Sentencia Penal 24/2024 Audiencia Provincial Penal de Illes Balears nº 2, Rec. 93/2022 de 22 de enero del 2024

PRIMERO.- En sede de valoración de la prueba pasamos a examinar la prueba practicada en sede plenaria, de acuerdo con lo dispuesto en el art.741 Lecrim; de ella obtendremos los hechos probados que determinan su calificación jurídica, anteriormente expuesta, y la concreta participación de cada uno de los acusados.

En cuanto a la documental introducida en plenario, y en aras a no repetir su localización en el expediente, se deja designado desde el inicio los acontecimiento 1933, 3779 y 2835; donde constan las trascripciones del contenido de las conversaciones intervenidas a los acusados (nótese también, que en dicho acontecimiento, el informe policial detalla los números de teléfono de cada interviniente, así como el imei de sus terminales y la imsi de sus tarjetas sim). El cotejo de dichas trascripciones consta en los acontecimientos 3840 a 3842 y 3036 de la causa. En lo sucesivo, cuando se haga referencia a conversaciones, se designará el número de la conversación únicamente.

De igual manera, la tasación de las sustancias intervenidas obra en los acontecimientos 2014 y 2446. Sobre las sustancias intervenidas tras los registros acordados, la documentación referente a la recepción de decomiso y su análisis y valoración se encuentran en los acontecimientos 543, 786, 727 (folios 1087 y 1088, 2014, 2716). Se dejan designados, también, los acontecimientos referentes a las diligencias de entrada y registro en los diferentes inmuebles: acontecimientos 348, 702 a 710, 904.

Así, con relación a Heraclio , la acusación sostiene que los hechos investigados arrojan la consideración de que el referido dirigía la estructura criminal y era el encargado de gestionar las adquisiciones de sustancia tóxica (cocaína), los productos químicos para su corte, el almacén de las sustancias y su entrega a los distribuidores, a quienes pagaba por realizar la actividad. Era, por tanto, el financiador principal de las operaciones y su beneficiario principal.

Tales consideraciones fueron reconocidas por el acusado. Así, además de por su propia admisión de hechos, existe una abundante prueba de cargo que resulta de los seguimientos e intervención de las comunicaciones, bajo control judicial, a los que fue sometido durante la investigación policial e instrucción judicial, donde se pudo constatar un papel especialmente activo y de liderazgo en relación con los otros acusados en la operación de tráfico enjuiciada, al menos parte de ellos. Extremos todos ellos que resultan de las actuaciones y que han sido oportunamente destacados por los distintos agentes de la Guardia Civil intervinientes, y contextualizados por el instructor policial, con tip NUM016: dicho agente expuso como se inició la operación en abril de 2020, a través de la vigilancia de puntos de venta relevantes en el poblado de Son Banya. Corrobora lo manifestado por el agente y reconocido por el acusado, el contenido de las conversaciones telefónicas intervenidas al acusado (nº 59, 64 acontecimiento 1933 folios 29 , 26, 34, 35, 40, 41, 52, 55 a 67), en ellas resulta claro que el objeto de la conversación es la gestión de la cocaína; en ocasiones habla de "pintura", "dame el visto bueno", "ponerse la nariz linda" o "yo lo estoy pasando a 40, hermano". Junto a los indicios anteriores se debe tener en cuenta también los resultados de las entradas y registros efectuados en los inmuebles que poseía el acusado, en especial una importante cantidad de dinero y cocaína(acontecimiento 372, oficio policial recogiendo diligencia final de la operación), así como todo lo referente a la compra de sustancias para corte, obrante en el acontecimiento 1520 (expediente de Instrucción nº 6). No siendo necesario mayor concreción en esta resolución ante la admisión de la autoría de los hechos que le son imputados llevada a cabo en el plenario por el acusado.

Por otra parte, Heraclio también reconoció haber cometido un delito de amenazas leve y un delito de amenazas. El primero fue contra Pelayo y el segundo contra Landelino. Las conversaciones donde constan las expresiones amenazantes son las nº 27 y 310, en éstas, Heraclio amenaza de muerte a Landelino. Sobre las amenazas leves de Heraclio a Pelayo, declaró el agente policial con carné NUM016 y, es recogida la conversación en la diligencia final obrante en el acontecimiento 372 (expediente desplegable de instrucción nº 9).

En el caso de la acusada, Adelina, la acusación indica que la referida, no formaba parte de la estructura criminal pero sí colaboraba de forma ocasional con Heraclio en el tráfico de drogas. Según la acusación, permitía el almacenamiento de la droga en el domicilio que compartía con Heraclio y, en ocasiones, actuaba como transmisora de sus directrices o instrucción a los demás miembros de la estructura, por orden de Heraclio. De igual manera, participaba en el lucro obtenido.

