PRIMERO. - Dictada sentencia absolutoria en los términos vistos contra la misma interpone recurso de apelación la representación de la acusación particular personada en nombre de doña Estibaliz que interesa la revocación de la misma y el dictado de otra por la que condene al acusado como autor de un delito de quebrantamiento continuado.
Funda su petición en que la sentencia incurre en una errónea valoración de la prueba y explica, entre otros extremos, que el acusado manifestó conocer la sentencia y reconoció que tenía que pasar por el domicilio de la víctima para ir al trabajo, pero que para volver lo hacía por otro camino, lo que indica que existía vías alternativas, pero es que, insiste el recurso, tanto el testigo, como la denunciante manifestaron que cuando lo veían era por la tarde, con lo cual era al regreso de su trabajo, y que a preguntas de la propia acusación particular reconoció que sabía que estaba quebrantando cuando pasaba por dicha vía.
El ministerio fiscal formula recurso de apelación contra la sentencia. Considera que se debe anular en base al error en la valoración de la prueba lo que justifica la anulación de la sentencia absolutoria dictada por falta de racionalidad en la motivación fáctica y apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia al amparo de lo dispuesto en el art. 790.2, párrafo 3º de la LECrim. y art. 240. 1 y párrafo final de la LOPJ, en relación con el art. 238.6º LOPJ, petición que acompaña de la correspondiente cita jurisprudencial que estima de aplicación.
Argumenta que partiendo de los hechos declarados probados en la resolución recurrida, ha quedado acreditado que el acusado pasó en diversas ocasiones no sólo por las inmediaciones, sino por la calle misma donde tiene fijado su domicilio la víctima ( CALLE000 de la localidad de Archena) a bordo de un vehículo y que el propio acusado reconoció que pasaba con el coche por la calle donde vive Estibaliz pero porque tenía que pasar «sí o sí», por ahí para ir a trabajar, quedando corroborado dicho hecho por la declaración de la propia víctima y de un testigo.
Ante dicha realidad explica el recurso que la juzgadora no considera acreditado el elemento subjetivo del tipo penal del quebrantamiento de condena previsto en el art. 468.2 CP, es decir, intención por el acusado de quebrantar la prohibición de aproximación a la víctima.
Sin embargo la representación pública entiende que, si bien tal y como consta en la resolución que recurre el bien jurídico protegido en el delito de quebrantamiento lo constituye el recto funcionamiento de la Administración de Justicia, es motivo más que suficiente para considerar vulnerado dicho bien jurídico el hecho de incumplir no ya la aproximación a la persona protegida sino el elemento objetivo del lugar del domicilio de la víctima, pasando el acusado y además en diversas ocasiones, por la calle donde está situado dicho domicilio por cuanto no es necesario un móvil específico; ni un elemento subjetivo singular; pero sí el dolo genérico que, como se dice expresamente en el precedente invocado (y la parte recurrida lo destaca acertadamente), presupone conocer que la conducta vulnera la orden judicial, tal y como pacíficamente entiende la jurisprudencia.
La defensa se opone a ambos recursos, en síntesis, por la improcedencia de la solicitud de condena en segunda instancia conforme al art. 792.2 LECrim; que el fallo absolutorio es consecuencia irremediable de la total carencia de material probatorio de cargo siendo lógica la conclusión alcanzada sobre la no concurrencia del elemento subjetivo o intención del acusado de incumplir la prohibición de aproximación. Y si bien es cierto, según reconoce, que no hablamos de un delito que requiera la concurrencia de un dolo específico, ni ha de confundirse aquel con la necesidad de móvil concreto alguno, como ha aclarado el Tribunal Supremo en fechas recientes, sí es preciso que concurra la consciencia y voluntad de vulneración en el acusado.
SEGUNDO.- Planteado el concreto objeto devolutivo en los términos vistos, se ha de comenzar por destacar dos extremos sobre los que pivotan las alegaciones de las partes, el primero que el recurso de apelación lo es contra una sentencia dictada en un procedimiento iniciado una vez entrada en vigor la reforma introducida por Ley 41/2015 de reforma de la LECrim; y, el segundo, que la sentencia ha sido absolutoria en la instancia, fundada exclusivamente en cuestiones de hecho que se construyen como consecuencia de la prueba personal practicada, y que determinan en la juzgadora el convencimiento sobre la ausencia prueba suficiente que destruya la presunción de inocencia que ampara al acusado Cesar sobre el alcance del dolo con el que pudo actuar, lo que supone una cuestión fáctica.
Sobre el alcance del recurso en sentencias absolutorias, y lo que debe entenderse por cuestión jurídica, resulta interesante al caso la STC 125/2017 de 13 de noviembre que estima el recurso de amparo interpuesto por quien, tras ser absuelto de la acusación de delito de falsedad en documento oficial por la Audiencia, fue condenado por el Tribunal Supremo.
