesta insuficiencia de la motivación fáctica. Ello podrá tener lugar por un manifiesto apartamiento de parámetros racionales de argumentación o de máximas de la experiencia, por haberse obtenido las conclusiones fácticas sin fundarse en ningún medio de prueba, o por haberse omitido todo razonamiento sobre pruebas relevantes.

b) Cuando, tratándose de sentencias condenatorias se cuestione la validez, licitud y suficiencia de la prueba de cargo. En particular, y en cuanto a la suficiencia de la prueba de cargo, el tribunal de apelación podrá examinar si la valoración probatoria resulta lesiva del derecho a la presunción de inocencia, lo que puede tener lugar en los siguientes casos:

b1- cuando la hipótesis acusatoria no sea capaz de explicar todas las informaciones probatorias disponibles que se hayan reputado fiables, integrándolas de forma coherente.

b2- cuando las informaciones probatorias disponibles estimadas fiables sean compatibles con hipótesis alternativas más favorables, probables conforme a máximas de la experiencia.

b3- o cuando las informaciones probatorias disponibles estimadas fiables sean compatibles con hipótesis alternativas plausibles más favorables, alegadas por la defensa y sobre las que haya aportado algún principio de prueba".

Segundo. Posición de las partes

2. En el presente procedimiento el apelante manifestó que la sentencia recurrida incurrió en error en la valoración de la prueba.

3. En particular, explicó que el juzgador no valoró la modificación de la conclusión segunda, introduciendo como alternativa que se pudo cometer un hurto en grado de tentativa.

4. Sobre que el hecho se cometió en grado de tentativa, de las declaraciones de los agentes resultó que identificaron a la apelante, pues la conocían de anteriores intervenciones, que estaban a una distancia mínima de ella, que el tiempo transcurrido desde que se efectúa el presunto hurto fue de 10 segundos, que en ningún momento la perdieron de vista y, que los agentes no ven que la apelante lanzara nada a ningún vehículo, pues el agente con TIP NUM001 no sabe que es lo que lanzó. Por ello, la recurrente no tuvo capacidad mínima de disposición de la cosa sustraída.

5. Sobre que el hecho es un hurto leve, el denunciante explicó que portaba 19.000 euros porque cada persona necesita 8.000 euros para obtener una visa para estudiar, sobre si portaba algún recibo bancario, explicó que no. Por ello, no quedando probado que lanzara dinero a un turismo y, existiendo una duda razonable sobre la cantidad que sustrae la recurrente, los hechos deben ser considerados como delito leve.

6. En virtud de lo anterior, interesó la estimación del recurso de apelación, revocando la resolución recurrida y, dictando en su lugar la resolución que resulte pertinente.

7. De contrario, el Ministerio Fiscal interesó la desestimación del recurso de apelación y, la confirmación de la resolución recurrida, ya que obra la declaración de la víctima y de los agentes, que vieron como se produjo la sustracción y, sobre la cantidad de dinero a la recurrente se la intervinieron 4.020 euros, suma muy superior a los 400 euros y, sobre que el hecho se cometiera en grado de tentativa, no habiéndose recuperado la totalidad del dinero sustraído el hecho no se puede considerar cometido en grado de tentativa.

Tercero. Sobre el error en la valoración de la prueba

8. El juicio se celebró en ausencia de la acusada, celebrándose conforme a lo dispuesto en el art. 786 párrafo 2º de la LECrim.

9. En el acto del juicio declaró en primer lugar, el señor Eladio que pidió declarar en inglés y, finalmente declaró en castellano que manifestó que estaba con su pareja para estudiar, paseaba por una calle cuyo nombre no recuerda y, una mujer se acercó y en ese momento no sabía nada de castellano. Tenía una rosa en su mano, llevaba dinero encima unos 19 mil euros porque cada persona necesita 8 mil euros para obtener visa de estudiar. El dinero lo llevaba en mochila. Siguieron a la señora. La señora habló con ellos. No fue consciente de que le habían quitado el dinero. Empezó a contar y le faltaban unos 12 mil euros. La policía les devolvió unos 4 mil euros. Llevaba tanto dinero porque hay problema con dinero de Rusia en España, querían obtener una tarjeta en España, no tenía ningún justificante de la operación.