La referida acusada reconoció los hechos de los que venía siendo acusada. Junto a su admisión encontramos abundante prueba que acredita la participación antedicha. Así, en primer lugar, contamos con la declaración del agente de la Policía Nacional con carné profesional NUM016, e instructor del atestado, quien manifestó que Adelina acompañaba a Heraclio en las transacciones, realizaba labores de contra vigilancia y estaba al tanto de todo.

En la intervención de su teléfono se detectaron conversaciones en las que Heraclio le solicitaba contra vigilancia cuando éste quería regresar a su domicilio, tal y como aparece en la comunicación nº 14; también se detectaron conversaciones en las que ella informaba a terceros de las directrices que Heraclio deseaba trasmitir, tal y como se refleja en la conversación nº 15, en la que hablan Jon y Adelina, diciéndole esta última dónde debía dirigirse para encontrarse con Heraclio (las dos siguientes conversaciones informan sobre el desplazamiento que efectuaron Heraclio y Jon, cada uno en su vehículo, a la localidad de Capdepera, dónde habían quedado con terceros. De la misma forma se observa que la misma tiene una implicación activa en la venta de droga tal y como consta en la conversación nº 23, en la que Heraclio hace referencia a que Adelina le había facilitado el número de teléfono de la interlocutora, interpelando a ésta sobre la cantidad de droga deseada y a lo que esta desconocida respondió que quería "uno" y que se encontrarían en los cubos de basura.

De igual manera, en conversación nº 129 se aprecia el conocimiento y participación de Adelina en el tráfico de drogas llevado a cabo por Heraclio. En dicha conversación, entre Elsa y Jon, la primera expone la situación que ha vivido mientras iba en coche con Adelina y Heraclio; comenzaron hablando de cantidades de dinero que Heraclio consideraba que Elsa le debía, en un momento determinado, intervino Adelina mostrando su enfado y advirtiendo a Elsa sobre su conducta. Sobre el carácter de Adelina, en el contexto de la actividad que llevaba a cabo su marido, con su participación, se advierte también la conversación nº 121, en ella hablan Jon y Estela. Debemos mencionar la conversación en la que Heraclio le pide a Adelina que le diga dónde está el "perfume".

Reveladora de la implicación de Adelina en la colaboración a la actividad de Heraclio es la conversación nº 328, en la que se escucha a Adelina hablar con su madre e indicarle, a instancias de Heraclio que se encontraba con ella, que debía preparar treinta mil euros para un tercero.

Por último, el resultado de los registros efectuados en los domicilios de Adelina y Heraclio corroboran igualmente la participación activa de Adelina en la estructura criminal de Heraclio. Ahora bien, su participación se limita a ocasiones puntuales; se desprende de las anteriores conversaciones, junto con el dinero y sustancia intervenida en sus domicilios, la participación de Adelina pero ésta no es constante en el día a día de la actividad del tráfico, sino más como asistencia a Heraclio cuando la situación lo requiere.

Adelina se beneficiaba también de los beneficios obtenidos con el tráfico de sustancias así, el 27 de abril de 2020 la acusada efectuó un envío de dinero.

En el caso del acusado Jon , se le acusa de haber sido hombre de confianza de Heraclio, almacenar parte de las sustancias y participar en trasporte y entrega de las mismas. Dicho acusado admitió la totalidad de los hechos que se le imputaban; corrobora dicho reconocimiento la prueba de cargo propuesta por la acusación y consistente en la declaración del instructor anteriormente referido y el resultado de la entrada y registro efectuada, donde se intervino distintas cantidades, distribuidas a su vez en distintos envoltorios, de diversa droga (así, marihuana, mdma, cocaína, sustancia de corte, báscula de precisión y bolsitas de auto cierre. Las conversaciones mantenidas durante el verando de 2020, con Heraclio (nº :112 a 119, 121 a 125), también dan fe de la actividad de tráfico a la que venían dedicándose.

Al siguiente acusado, Manuel , se le acusaba de ser, también, hombre de confianza de Heraclio y, en concreto de la adquisición de líneas telefónicas, receptor de las sustancias de corte, examen de calidad, así como trasporte y entrega de sustancias. El acusado reconoció los hechos y su acreditación, además de por la admisión del acusado, obra en la documental introducida y referente a las conversaciones con nº :165, 92 y 174. Debe resaltarse la conversación nº 64 A, en la que Manuel habla a través de la línea de Heraclio, y lo hace con la empresa química que debía proveerles de la sustancia de corte. De igual manera, se ha de resaltar el hecho de que Manuel estaba presente en la vivienda de Jon en el momento de la entrada y registro efectuada en la vivienda de este último, como es de ver en el acta levantada al efecto.

