Sentencia Penal 47/2024 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 9, Rec. 175/2023 de 22 de enero del 2024

Primero. La parte apelante, con fundamento en el art. 790.2 del Real Decreto de 14 de septiembre de 1882 por el que se aprueba la Ley de Enjuiciamiento Criminal (en adelante, LECR), alega como motivo de impugnación de la resolución apelada el error en la apreciación de las pruebas, pues la subsiguiente infracción de normas del ordenamiento jurídico denunciada depende de la estimación del primer motivo de apelación.

Cabe recordar que, de acuerdo con el artículo 741 de la LECR, es responsabilidad del juez de primera instancia apreciar las pruebas presentadas durante el juicio oral en concordancia con su criterio. Las conclusiones de hecho a las que llegue deben respetarse y considerarse correctas, a menos que se evidencie un error manifiesto en su valoración o cuando los razonamientos utilizados sean incompletos, incoherentes o contradictorios. Esta advertencia inicial deriva de la primacía del principio de inmediación, una garantía procesal que exige que las pruebas se practiquen en presencia del juez o tribunal juzgador ( artículo 229.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 741 de la LECR). El juez, al tener una apreciación directa y personal de la actividad probatoria, está en una mejor posición para realizar una valoración objetiva y crítica de los hechos enjuiciados, sin que sea legítimo reemplazar su criterio por el de la parte interesada y subjetiva, a menos que exista un sólido fundamento para hacerlo.

El razonamiento anterior, ampliamente respaldado por numerosos pronunciamientos judiciales, responde a una circunstancia evidente para cualquier observador. Existe una gran dificultad para el tribunal de segunda instancia al revisar una prueba a la que no ha asistido directamente y de la que solo conoce su contenido a través del acta levantada. Valorar la confiabilidad y credibilidad de las declaraciones de testigos y peritos no es una tarea sencilla, pero se vuelve aún más compleja y prácticamente imposible cuando no se puede presenciar dichas declaraciones ni percibir los matices y la forma en que se presentan, ya que estas circunstancias contribuyen a una mejor y más precisa valoración. La reproducción del soporte audiovisual del juicio de primera instancia por parte del tribunal de apelación no cumple con las exigencias del principio de inmediación, ya que la evaluación personal y directa del juez implica la presencia física del declarante y del juez, lo que garantiza que el acusado tenga la oportunidad de dirigirse directamente al juez encargado de valorar sus declaraciones (ver STC nº 120/2009 de 18 de mayo, rec. 8457/2006; nº 3/2010 de 16 de abril, rec. 5475/2006; y nº 30/2010 de 12 de junio, rec. 6229/2006).

Podemos resumir la doctrina jurisprudencial sobre el error en la apreciación de la prueba señalando, en primer lugar, que para que la prueba de cargo presentada durante el juicio oral tenga el efecto de destruir la presunción de inocencia, además de cumplir con las garantías legales y contar con las condiciones adecuadas de oralidad, contradicción efectiva y publicidad, debe permitir que la convicción judicial sobre la concurrencia de todos los elementos objetivos y subjetivos de la infracción penal pueda ser asumida de manera objetiva, y no como una mera convicción personal subjetiva del juez. En segundo lugar, una vez que la actividad probatoria se ha llevado a cabo correctamente ante el juez de primera instancia, corresponde a este último su valoración, según lo establecido en el artículo 741 de la LECR. Es una doctrina jurisprudencial consolidada y reiterada la que sostiene que, cuando la cuestión debatida en el recurso de apelación es la valoración de la prueba realizada por el juez a quo en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 y 973 de la LECR, en atención a la actividad desarrollada en el juicio, se debe partir del principio de la singular autoridad de la apreciación probatoria realizada por el juez ante quien se celebró el juicio, que constituye el núcleo del proceso penal y donde se hacen efectivos los principios de inmediación, contradicción y oralidad, que satisfacen la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución Española).

El juez de primera instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición conferida por el principio de inmediación, participa de manera directa en la actividad probatoria, lo que le permite apreciar personalmente sus resultados, una ventaja de la que carece el tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. Por lo tanto, el uso que el juez haya hecho de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio solo debe corregirse cuando sea ficticio por falta de soporte probatorio, lo que incluso vulneraría la presunción de inocencia reconocida en el artículo 24 de la Constitución Española, o cuando un examen detallado y ponderado de las actuaciones revele un error claro y evidente del juez a quo que requiera, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en interpretaciones discutibles y subjetivas del componente probatorio existente en los autos, una modificación de los hechos establecidos en la resolución apelada.