10. Posteriormente, declaró el agente con TIP NUM002, que explicó que iba uniformada, en zona Sagrada Familia, ve a la señora Mariana, que la conoce de ocasiones anteriores, que llevaba claveles con una bolsa y mientras hace un baile folclórico solicita dinero, cuando le dan monedas pide más, abren el monedero y, coloca el ramillete donde el dinero y, así obtiene dinero. La siguen por la zona y, la ven interactuar con una pareja. Le coloca el ramillete encima de un monedero, vuelve a interactuar y, coloca el ramillete encima de la bandolera, lanza monedas al suelo y, comienza a correr por Nápoles hasta Aragón y, allí había un coche, nos reconoce, sigue corriendo, lanza algo del pecho y lo lanza al coche que se marcha. Localizan 4.020 euros en su poder. La víctima llevaba unos 19 mil euros y les faltaban unos 8.000 euros, venían de un país y pretendía cambiar dinero. Sobre la distancia era la mínima imprescindible, pero no recuerda los metros exactos. No la pierde de vista en ningún momento. No puede apreciar que lanza al vehículo, lo único que confirma es que lo saca de la zona pectoral.

11. Y, posteriormente, declaró el agente con TIP NUM003, que manifestó que vieron a la señora Mariana ofrecer claveles a la víctima, se usa para que cuando la víctima abre el monedero le coloca el clavel encima para apoderarse del monedero. Hizo la operación dos veces, saliendo corriendo tras la segunda. Él se quedó con la víctima, dijo que llevaba 19 mil euros y que faltaban 12 mil. Los compañeros la vieron tirar algo a un vehículo que salió corriendo.

12. Y, en último lugar, el agente NUM004, que narró que estaba por la calle Nápoles, vieron a una habitual con dos turistas. Usaba los claretes, lo uso dos veces y salió corriendo, lanzó unas monedas para despistar y salió corriendo. La vio de espaldas y no vio lo que hacía. La cogieron y llevaba unos 4 mil euros que se devolvieron a la víctima. Vio como quitaba el dinero a los turistas de forma clara.

13. Obra en el folio 14 acta de reconocimiento de efectos por valor de 4.020 euros, recibiéndolos el señor Eladio.

14. Obra en el folio 15, el acta de reportaje fotográfico sobre el dinero recuperado.

15. Obra en el folio 20, acta de intervención de efectos a persona detenida doña Mariana, de 40 billetes de 100 euros y un billete de 20 euros, en su mano y en el ramillete de claveles.

16. Obra en el folio 21 la ficha de identificación a persona detenida, señora Mariana, siendo detenida en la calle Nápoles 213, Barcelona, a las 11:10 horas del día 9 de noviembre de 2022.

17. Obra el histórico jurídico penal en los folios 25 y siguientes, resultando que la señora Mariana fue condenada por Sentencia firme de fecha 29 de noviembre de 2018 dictada por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, como autora penalmente responsable de un delito menos grave de hurto en grado de tentativa, a la pena, entre otras, de cuatro meses de prisión, pena objeto de la Ejecutoria N.º 2552/2019, del Juzgado de lo Penal Nº. 21 de Barcelona que quedó extinguida en fecha 4 de agosto de 2022.

18. Sobre los particulares manifestados en el recurso, hemos de destacar en primer lugar, que la sentencia en el primer fundamento realiza la valoración de la prueba, expresando las razones de ciencia que le llevan a considerar los hechos probados, en contra de lo manifestado por la defensa en el acto del juicio.

19. En relación a la comisión del hecho en grado de tentativa la defensa se refiere a que la recurrente no tuvo capacidad mínima de disposición de la cosa sustraída. Y, la sentencia argumenta que sí la tuvo, lanzando 8 mil euros a un vehículo, que inmediatamente se marchó del lugar, lo que demuestra que actuaba de forma coordinada con la señora Mariana.

20. De manera que, la sentencia, probado este hecho de disposición, ulteriormente no entra a valorar el grado de ejecución en grado de tentativa, operación que es plenamente conforme con la jurisprudencia de la Sala II del Tribunal Supremo - sentencia 316/2021, de fecha 15 de abril -.

21. Y, ciertamente compartimos la conclusión obtenida en sentencia. Que el señor Eladio tuviera una elevada suma de dinero, se debe al cambio que tenía que realizar desde Rusia y, además, se corrobora con que la suma que se intervino a la recurrente fue de 4020 euros, una suma elevada para portar en efectivo.

22. Sobre la preexistencia de objetos, la Sala II del Tribunal Supremo en sentencia 45/2011, de fecha 11 de febrero explicó lo siguiente:

"Como hemos dicho en la STS. 892/2008 de 26.12, "el recurrente cuestiona la preexistencia de los objetos que la víctima refiere como sustraídos, pero olvida que la regla del art. 364 LECrim., en orden a la obligación de hacer constar la preexistencia de las cosas sustraídas, es muy criticada por la doctrina, por considerar que debía ser no la regla general sino la excepción, de ahí que el nuevo art. 762, regla 9a LECrim., reformado por Ley 38/2002 considera que "la información prevenida en el art. 364 solo se verificará cuando a juicio del instructor hubiera duda acerca de la preexistencia de la cosa objeto de sustracción o defraudación (ver SSTS. 27.1.95 y 2.4.96)".