Todos los acusados anteriores eran los integrantes del grupo criminal organizado por Heraclio. El concierto entre ellos para mantener y expandir el tráfico de cocaína, mdma y marihuana resultaba evidente con la lectura del contenido de las conversaciones llevadas a cabo entre ellos y anteriormente referidas. En todas ellas se muestra a Heraclio como la persona que dirige las distintas actuaciones del tráfico, todos le obedecen, hasta el punto de que las amenazas referidas provocan temor y distanciamiento en sus destinatarios y obediencia en los demás.

Por lo que respecta a la acusada Elsa, la referida admitió que durante las fechas de la investigación participó en la venta a consumidores de cocaína proveniente del grupo organizado por Heraclio. Esta acusada admitió los hechos y su reconocimiento se encuentra corroborado en el conjunto documental de las conversaciones que la acusada mantuvo con Jon (nº 93, 108, 109, 114, 116, 117, 118, 192, 194, 196, 199 a 201 y 209) y por el resultado del registro llevado a cabo en su domicilio, donde se intervinieron distintos envoltorios, con diverso pesaje y contenido, en concreto marihuana y cocaína, así como tres teléfonos móviles.

Como dijimos, la anterior acusada, Elsa, realizaba la conducta descrita sin estar integrada en el grupo conformado por Heraclio; de hecho, contaba con otra de los acusados, Esperanza , la cual fue acusada de vender, al menos en cinco ocasiones, sustancias de las adquiridas por Elsa al grupo de Heraclio, detrayéndose su beneficio tras la venta y entregando el restante a Elsa quién, a su vez, haría lo mismo al entregar el beneficio de la venta de la sustancia fiada por el grupo de Heraclio. Al respecto, Esperanza reconoció los hechos desde el inicio de la causa y su corroboración nos la ofreció en el plenario el agente de la Policía Nacional con carné NUM016; nos indicó que el operativo advirtió la ayuda puntual de Esperanza a Elsa.

Con una participación idéntica a la de Elsa, participa el acusado Segundo en el grupo criminal organizado por Heraclio. Dicho acusado reconoció los hechos y tal reconocimiento fue corroborado con el resultado de la entrada y registro efectuado en su domicilio, dónde se intervino cocaína, así como por el contenido de las conversaciones mantenidas con Heraclio (nº 1, 3, 20, 42, 48, 53, 61, 62, 68, 69, 326, 332 a 335, 155 y 156).

La misma intensidad de participación en los hechos, que los anteriores acusados, tuvo Jose Ramón, desarrollando su actividad por la zona de Campos. El acusado reconoció los hechos y, estos, fueron corroborados por la declaración del Instructor con carné NUM016 y por el resultado de la entrada y registro practicada en su domicilio, donde se halló cocaína en importante cantidad y sustancia de corte. De igual manera, constan conversaciones telefónicas con Heraclio (nº 66 y 67, 357, 362 y 371) y múltiples llamadas con supuestos compradores (nº 250 a 373).

El último de los acusados que reconoció los hechos, y su grado de participación, fue Teodosio . El indicado venía dedicándose al cultivo y distribución a terceros de marihuana, uno de sus compradores principales era Jon - cuando ya no trabajaba para Heraclio-. El reconocimiento del acusado sobre los hechos se ve corroborado con el resultado del registro realizado en su domicilio, donde se incautó una importante cantidad de marihuana, tal y como consta en el acta de entrada y registro. Confirmando lo anterior están las conversaciones nº 246, 247 y 249.

Restan por examinar y valorar las pruebas sobre la participación en los hechos de Pelayo y Leonor. Ambos acusados no reconocieron los hechos tal y como se expusieron en el escrito de acusación.

Con relación a Pelayo , la acusación considera que el acusado, dentro de la estructura criminal organizada por Heraclio, actuaba como "cocinero" de la cocaína para incrementar beneficios y, paralelamente, vendía cocaína a terceros. Al respecto contamos con la declaración del instructor del atestado, el agente con carné profesional NUM017; el referido manifestó que a lo largo de la investigación pudieron reconocer como el que hablaba frecuentemente con Heraclio que, hasta entonces, para la fuerza policial era el desconocido 15, era Pelayo. Dicho instructor expuso que Pelayo ayudaba con el corte de la cocaína a Heraclio, introduciéndose la conversación nº 63. En ella se escucha a Pelayo hablar con Heraclio y el primero habla refiriéndose a vasos para hacer whisky y condimento para la paella. A juicio de los investigadores, este lenguaje podría determinar que Pelayo se dedica a "cocinar" la cocaína que el grupo dirigido por Heraclio adquiere. Sin embargo, el resto de conversaciones no indican de manera suficiente tal encargo dentro del grupo criminal. Así, en las conversaciones nº 70 y 73 Heraclio y Pelayo se llaman para quedar físicamente, sin expresar nada más, al igual que en la nº 86.