En esta valoración libre de la prueba, es necesario distinguir dos campos distintos: a) la valoración de la prueba directa, especialmente la declaración de testigos y peritos, que está directamente condicionada por la percepción sensorial inmediata y que, debido al principio de inmediación, escapa al control del órgano de segunda instancia que no ha presenciado directamente dichas declaraciones; y b) un segundo nivel de valoración en el que la elección entre una u otra versión de los hechos no se fundamenta en la percepción sensorial directa derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior que descarta o privilegia ciertas pruebas mediante la aplicación de reglas lógicas, principios de experiencia o conocimientos científicos. Es precisamente en este segundo campo donde se lleva a cabo la valoración de la prueba en segunda instancia.

Según la Sentencia del Tribunal Constitucional (STC) 167/2002 de 18 de diciembre, rec. 2060/2018, ECLI:ES:TC:2002:167, " El recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como está configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver todas las cuestiones que se planteen, ya sean de hecho o de derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, conlleva que el Juez ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en la misma situación que el Juez a quo, no solo en lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de dichos hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo (véanse, entre otras, las SSTC 172/1997, de 14 de octubre, FJ 4 ; 120/1999, de 28 de junio , FFJJ 3 y 5; y ATC 220/1999, de 20 de septiembre )". Por lo tanto, en el caso de sentencias condenatorias, dado que las sentencias absolutorias o las condenatorias en las que se pretende una agravación de la condena tienen un régimen específico de impugnación que no es relevante en este caso, el tribunal de apelación puede corregir la versión histórica cuando un examen detenido y ponderado de la prueba practicada revele un claro error del juez a quo que requiera su corrección.

El límite para esta función viene determinado, como hemos reiterado, por la inmediación en la percepción de la prueba personal practicada en el juicio oral. El órgano de apelación puede valorar, por ejemplo, si la narración descriptiva contiene valoraciones de hecho inexactas que llevan a un razonamiento fáctico erróneo, o si se aprecian errores de valoración evidentes y significativos, con suficiente relevancia para modificar el sentido del fallo. Además, el órgano de apelación puede evaluar si existe una falta de valoración de alguna prueba cuyo análisis crítico permita llegar a conclusiones probatorias diferentes a las de la sentencia de instancia, así como realizar un análisis crítico de la valoración probatoria. La conclusión de este proceso implica que la función del tribunal de apelación no consiste en reevaluar la integridad de la prueba, sino en una revisión crítica de la valoración realizada por el tribunal de instancia. Por lo tanto, si se aprecia un error, el tribunal de apelación debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando plenamente aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación. La decisión del tribunal de apelación no puede basarse en criterios subjetivos de valoración probatoria, sino que debe ajustarse a parámetros objetivos que evidencien la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, debe estar debidamente fundamentada. Además, el tribunal debe respetar en todo momento la prohibición de la reforma peyorativa, según la cual el órgano "ad quem" no puede exceder los límites establecidos en el recurso, acordando un empeoramiento de la sentencia impugnada que tenga su origen exclusivo en la propia interposición del recurso (STC 17/2000, de 31 de enero, rec. 1628/1996, ECLI:ES:TC:2000:17).

Segundo. En este caso en particular, la convicción judicial sobre los hechos probados, establecida por el juez a quo, se origina a partir de un proceso exhaustivo de identificación de pruebas legítimamente recolectadas y su subsiguiente análisis lógico y coherente. La sentencia apelada detalla de manera explícita este proceso, demostrando una argumentación sólida y justificada.

La prueba de cargo valorada consistió en las declaraciones de los agentes de la Guardia Urbana de Barcelona y en su ratificación de los elementos preconstituidos del atestado policial, consistentes en el hallazgo de dos placas de sustancia vegetal prensada que, una vez analizada, resultó ser hachís, así como el de un total de 5.365 euros fraccionados en cien billetes de cincuenta (50) euros, dos billetes de cien (100) euros, siete billetes de veinte (20) euros, dos billetes de diez (10) euros, y un billete de cinco (5) euros. Combate el recurso de apelación la valoración de la prueba que efectuó el juez a quo, pues señala en su escrito de recurso que los indicios que se podían extraer de la prueba practicada no permitían sostener como probado que el recurrente poseía la sustancia con la intención de traficar con ella, así como tampoco consta acreditado el origen ilícito del dinero.

Tras analizar la grabación del acto del juicio, podemos constatar en primer lugar la presencia de las fuentes de prueba mencionadas por el juez a quo. El contenido de las declaraciones, a partir de las que fundamenta su proceso lógico y razonado de valoración probatoria, coincide sustancial y esencialmente con lo recogido en la sentencia. No se observa, por lo tanto, ningún error de hecho por parte del juzgador de instancia en la aprehensión de la información proporcionada por los elementos de prueba.