Asimismo la STS. 30/2009 de 20.1, recuerda que la prueba sobre la preexistencia de la cosa sustraída es indispensable para la afirmación del juicio de tipicidad. El objeto del delito forma parte del tipo y su acreditación es ineludible. Cuestión distinta es la determinación de su valor a efectos de definir la responsabilidad civil asociada el delito cometido.

En el ámbito jurisprudencial, por lo que respecta a la prueba de preexistencia de los efectos objeto de la acción de robo, ya la sentencia de esta Sala de 30-junio-1989 puntualizó que no existen razones legales que impidan al Tribunal de instancia admitir a tales fines la propia declaración de la víctima.

Y ello surge del propio texto legal, ya que el art. 364 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no impone límite alguno a las medidas con las que se puede acreditar la posesión de las cosas por las víctimas del hecho.

Pero es que además si se excluyera tal posibilidad, en los supuestos de robo o hurto de dinero en efectivo, se establecerían exigencias que prácticamente serían incompatibles ( SSTS 196/1993, 3 de febrero y 80/1995, 27 de enero).

También se ha admitido la suficiencia de testigos para la acreditación de la preexistencia del dinero sustraído, STS 12-marzo- 1991".

23. Es decir, con la declaración de la víctima es suficiente para entender que la cosa preexistía, conclusión plenamente conforme con lo dispuesto en los arts. 762 regla 9ª de la LECrim y, con el art. 364 del mismo cuerpo legal, preceptos, que la defensa, además, no ha considerado impugnados en este procedimiento.

24. Y, en el presente asunto, lo declarado por la víctima se corrobora con las declaraciones espontáneas que refieren los agentes con TIP NUM002 y, NUM003 y, con el acta de recuperación de efectos por parte del señor Eladio, que asciende a 4.020 euros.

25. Por ello, consideramos correctamente acreditada la preexistencia del dinero sustraído.

26. Además, la defensa no hizo ninguna manifestación que pusiera en duda la suma de dinero sustraída durante la instrucción de la causa, conforme a lo dispuesto en el art. 762 de la LECrim, regla 9ª, que hicieran necesario practicar alguna diligencia. Su estrategia fue pedir en el acto del juicio a la víctima una documental, cuando, en primer lugar, es persona extranjera con notoria dificultad para expresarse en un idioma que entendiera - pues interesó hablar en inglés y, no se le concedió esa posibilidad - y, en segundo lugar, no tenía en el acto, como es lógico, ningún suporte documental, que sin embargo la defensa no refirió en la fase de instrucción de la causa.

27. Es decir, no solamente se practicó prueba suficiente sobre la preexistencia, sino que la introducción de este aspecto en el debate se realizó de forma incorrecta por la defensa, esperando al momento del juicio oral y, posterior recurso de apelación para cuestionar la preexistencia de la cosa hurtada.

28. Por ello, portando una suma de dinero aproximada de 19 mil euros la víctima y, viendo el agente con TIP NUM002 que sacó una cosa del pecho y la lanzó a un turismo que inmediatamente arrancó y fue de allí, sumado a que solo fueron recuperados 4.020 euros que sí llevaba consigo la recurrente, es evidente que lo que lanzó fue la diferencia entre una y otra cifra, pues se apoderó del dinero que portaba el señor Eladio.

29. Por ello, el hecho no se cometió en acto de tentativa, sino que la recurrente se apoderó de un total de 8 mil euros y, tomó la decisión de lanzarlos a un vehículo, siendo este el destino que tuvo el dinero por decisión de la recurrente. Y, sobre 4.020 euros, no llegó a disponerlos y, por eso fueron devueltos. Siendo el montante total que tomó la recurrente el de 12.020 euros.

30. En virtud de lo anterior, hubo un apoderamiento parcial del dinero, lo que impide apreciar el delito en grado de tentativa.

31. Sobre el apoderamiento parcial, recordamos que la Sala II del Tribunal Supremo, en sentencia número 316/2021, de fecha 15 de abril, explica lo siguiente:

"Cuando de disponibilidad parcial de los efectos sustraídos se trata, es frecuente la referencia a la jurisprudencia de esta Sala que desde antiguo ha venido señalando que basta con la disponibilidad de una parte de lo sustraído para que el delito quede consumado en su totalidad. Y si bien es cierto que ese criterio se ha mantenido, no lo es menos que se trata de una doctrina asentada en relación a los delitos de robo y en supuestos de continuidad delictiva, por mucho que, en ocasiones, siempre la margen del thema decidendi, se proclame aplicable también al delito de hurto.