Relevante resulta la conversación nº 59; en ella Heraclio habla con un tercero sobre sustancias para cortar la cocaína (pollitos), en un momento determinado se dirige hacia Pelayo, que estaba al lado suyo, y le pregunta sobre si es proporcionado pagar 800 euros por efedrina punto azul. Pelayo le dice que sí. También se oye a Pelayo en la conversación nº 64B, en la que Heraclio habla con la empresa química.

La conversación nº 63 (sobre vasos y condimento de paella) se produjo el 3 de junio, sin embargo, durante ese mes constan varias conversaciones de Pelayo con Manuel sobre la calidad de la cocaína -no buena- que tenía Heraclio y otro (conversaciones nº 165 y 216). También se encuentra la conversación nº 112, entre Jon y Pelayo, en la que parece que es Manuel quien quiere cocinar una paella y es este último quien tiene la máquina de paella.

El resto de las conversaciones relevantes de Pelayo, en concreto las nº 224, 225, 226, 227 y 228, parecen indicar ventas, y quizá compras, de la sustancia por parte de Pelayo a terceros. Así, se habla de "ponte cinco euros ahí para ti, 110 de lo bueno y 50 de lo otro", "una bala de paja entera", "te estoy dando de la buena a 37", "vale, eso uno entero y 200 para él". En las últimas conversaciones, un desconocido le pide una barra de pan a Pelayo, el precio que éste le indica por la barra es 60. En la última, Pelayo insiste en quedar con un tercero para ofrecerle "algo", "solo para que lo vea".

Ninguna otra prueba consta de la que poder concluir la efectiva dedicación de Pelayo a "cocinar" la cocaína comprada por el grupo. Así las cosas, no puede concluirse que esta fuera su labor dentro del grupo, ni que participara materialmente en la labor de corte de la cocaína; por ello, tras la exposición de la prueba expuesta no se advierte una participación de Pelayo más allá de vender cocaína y gestionar adquisiciones de otros terceros ajenos al grupo o para vender por sí mismo. No hay pruebas sobre vigilancias o seguimientos, se desconoce dónde "cocinaría" la sustancia, tampoco constan reuniones con otros miembros del grupo, mas allá de las conversaciones antes referidas, se ofrecen distintas alternativas a por qué Pelayo se trasladó a vivir a la Comunidad Valenciana.

Sí resulta clara su integración en el grupo criminal organizado por Heraclio; así, de las conversaciones referidas se advierte la relación con el tráfico de cocaína de Pelayo no solo con Heraclio como jefe, sino también con Manuel y Jon. Por el contrario, su defensa no ha podido acreditar ninguno de los extremos referentes a posibles trabajos de albañilería que Pelayo pudiera ir a realizar en alguna propiedad de Heraclio.

Por lo que respecta al acusado Leonor; la acusación considera que dicho acusado, sin formar parte de la estructura criminal dirigida por Heraclio se dedicaba a la distribución a terceros de cocaína, durante los meses de abril a septiembre 2020. Y así, el instructor del primer atestado, el agente con carné profesional NUM016 expuso en el plenario que sobre Leonor no se realizaron vigilancias ni seguimientos; dicho acusado fue identificado por la fuerza policial a través de las intervenciones telefónicas de otros acusados y la relación de otros investigados en distinta causa con Leonor -acontecimiento 2 f.9 a 12-. Así, constan las conversaciones nº 345 a 347, en ellas se escucha hablar a Leonor con un tercero sobre una deuda económica que este último tiene con el acusado. De las conversaciones de 17 de agosto de 2020, 5 y 8 de septiembre de 2020 se deduce que Leonor debe dedicarse al tráfico de drogas, en ellas habla con Miguel y este último le hace referencias al dinero, a que hay mucha policía y que no viene nadie, así como refiere la mala calidad de la sustancia al indicar: "ayer uno me lo devolvió, ayer dos me lo han devuelto", "para ver cómo va la venta", "dos he vendido ahora mismo". También se observa que debe tener más vendedores de su sustancia porqué, en conversación de 22 de septiembre de 2020 y 10 de octubre de 2020 habla con dos personas distintas reclamándoles dinero. La mala calidad de la sustancia vendida se observa también en la conversación de 12 de octubre de 2020, en la que un desconocido le dice: " Eulogio está malo" y Leonor le responde: "eso está de puta madre", "acabo de vender un arroz que tenía yo ahí sin problemas". Por último, en conversación de 16 de octubre de 2020 Leonor habla con un tercero, van a quedar y él le dice: "tú tranquilo que todo saldrá bien".