Dic ha resolución analiza de nuevo la intangibilidad de las sentencias absolutorias cuando para la estimación del recurso es preciso modificar la valoración efectuada en la instancia, en aquel caso recaía sobre la concurrencia del elemento subjetivo del tipo. La sentencia explica que la identificación de cuales sean los elementos subjetivos de cada delito puede corregirse en vía de recurso, incluido el de casación, si se basa precisamente en erróneas consideraciones jurídicas sobre su necesaria concurrencia, es decir, si se trata de errores en la calificación jurídica.
A modo de ejemplo señala, sin ánimo de exhaustividad, los siguientes supuestos:
«(i) Si la absolución se fundamentase en la consideración errónea de que el tipo objeto de acusación exige dolo directo, absolviendo el Tribunal de instancia por apreciar la concurrencia de dolo eventual, cuando en realidad el dolo eventual sería suficiente para la condena.
(ii) Cuando se calificase por el tribunal de instancia de dolo eventual una conducta en la que, a partir exclusivamente de los datos obrantes en el relato fáctico sin reconsideración probatoria adicional alguna, ni modificación de la valoración fáctica sobre la intencionalidad del acusado realizada por aquel tribunal, fuese constatable la concurrencia de dolo directo.
(iii) Cuando el tribunal de instancia fundase su absolución en la ausencia de un elemento subjetivo específico que considerase necesario para integrar el tipo, si esta apreciación fuese jurídicamente errónea por no ser exigible para la subsunción de la conducta en el tipo objeto de acusación la concurrencia del elemento subjetivo específico exigido por el tribunal a quo.
Por tanto, los tribunales penales, que tienen asignada la función de control de la corrección jurídica de las resoluciones judiciales que se someten a su consideración en vía de recurso, pueden fundamentar su decisión discrepante modificando la valoración del tribunal de instancia sobre la necesidad y concurrencia de los elementos subjetivos del delito cuando tal revisión se basa exclusivamente en consideraciones jurídicas sobre los extremos expuestos, en un error de subsunción jurídica, cuya apreciación no precise revisar los presupuestos fácticos de dichos elementos subjetivos en el caso concreto».
Sin embargo, en el caso entendemos que, precisamente, son los presupuestos fácticos del elemento subjetivo lo que se debe revisar, pues se construye una ausencia de dolo en base al resultado de la prueba personal.
Al respecto la STS n. 167/2018 de 11 de abril 2018 aborda la naturaleza fáctica de la existencia o inexistencia de dolo declarado inexistente en una sentencia absolutoria, afirmando que la misma consideración intangible que el relato de hechos probados debe ser predicada de las afirmaciones fácticas, o mejor, elementos de naturaleza factual contenidos en la fundamentación de la resolución de contenido absolutorio:
«Concurrencia o no de este elemento subjetivo, que integra cuestión fáctica, ajena al ámbito de infracción de ley del presente motivo; como ya ha reiterado esta Sala Segunda, aunque tradicionalmente se entendió que no era "hecho probado", sino atinente a la fundamentación jurídica, la consignación de los denominados "juicios de valor o inferencias judiciales" que son expresión, normalmente, de un elemento subjetivo requerido por el tipo penal (ánimo falsario en este caso) y que por pertenecer a lo íntimo del sujeto que realiza el hecho, su acreditación resulta de una deducción de unos indicios declarados probados; juicios de valor sobre intenciones y elementos subjetivos del delito, que pertenecen a la esfera del sujeto, y salvo confesión del acusado en tal sentido, solo pueden ser perceptibles mediante juicio inductivo a partir de datos objetivos y materiales probados; actualmente, sin embargo, se entiende que las leyes de la lógica, la ciencia o la experiencia, que justifican la adición de una inferencia que determina la existencia de un determinado elemento subjetivo (u objetivo) del injusto, no constituyen las "normas jurídicas" a cuya vulneración se refiere el art. 849.1 LECr ; pues la vulneración no tendría causa directa en la subsunción del hecho en la norma, sino en la construcción misma del hecho probado; así la STS núm. 691/2015, de 3 de noviembre con cita de varios precedentes.
Las leyes de la lógica, la ciencia o la experiencia, que justifican la inferencia, no constituyen las "normas jurídicas" a cuya vulneración se refiere el art. 849.1 LECr .; pues la vulneración no tendría su causa directa en la subsunción del hecho en la norma, sino en la construcción misma del hecho probado. No cabe olvidar que el elemento subjetivo es un dato de inequívoca naturaleza fáctica, y por ello susceptible de verdad o falsedad, y que, como tal su control, en el caso de sentencias condenatorias, solamente cabe por el específico cauce de la vulneración de la presunción de inocencia, o, más limitadamente, por la de error de hecho del art. 849.2º citado.