Tercero. En todo caso, con el fin de verificar la estructura racional del proceso valorativo y la consistencia de los razonamientos probatorios deberemos determinar, por un lado, si las conclusiones probatorias que se alcanzan a través de la información obtenida mediante los medios de prueba responden a las máximas de la experiencia, a las reglas de la lógica, de la razón y del conocimiento científico (SSTS, Sala 2ª, nº 310/2019, de 13 de junio, rec. 1194/2018, ECLI:ES:TS:2019:1979 y nº 677/2021, de 9 de septiembre, rec. 10212/2021, ECLI:ES:TS:2021:3453). Por el otro lado, deberemos analizar si el método valorativo cumple con las exigencias constitucionales de completitud y de valoración individual de cada uno de los medios probatorios, en primer lugar, y, en segundo lugar, del cuadro probatorio íntegro examinado en su conjunto ( SSTC 340/2006, de 11 de diciembre, rec. 7175/2003, y 105/2016, de 6 de junio, rec. 2569/2014). En atención a los hechos que se introdujeron en los escritos de acusación, el acervo probatorio nos ofrece fuentes de prueba directas y primarias, los agentes de la Guardia Urbana, la declaración del recurrente y la declaración de su pareja, así como medios de prueba secundarios, de reconstrucción y de corroboración, que fueron la prueba documental y los informes periciales. En los primeros, resulta evidente que su valoración responde de la credibilidad y fiabilidad que se otorgue a un testimonio que afirma directamente la realidad de los hechos, afirmaciones a la que se contraponen las declaraciones de quien los niega. Entre los segundos, nos encontramos con medios de prueba que proporcionan información y datos de hecho relevantes para la corroboración de los testimonios primarios pero que, por sí mismos, carecerían de los requisitos de idoneidad y suficiencia para sustentar una declaración de condena.

En el presente recurso se está impugnando el razonamiento probatorio indiciario hecho en la sentencia de instancia, que se sustenta: a) en el hallazgo de la sustancia en poder del recurrente; y b) en la tenencia de la cantidad de dinero que se hizo constar y que se supone obtenida del tráfico ilícito. La prueba indiciaria o indirecta, en sí misma, no es una prueba sino una construcción intelectual lógico-inductiva que nos permite la indagación y descubrimiento de un hecho. Su concepto es fácilmente entendible en contraposición al de la prueba directa, en la que los hechos delictivos son percibidos directamente a través de los sentidos, como cuando se trata de testigos presenciales o la confesión del acusado. podría decirse que la prueba indiciaria o indirecta es "la suma enlazada y no desvirtuada de una serie de datos; datos base que, a través de ellos, permiten al Juez arribar al hecho consecuencia por medio de un explícito juicio de inferencia fundado en un razonamiento lógico-inductivo en el que la solidez de los indicios avalan la solidez de la conclusión, siempre en los términos propios de una certeza judicial y que se puede concretar en la fórmula sacramental que emplea el Tribunal Europeo de Derechos Humanos: certeza más allá de toda duda razonable".

Tras recoger el contenido de la STC 128/2011, de18 de julio, las SSTS, Sala 2ª, 220/2015 de 9 de abril, ECLI:ES:TS:2015:2199, y 250/2019, de 17 de mayo, ECLI:ES:TS:2019:1532, establecen que la prueba indiciaria que puede desvirtuar la presunción de inocencia del encausado más allá de toda duda razonable debe reunir una serie de requisitos esenciales: a) La resolución judicial que acoja este medio de prueba debe expresar y señalar los indicios o hechos básicos existentes y que se estiman plenamente probados, sin que puedan consistir en meras sospechas, rumores o suposiciones; b) los indicios o hechos base deben estar totalmente probados mediante una prueba directa de cuyo resultado se desprenda inequívocamente la certeza del indicio, con la finalidad de evitar la concatenación de indicios o suposiciones que llevaría a aumentar los riesgos en la valoración o el enjuiciamiento; c) los indicios o hechos base deben ser varios y plurales, pues esta característica es la que dota de especial fuerza y solidez a la operación intelectual de inferencia que se realice pues un único dato no permite fundamentar una condena penal dado que no excluye ni el azar ni otra hipótesis, aunque en algunas ocasiones puede admitirse un solo indicio si tiene una potencia singular o se manifieste con intensidad; d) los indicios deben ser concomitantes y coherentes con el hecho final que se trata de probar, pudiendo afirmarse que la firmeza y solidez de la prueba indirecta se resalta cuando todos los indicios señalan racionalmente hacia el mismo lugar o sentido; e) entre los hechos base y el hecho consecuencia debe existir una correlación, enlace o nexo causal de carácter objetivo y lógico que descarte toda irracionalidad o incoherencia en el proceso inductivo, de manera que la prueba indirecta no destruirá la presunción de inocencia cuando la inferencia resulte demasiado débil, abierta o indeterminada, o de los argumentos inductivos empleados se deriven un amplio abanico de conclusiones alternativas igualmente razonables, o cuando en el razonamiento se empleen criterios contrarios a los derechos, principios y valores constitucionales.