Por otra parte, junto con el contenido de las conversaciones expuestas debemos contar para la conclusión alcanzada, con el resultado del registro en el domicilio sito en la DIRECCION010 de Palma - acontecimiento 708-, en el que ocupaba una habitación con una mujer; en dicha diligencia Leonor entregó voluntariamente a la fuerza policial lo que guardaba en su dormitorio, cantidad aproximada de cien gramos de cocaína, de baja pureza; sustancia de corte; útiles y 830 euros, así consta en el acta de entrada y registro levantada.

Las dos diligencias de prueba determinan la acreditación de los hechos expuestos por la acusación, la dedicación al tráfico de cocaína de Leonor.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados, y en los que han participado todos los acusados, son constitutivos de varios delitos consumados contra la salud pública de sustancias que causan y no causan grave daño a la salud, tipificados en el art.368 del CP, un delito de integración en grupo criminal, tipificado en el art.570.ter.1b) del CP-, un delito leve de amenazas, tipificado en el art.171.7 CP, un delito de amenazas, del artículo 169.2 CP y, subsidiariamente, un delito de encubrimiento.

1.-Así en el citado art.368 se castiga, entre otras, la conducta del tráfico de drogas tóxicas estupefacientes o sustancias psicotrópicas, así como su cultivo. Siendo la conducta enjuiciada de tráfico de cocaína y cultivo de marihuana, como lo es el comprar cocaína y hachís, en cantidades y calidad suficiente para su corte, con su consiguiente incremento de cantidad, y distribución entre consumidores de las sustancias, o entre vendedores de la misma a escala menor.

Recordar que el hachís, cocaína y drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas incluida las Listas I, II y IV de la Convención única de las Naciones Unidas sobre estupefacientes, firmada en Nueva York el 30 de marzo de 1961 (ratificada por España el 3 de febrero -B.O.E. de 23[sic] de abril de 1966), enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972 (B.O.E. de 15 de febrero de 1977), que entró en vigor el 8 de agosto de 1975 y fue ratificado por España el 4 de enero de 1977, y al Convenio sobre Psicotrópicos, firmado en Viena el 21 de febrero de 1971 (Instrumento de Adhesión de 2 de febrero de 1973 -B.O.E. de 9 y 10 de septiembre de 1976). A las listas I, II y IV de la Convención y a la aneja al Convenio de 1971 reenvía la doctrina jurisprudencial.

2.- Dicha conducta se llevaba a cabo, por algunos de los acusados -los indicados en el fundamento anterior-, a través de una banda estructurada en la que sus partícipes llevaban a cabo diferentes funciones, organizadas y coordinadas por Heraclio. Esta organización de la actividad delictiva tiene su reflejo en el art.570.ter.1b) CP ; la organización y el grupo criminal tienen en común la unión o agrupación de más de dos personas y la finalidad de cometer delitos concertadamente.

Así, en STS 108/19 se expone que "el grupo criminal sólo requiere de dos elementos:

a.- Pluralidad subjetiva: unión de más de dos personas.

b.- Finalidad criminal: pues debe tener por finalidad u objeto la perpetración concertada de delitos.

... el grupo deberá presentar una cierta estabilidad, aunque sea menor de la exigida para la organización criminal, lo que permitiría apreciar su existencia aun cuando su formación tenga por objeto la comisión de un solo delito, siempre que esté presente una cierta complejidad y una exigencia de mantenimiento temporal relevante, que vendría a permitir nuevos delitos similares."

En el presente caso, tal y como expusimos en el anterior fundamento de valoración, los hechos describen una unión temporal de, al menos, cuatro personas ( Heraclio, Jon, Manuel y Pelayo) con la finalidad de adquirir cocaína y sustancias de corte para, posteriormente, proceder a su venta a terceras personas que, a su vez, podían mantener alguna relación con los miembros anteriores y ayudar puntualmente, o incluso a terceros que posteriormente distribuían a su vez a otros antes de su venta al consumidor final.