La STS 1419/2002, de 29 de julio, que fue invocada por el Juzgado de lo Penal para fundamentar su decisión, estimó el recurso de casación para considerar consumado el robo con fuerza en casa habitada por la disposición parcial de efectos por uno de los partícipes que logró huir, habiendo sido detenido el otro. Ahora bien, la cuantía de los efectos dispuestos por el partícipe que logró huir no alteraba la calificación del robo, ni su pena.

Tiene razón el Fiscal al señalar que suelen invocarse como citas jurisprudenciales en apoyo de la tesis que mantiene la sentencia recurrida, resoluciones de esta Sala de casación que abordaron robos en los que la cuantía de los efectos de los que se obtuvo la disponibilidad y determinaron la consumación del delito, en comparación con la cuantía de aquellos de los que no se pudo disponer, no tenía incidencia en la tipificación del robo. Es decir, en tales supuestos resultaba aplicable la misma calificación de robo ya se dispusiera de todo el botín proyectado o de solo una parte del mismo. Así sucede, por ejemplo, en la STS 534/1997, de 22 de abril, que versó sobre un robo en el que los autores lograron la disponibilidad de todos los efectos sustraídos, valorados en 142.800 pesetas y que la Sala estimó consumado sin que se suscitase este problema de consumación parcial. En la STS 490/2007, de 7 de junio, que analizó varios robos en casas habitadas, los dos primeros consumados, apreciándose delito continuado; la cuantía total resultaba indiferente a efectos de calificación y pena. En la STS de 7 de mayo de 1992 (rec 5234/1989) se apreció consumación por la fuga con una pequeña cantidad de dinero de un coautor en un robo con intimidación en sucursal bancaria, sin que la cuantía afectase a la calificación ni a la pena. En la STS de 30 de enero de 1989 (rec. 514/1987) se suscitó la cuestión también en relación a un robo violento.

Todas estas sentencias son frecuentemente citadas cuando ha de resolverse sobre la materia, pero en este caso carecen de virtualidad como precedente. Pues a diferencia de lo que ocurre en el supuesto que nos ocupa, en aquellos la disponibilidad de todo o parte de los efectos sustraídos no alteraba la calificación y pena del robo, que en todo caso resultaba ser la misma.

(...)

Con arreglo a la construcción por la que nos decantamos, refrendamos en su vigencia la tradicional jurisprudencia de esta Sala según la cual, tanto en los supuestos de autoría individual como plural, la acción delictiva alcanza la perfección aunque no se logre la disponibilidad de la totalidad de los efectos sustraídos. Doctrina que solo modulamos en el sentido de interpretar que, en casos de consumación parcial de un delito de hurto, también aplicable a los de estafa y apropiación indebida, no cabrá entender consumado el delito con arreglo a una calificación más grave, cuando la cuantía de los efectos respecto de los que se ha obtenido la disponibilidad parcial no alcanza la que la misma requiere. Tales supuestos se resolverán a través de las reglas del concurso de normas, entre la infracción más grave en atención al valor conjunto de todos los efectos, en grado de tentativa, y la consumada a tenor de la disponibilidad efectiva, a resolver de conformidad con la regla del artículo 8.4 CP. En este caso, entre el tipo previsto en el artículo 234 1 y 3 CP intentado, y el delito leve del artículo 234 2 y 3 CP consumado".

32. En virtud de lo anterior, la disponibilidad parcial del dinero que la señora Mariana tomó como propio, determinan que el delito se cometió de manera consumada.

33. Y, sobre que el hecho debe considerarse como delito leve, no solamente hemos considerado cierta la hipótesis de la sentencia, de que la señora Mariana se apoderó de 8 mil euros y, que fueron devueltos 4.2020 que tenía en su poder, sino que ya solamente la cantidad intervenida supera en poco más de 10 veces la suma que determina la calificación como delito leve.

34. Es decir, se trata de una argumentación que no tiene ninguna lógica con la prueba practicada, pues ya hemos considerado probada la preexistencia de los objetos por la acusada y, pese a hacer una disposición parcial, en el acto le fueron incautados 4.020 euros, pues es evidente que el hecho no puede ser considerado como delito leve.

35. En virtud de lo anterior, debemos desestimar el recurso de apelación formulado y, confirmar la resolución recurrida.

Sexto. Costas

36. En aplicación de los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del art. 123 del Código Penal, habiéndose desestimado el recurso de apelación contra la condena de doña Mariana, se declaran de oficio las costas.