El recurso planteado nos exige determinar si los indicios que hace constar la sentencia de instancia excluyen, con total seguridad, la posibilidad del autoconsumo por parte del recurrente, así como el posible origen lícito del dinero intervenido, pues bien es sabido que la amplitud de la redacción del tipo del art. 368 CP sólo permite excluir la condena en el caso de sustancias acopiadas para el consumo personal. Este autoconsumo exigirá que se prueben, por un lado, la existencia de un verdadero autoconsumo y un grado de adicción, así como valorar la cantidad de sustancia aprehendida y el resto de indicios concurrentes. Ciertamente, como indica la sentencia de instancia, el hallazgo de la sustancia y de la cantidad de dinero son indicios muy relevantes para excluir un posible autoconsumo, pero no podemos obviar la concurrencia de contraindicios especialmente relevantes al parecer de esta Sala:

a) La cantidad de sustancia intervenida no excede de la que podría exigir el autoconsumo propio por tiempo de 10 días, o el consumo compartido con otra persona por tiempo de 5 días, pues la testigo así también lo aseveró. En cualquier caso, no excede de los 100-130 gramos que permite presumir la finalidad de tráfico, como es el criterio jurisprudencial reflejado en la STS, Sala 2ª, nº 559/2016, de 27 de junio, rec. 1829/2015, ECLI:ES:TS:2016:3015. En cualquier caso, la sustancia no estaba dividida o empaquetada en las dosis pequeñas más propias el "menudeo".

b) La sentencia declara probado que el recurrente padece adicción al hachís.

c) Los agentes no observaron ningún tipo de acto de intercambio de la sustancia por parte del recurrente respecto de terceros.

d) El recurrente, mediante su declaración, la documental aneja al escrito de defensa, y la testifical de la Sra. Juliana, justificó que percibió cada uno de ellos un total de 4.000 euros por el acuerdo extrajudicial alcanzado con la mercantil DIVARIAN PROPIEDAD, S.A., para abandonar la vivienda sita en la CALLE000, nº NUM003, NUM004 de L'Hospitalet de Llobregat que ocupaban ilícitamente.

e) La mayor parte del efectivo intervenido se encontraba fraccionado en billetes de cien y de cincuenta euros.

Si ponemos en relación todos los indicios de cargo junto con los contraindicios expuestos, concluimos que el razonamiento probatorio que sostiene la tenencia de la sustancia preordenada a su tráfico ilícito y el origen ilícito del dinero no alcanza el grado de conclusividad y certeza necesarios para declarar probados tales elementos del delito. No puede excluirse racionalmente que la sustancia intervenida, en atención a su cantidad, configuración y la condición de adicto del recurrente, fuera destinada al autoconsumo, pues la cantidad no excede del acopio preciso para una persona por tiempo de 10-15 días, o de dos por un tiempo inferior; se encontraba dividida en dosis incompatibles con el menudeo; no se vio al recurrente realizar ningún tipo de acto de promoción o favorecimiento del consumo; y el efectivo intervenido se correspondería con la transacción de grandes cantidades en atención al precio por gramo que se declara probado. Por otro lado, existen indicios que apuntarían a un origen legal del dinero, como pueden ser los acuerdos extrajudiciales alcanzados para el abandono de la vivienda ocupada por el recurrente y su pareja, sin que el hecho de que portase dicha cantidad en efectivo por tiempo de dos meses permita, racionalmente, excluir esta posibilidad, pues no es extraño que personas que se mueven en un ámbito social relacionado con el consumo de drogas y la usurpación de bienes inmuebles lleven consigo sus pertenencias más valiosas. Por consiguiente, concluimos que existió una errónea valoración de la prueba en cuanto a la estructura racional de la misma, pues no podía declararse probado que el recurrente portase la sustancia para su tráfico a terceros, ni el origen ilícito del dinero. Se reformarán en consecuencia los hechos probados en los términos que hemos indicado, pues son los más conformes con las reglas de la lógica, la razón y la experiencia, así como con la presunción de inocencia del recurrente, lo que conllevará a su absolución en tanto los hechos probados no pueden ser subsumidos en el delito del art. 368 CP.

Cuarto. De conformidad con los arts. 239 y 240 LECR, han de declararse de oficio las costas generadas por la tramitación del recurso de apelación en tanto no se aprecia mala fe o temeridad en su interposición.

Vistos los preceptos legales citados, y por las razones expuestas, nos corresponde dictar el siguiente