3.- De igual manera, los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de amenazas y de un delito leve de amenazas. Así, el delito de amenazas castiga a quien manifiesta a otra persona su intención de causarle a él, su familia, o a otras personas con las que esté íntimamente vinculado, un mal que consista en un delito de homicidio , delito de lesiones, aborto, contra la libertad, torturas y contra la integridad moral, la libertad sexual, delitos contra la intimidad, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico. Por su parte, el delito leve de amenazas, recogido en el art.171.7 CP ., castiga la antedicha conducta que presenta una menor intensidad, un menor desvalor.

Según reiterada doctrina del Tribunal Supremo, las notas características que configuran el delito de amenazas son las siguientes:

1.º) El bien jurídico protegido es la libertad de la persona y el derecho que todos tienen al sosiego y a la tranquilidad personal en el desarrollo normal y ordenado de su vida.

2.º) Se trata de un delito de simple actividad, de expresión o de peligro, y no de verdadera lesión, de tal suerte que si ésta se produce actuará como complemento del tipo.

3.º) El contenido o núcleo esencial del tipo es el anuncio en hechos o expresiones, de causar a otro un mal que constituya delito de los enumerados anteriormente; anuncio de mal que ha de ser serio, real y perseverante, de tal forma que ocasione una repulsa social indudable.

4.º) El mal anunciado ha de ser futuro, injusto, determinado y posible que depende exclusivamente de la voluntad del sujeto activo y produce la natural intimidación en el amenazado.

5.º) El dolo específico consiste en ejercer presión sobre la víctima, atemorizándola y privándola de su tranquilidad y sosiego, dolo indubitado, en cuanto encierra un plan premeditado de actuar.

Y esta conducta resulta coincidente con la desplegada por Heraclio contra Landelino y Pelayo, al amenazarles de muerte a ambos ante las discrepancias que mantenían. Los amenazados, a través de sus conversaciones telefónicas con terceros, mostraron el temor que las amenazas les causaron.

4.- Y, por último, el delito de encubrimiento -tipo penal con el que se califica alternativamente la conducta de la acusada Adelina-. El encubrimiento que como categoría autónoma tipifica el artículo 451 CP , exige como elementos del tipo objetivo la comisión de un delito previo; la no participación en el mismo como autor o cómplice; y una de las modalidades de conducta previstas en el precepto, entre las que se encuentran:«1.º Auxiliando a los autores o cómplices para que se beneficien del provecho, producto o precio del delito, sin ánimo de lucro propio»; «2.º Ocultando, alterando o inutilizando el cuerpo, los efectos o los instrumentos de un delito, para impedir su descubrimiento»; y en determinadas condiciones «3.º Ayudando a los presuntos responsables de un delito a eludir la investigación de la autoridad o de sus agentes, o a sustraerse a su busca o captura...»

El fundamento esencial del tratamiento del encubrimiento como delito autónomo a partir del código penal de 1995, y no con la consideración de forma de participación que le atribuía el texto precedente, se encuentra en la consideración de que no es posible participar en la ejecución de un delito cuando ya se ha consumado. Por ello la tipificación autónoma del encubrimiento exige que se trate de comportamientos realizados con posterioridad a la ejecución, mientras que la ayuda prestada al autor durante la fase ejecutiva integra complicidad o cooperación necesaria. Esa característica, vinculada con la amplitud con la que aparece tipificado en el tráfico de drogas como delito de carácter permanente que atrae hacia la coautoría la mayoría de las conductas de colaboración en los propósitos de traficar o difundir, reconduce a lo excepcional la apreciación del encubrimiento en relación al mismo.

5.- con relación al tráfico de drogas llevado a cabo por el acusado Leonor. La defensa del acusado solicitó la absolución de su patrocinado y, alternativamente, la calificación de los hechos como un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, en su tipo atenuado. Ahora bien, la Sala no puede compartir dicha calificación, la defensa no ha acreditado, o no ha practicado prueba alguna que siembre duda razonable, sobre la posibilidad de que la droga y demás sustancias y útiles intervenidos en el domicilio donde fue detenido Leonor no estuvieran bajo su posesión; así, las alegaciones sobre que Macarena -la mujer que estaba con Leonor en la habitación- y otros inquilinos del inmueble eran consumidores no ha sido acreditado. La sustancia intervenida, es cierto que tenía poco principio activo pero no insignificante y, del contenido de las llamadas y de la cantidad de sustancia de corte hallada en el dormitorio no puede extraerse que la conducta sea de escasa entidad y puntual u ocasional, mas al contrario, del contenido de las llamadas se desprende una cierta habitualidad. Y, pese a la negación de su defensa, consta en el acta de entrada y registro que el acusado entregó la sustancia voluntariamente, reconociendo su posesión.