Como recordaba la Sentencia nº 987/2012 3 de diciembre, el Tribunal Constitucional ha recordado que la concurrencia de los denominados elementos subjetivos del delito debe recibir el mismo tratamiento garantista dispensado en relación a los demás componentes de naturaleza fáctica, y, por ello, su afirmación como concurrentes debe satisfacer las exigencias de la garantía constitucional de presunción de inocencia. Y, también, por ello, el control casacional debe efectuarse a través del cauce por el que esa garantía puede discutirse en la casación. No como mera cuestión de subsunción de los hechos en la norma a que se refiere el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Pues lógicamente, antes de discutir qué calificación cabe hacer de unos hechos, debemos dejar establecido cuales sean los hechos a calificar.
Es decir, también debería desestimarse el motivo, pues no procede la revisión de la inferencia de su concurrencia fáctica, a través de motivo basado en error iuris.
5. Por otra parte, en cuanto el motivo tiene por finalidad revocar una sentencia absolutoria, debemos recordar que la misma consideración intangible que el relato de hechos probados debe ser predicada de las afirmaciones fácticas, o mejor, elementos de naturaleza factual ( STEDH Almenara Álvarez c España, de 25 de octubre de 2011 , § 49) contenidos en la fundamentación de la resolución; allí referido a la existencia de una voluntad fraudulenta, aquí a la voluntad de trasmutar la verdad».
TERCERO: Pero es más, la única posibilidad de dejar sin efecto la sentencia dictada, anulándola y retrotrayendo las actuaciones (colmadas las exigencias rogatorias), tendría que fundarse en la constatación que la misma ha incurrido en arbitrariedad, irrazonabilidad o error patente, dado que en alzada no se puede modificar el juicio valorativo de la juzgadora de instancia, corregir sus conclusiones, cifrar un nuevo relato de hechos probados y fundar en el mismo una condena, sin haber practicado la prueba personal bajo los principios que rigen la vista oral.
Dicha doctrina es la que se contempla en el párrafo tercero en el apartado 2 del artículo 790 « Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada».
Lo que es complemento de lo dispuesto en el artículo 792.2 de la ley citada «2. La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.
No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa.».
De manera que lo único que cabe por vía de recurso es la anulación de la sentencia.
Para ello, es preciso expresar en el recurso la concurrencia de circunstancias que permitan, no ya la condena en segunda instancia -si lo que se alega es la errónea valoración de la prueba-, sino la anulación de la sentencia. Y hacerlo en los términos normativamente previstos.
CUART O: Y habiéndose cuestionado por la sentencia el elemento subjetivo del delito de quebrantamiento, elemento que consideran acreditado los recurrentes, conviene, citar la doctrina sentada al respecto por el Pleno del Tribunal Supremo ( STS, Sección 1ª, núm. 664/2018 de 17 de diciembre), que dice:
«En otras palabras, se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante actúa y continúa realizando la conducta que somete al bien jurídico a riesgos sumamente relevantes que el agente no tiene seguridad alguna de poder controlar o neutralizar, sin que sea preciso que persiga directamente la causación del resultado, ya que es suficiente con que conozca que hay un elevado índice de probabilidad de que su comportamiento lo produzca.
En consecuencia, para apreciar el dolo en el delito de quebrantamiento del artículo 468.2 CP , a falta de otra explícita mención en el tipo, bastará con acreditar el conocimiento de la vigencia de la medida o pena que pesa sobre el acusado y de que se produce su vulneración mediante cualquier comunicación con la víctima o el acercamiento a ella más allá de los límites espaciales fijados. Incluir las razones que determinan la actuación del sujeto como elemento subjetivo del tipo, exige que el precepto así lo consigne. Fuera de tales supuestos tal posibilidad queda descartada.
La jurisprudencia ha deslindado los conceptos de dolo y móvil del delito. El primero se colma cuando el autor sabe lo que hace y quiere hacerlo, con independencia de cuales sean las motivaciones que le determinaron a actuar como lo hizo. Los móviles o la intencionalidad de su actuación no conforman aquél ( SSTS 735/2013 de 22 de octubre ; 260/2016, de 4 de abril ; o 376/2017 de 24 de mayo ). Recordaba la STS 1010/2012 de 21 diciembre , con cita de otros precedentes, que el dolo no debe confundirse con el móvil, pues en tanto que el primero es único e inmediato, el segundo es plural y mediato, de modo que mientras no se incorpore el móvil o ánimo especial al tipo de injusto, no tendrá ningún efecto destipificador, sin perjuicio de los efectos que produzca a través de las circunstancias modificativas que pudieran operar.