TERCERO.- Grado de participación.-

Todos los acusados, menos Adelina y Luis Carlos lo son en calidad de autores de los hechos que se han acreditado, tal y como se desprende de la conducta desplegada por ellos.

En el caso de Adelina, que reconoció los hechos, su defensa discrepaba con la acusación sobre el grado de participación. Así, para la acusación pública, debía ser condenada como cómplice y, subsidiariamente, como autora de un delito de encubrimiento del art.451.1 CP. Sin embargo, su defensa consideraba que debía ser calificada su conducta como de encubridora.

Al respecto, y siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo en STS 1013/22 y 611/14, "existen precedentes de supuestos de encubrimiento en los delitos contra la salud pública en la modalidad de tráfico de drogas. Se trata, sin embargo, de supuestos marcados por la excepcionalidad, en la medida en que nos encontramos ante un delito de carácter permanente que atrae hacia la coautora la mayoría de las conductas de colaboración en los propósitos de traficar o difundir. No obstante, pueden existir supuestos de hechos muy concretos en los que cabría construir la figura del encubrimiento en la modalidad de ocultar o inutilizar los efectos o instrumentos del delito para impedir su descubrimiento, relegando a esta modalidad aquellas conductas consistentes en destruir la droga con el fin de frustrar o dificultar la intervención de las autoridades encargadas de la investigación. Y ello siempre que el delito principal se hubiera ya consumado. Conviene tener presente que el encubrimiento implica, por definición, una actuación a posteriori, esto es, cuando la acción encubierta ha sido ya ejecutada". Así lo expresa la referida jurisprudencia en numerosas resoluciones anteriores. Baste ahora la cita de la STS 512/99, 198/06, en la que se razona que los "... delitos contra la salud pública, que se cometen mediante la posesión de sustancias estupefacientes o psicotrópicas son infracciones de tracto sucesivo, esto es, tienen un desarrollo prolongado en el tiempo y se están cometiendo desde que esa posesión se inicia hasta que cesa".

En el presente caso, sin embargo, la actuación de Adelina no está encaminada a la destrucción u ocultación de la droga y así a dificultar la investigación, sino a colaborar en las ocasiones que se presentasen y fuese requerida, tanto para indicar a terceros dónde quedar con Heraclio, como decirle a éste dónde estaba la sustancia en la casa, o amedrentar a algún vendedor/a de Heraclio que trabajaba al gusto de aquél, así como a dar órdenes, según instrucciones de Heraclio, sobre el destino de determinado dinero.

No hay, pues, actuación sobrevenida contraria al interés de la administración de justicia en esclarecer los hechos relativos al tráfico de drogas - art.451.1CP-, sino un acto de colaboración con Heraclio para seguir distribuyendo las sustancias en el mercado. Y eso es complicidad, no encubrimiento.

CUARTO.- Que en materia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal concurre la agravante de reincidencia del art.22.8 CP, en los acusados Heraclio y Adelina . Así resulta acreditado con la hoja histórico penal aportada a los autos a través del atestado obrante en el expediente de instrucción nº 9, que consta como desplegable en el acontecimiento 372.

QUINTO.- De los hechos que han sido declarados como probados, responderán los acusados de la siguiente manera:

1.- por el delito contra la salud pública de sustancias que causan y no causan grave daño a la salud, en su modalidad de posesión para la distribución de la sustancia - art.368.1 CP-, y en calidad de autores: Heraclio, Jon, Manuel, Pelayo, Elsa, Segundo y Jose Ramón en concepto de autores, por sus acto materiales y directos, conforme a los arts. 27 y 28 CP.

Por el mismo delito, pero en calidad de cómplices, conforme a los arts. 27 y 29 CP, Adelina y Luis Carlos.

2.- por el delito de integración en grupo criminal -art.570 ter.1.b), responden los acusados Heraclio, Jon y Manuel y Pelayo en concepto de autores, por sus actos materiales y directos, conforme a los arts. 27 y 28 CP.

3.- por el delito leve de amenazas - art.171.7CP- y por el delito de amenazas - art.169.2 CP- responde el acusado Heraclio, en concepto de autor, por sus acto materiales y directos, conforme a los arts. 27 y 28 CP.

4.- por el delito contra la salud pública, tipificado en el art.368.1 CP, en su modalidad de cultivo y posesión para la distribución de sustancias estupefacientes que no causan grave daño a la salud, responde el acusado Teodosio en concepto de autor por sus actos materiales y directos, conforme a lso arts. 27 y 28 CP.

5.- por el delito contra la salud pública tipificado en el art.368.1 CP, en su modalidad de posesión para la distribución de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, responde el acusado Leonor en concepto de autor, por sus actos materiales y directos, conforme a los arts. 27 y 28 CP.

6.- por el delito contra la salud pública, tipificado en el art.368.2 CP, en su modalidad de posesión para la distribución de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, responde la acusada Esperanza en concepto de autora, por sus actos materiales y directos, conforme a los arts. 27 y 28 CP.

SEXTO. -Que en sede de determinación de la pena, con relación a los acusados que reconocieron los hechos por los que venían siendo acusados, sus defensas concluyeron con la adhesión a las conclusiones definitivas expuestas por la acusación pública, por lo que aceptaron la calificación jurídica que por los hechos reconocidos determinaba dicha acusación -y que hemos reflejado en el fundamento anterior-, y las penas a ellos anudadas.

Así las cosas, procederá imponer:

1.- a Heraclio: por el delito contra la salud pública, precedentemente definido, la pena de cinco años y un día de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 150.000 euros; por el delito de integración en grupo criminal, la pena de siete meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; por el delito de amenazas leves, la pena de tres meses de multa, con cuota diaria de 6 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias que dejare de satisfacer; y, por el delito de amenazas, la pena de seis meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2.- a la acusada Adelina las penas de

dos años de prisión -pena en su mitad inferior-, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 20.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de quince días de privación de libertad, por el delito contra la salud pública.

3.- al acusado Jon, la pena de tres años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 6.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de quince días de privación de libertad, por el delito contra la salud pública. Y, por el delito de integración en grupo criminal, la pena de seis meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

4.- al acusado Manuel, la pena de tres años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 6.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de quince días de privación de libertad, por el delito contra la salud pública. Por el delito de integración en grupo criminal procede imponer la pena de seis meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

5.- al acusado Pelayo procede la imposición de la pena de tres años de prisión -pena en su mitad inferior-, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito contra la salud pública. Y, por el delito de integración en grupo criminal, procede la imposición de la pena de seis meses de prisión -pena en su mitad inferior, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

6.- a la acusada Elsa, procede la imposición de la pena de tres años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 1.500 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de quince días de privación de libertad, por el delito contra la salud pública.

7.- a la acusada Esperanza, procede la imposición de la pena de dos años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 500 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de quince días de privación de libertad, por el delito contra la salud pública.

8.- al acusado Segundo, procede la imposición de la pena de tres años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 1.500 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de quince días de privación de libertad, por el delito contra la salud pública.

9.- al acusado Teodosio, procede la imposición de la pena de dos años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 25.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de quince días de privación de libertad, por el delito contra la salud pública.

10.- al acusado Jose Ramón, procede la imposición de la pena de tres años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 20.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de quince días de privación de libertad, por el delito contra la salud pública.

11.- al acusado Leonor, procede la imposición de la pena de tres años de prisión -pena en su mitad inferior-, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 10.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de tres meses de privación de libertad, por el delito contra la salud pública.

12.- al acusado Luis Carlos, procede la imposición de la pena de dos años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 12.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de quince días de privación de libertad, por el delito contra la salud pública.

SEPTIMO.- Todo ello con la imposición de las costas procesales.

Comiso de la sustancia estupefaciente aprehendida, del dinero en metálico intervenido, de los teléfonos móviles, balanzas de precisión, útiles de cultivo o fabricación de dosis, sustancias de corte, relojes, armas y efectos electrónicos e informáticos a que se ha hecho referencia en la conclusión primera utilizados por los acusados para el desarrollo de su ilícita actividad o procedentes de las ganancias de ésta, así como del vehículo Opel Viva con placa de matrícula NUM012, efectos a los que se dará el destino legalmente

previsto.

Todo ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos127 y ss. del Código Penal.

Abónese el tiempo que los acusados han permanecido privados

de libertad a resultas de la presente causa.

OCTAVO.-sustitución pena privativa por expulsión.- El Ministerio Fiscal solicitó que la pena de prisión impuesta a Leonor fuera sustituida por su expulsión de territorio nacional durante diez años. La defensa del acusado se opuso a ello.

La Sala, examinadas las circunstancias personales del acusado, considera que presenta arraigo suficiente que impide el acceso a la expulsión interesada. El acusado vive en Mallorca al menos desde 2007 -según su hoja de vida laboral-, ha estado trabajando de alta en Seguridad Social, salvo en el periodo del 2020 al 2007 y consta empadronado junto con mujer e hijos, desde 2016, en una finca en la que también residen los padres del acusado -en otro piso-, al menos desde el año 2004.