Ello hace preciso distinguir el dolo del móvil del delito, exigiendo el tipo penal el primero de ellos, cualesquiera que sean las motivaciones que en su fuero interno pudieran llevar al autor a actuar del modo en que lo hizo ( STS 90/2016, de 17 de febrero ). En consecuencia, como indicaron las SSTS 990/2012 de 18 de octubre ; 688/2013 de 30 de septiembre ; 439/2014 de 10 de julio o la 553/2015 de 6 de octubre , los móviles que guían la conducta del autor son irrelevantes en la construcción dogmática del tipo subjetivo. Carece de relevancia si el autor realiza la acción con intención de hacer un favor, de complacencia, por afinidad personal o para cualquier causa, o por un fin altruista, o de odio, venganza o envidia e incluso por motivos socialmente valiosos como la solidaridad, la amistad o el amor».
QUINTO: Por último, recordaremos que la STS 410/2021 de fecha 12 de mayo de 2021 nos proporciona algunos parámetros para calibrar si la sentencia absolutoria pudo o no incurrir en alguno de los defectos que permiten su anulación.
«Los jueces no disponemos de una libertad sin reglas para declarar probados los hechos de la acusación, pero tampoco para descartarlos. La decisión absolutoria reclama, por tanto, un específico y muy exigible deber de análisis de todos los elementos probatorios aportados al proceso. Debe basarse en razones de tipo cognitivo, epistémicamente sólidas y que soporten, por ello, una crítica racional intersubjetiva a la luz del conjunto de las informaciones producidas. Lo que no debe confundirse con el estándar de acreditación exigible a dichas razones. Como sabemos, las razones absolutorias no reclaman que los hechos sobre los que se fundan estén acreditados más allá de toda duda razonable. Basta que gocen de un grado de probabilidad suficiente para debilitar en términos racionales la conclusividad que reclama la presunción de inocencia como regla de juicio para que la hipótesis acusatoria pueda declararse probada.
El deber de justificación de las razones absolutorias "se acrecienta, si cabe, a partir de la doctrina constitucional que nace con la STC 167/2002 . Como es sabido, dicha sentencia fijó un rígido -y limitado- programa de revisión de las sentencias absolutorias basadas en una valoración directa y plenaria de las llamadas pruebas personales. En estos casos, para la doctrina constitucional, la inmediación de la que goza el juez de instancia constituye una suerte de precondición valorativa de la prueba personal cuya ausencia impide a los tribunales superiores subrogarse en la labor determinativa de la eficacia probatoria de tales medios.
Ahora bien, dicha doctrina no arrastra una suerte de absoluta inmunidad al control por el tribunal superior de la apuesta valorativa del tribunal de instancia. En los términos que para la apelación ha fijado el legislador de la reforma operada por la Ley 41/2015 -y, en muy buena medida, trasladables a la casación-, el acento del control se desplaza del juicio de adecuación de la valoración probatoria al juicio de validez. Ello supone que el tribunal superior podrá y deberá controlar, primero, si el tribunal de instancia a la hora de absolver ha valorado de manera completa toda la información probatoria utilizable producida en el plenario -control de completitud- y, segundo, si los estándares valorativos utilizados pueden considerarse racionales. Esto es, que la atribución de valor a las informaciones probatorias no se base en criterios epistémicos absurdos o en máximas de experiencia inidentificables o inexplicables - control de racionalidad sustancial -».
SEXTO: En el caso que nos ocupa la sentencia no cuestiona la existencia ni la vigencia de la pena que impedía acercarse al domicilio de Estibaliz y entiende que el acusado no tenía voluntad de incumplirla porque no tenía otra forma de acudir a su trabajo. Sin embargo, no se tiene en cuenta que, según el propio acusado reconoció, volvía del trabajo por otro lugar ni que lo veían pasar por el domicilio en horas de la tarde, supuestamente cuando volvía del trabajo. Tampoco valora que el acusado no haya acreditado, en definitiva, la imposibilidad de circular por otro lugar que no fuera la calle en la que tiene el domicilio Estibaliz ni, por último, que no comunicara en el juzgado que ejecuta la pena accesoria de alejamiento.
Por último, exige la sentencia en el acusado una voluntad expresa de infringir la pena de alejamiento impuesta que, como hemos visto, no exige el tipo penal.
Por todo ello, se aprecia que la sentencia, en su valoración probatoria, llega a conclusiones que no se corresponden, de manera racional, con el resultado que las pruebas practicadas realmente arrojan, valoración que determina el sentido absolutorio del fallo. Ello obliga efectivamente a aplicar el art. 792.2 de la LECrim, con la declaración de la nulidad del juicio y de la sentencia, y retroacción de las actuaciones al momento de la celebración del juicio, que será presidido por magistrada o magistrado distinto a la que dictó la sentencia que se anula. Así se determina porque la magistrada sentenciadora ya está condicionada por el prejuicio propio de la celebración del juicio y la valoración de la prueba que llevó a cabo, y todo ello con declaración de oficio de las costas de esta alzada conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240-1ºLECrim.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
