Sentencia Penal 355/2023 Audiencia Provincial Penal de Pontevedra nº 5, Rec. 60/2022 de 22 de diciembre del 2023

PRIMERO.- Debe en primer lugar poner de relieve que en virtud del principio acusatorio vigente en nuestro ordenamiento procesal penal, no puede el Juez o Tribunal condenar a persona alguna contra la que no se dirija acusación, bien pública, bien particular, por lo que, ante la retirada de la acusación del Ministerio Fiscal, y de la Acusación Particular en relación con Carlos procede su absolución.

El artículo 24 de la Constitución Española consagra el principio acusatorio, lo que implica que, sin la existencia de una acusación, bien del Ministerio Fiscal, bien particular o bien popular es inviable un pronunciamiento condenatorio. Ello se fundamenta, tal como se interpreta en la Jurisprudencia del T.C. en que en la Constitución Española el proceso penal no es un proceso inquisitorial, que busque a toda costa la satisfacción de una afrenta al Estado o a los particulares mediante el castigo, sino que se trata de un proceso contradictorio que busca la verdad material, dentro de unas reglas democráticas, por lo que si el Ministerio Público o la acusación particular retiran la acusación, lo hacen sobre la base de tal verdad material y en legítima defensa de los intereses públicos, en un caso, o de los de los privados en otro, y por lo tanto, no existiendo acusación la sentencia habrá de ser absolutoria en relación a Carlos.

SEGUNDA.- Sentado lo anterior, y entrando en el examen de la prueba, hay que decir que los anteriores hechos declarados probados, resultan de pruebas practicadas en el acto del juicio oral.

Contamos en primer lugar con la declaración de Dña. Coro a quien este Tribunal otorga plena credibilidad pues, en primer lugar, no se advierte en su declaración motivo espurio alguno, dado que ni siquiera se alega que conociera a los acusados con anterioridad a los hechos, admitiendo tanto lo que perjudica como lo que pudiera beneficiar a los acusados, como que el único contacto que tuvo con Carlos fue el día de la firma en la Notaria y que se limitó a esa firma, así como el ofrecimiento que le realizo Bruno de resolver el contrato, y, en segundo término, y ello es lo esencial, por el hecho de que su declaración aparezca corroborada por múltiples pruebas, entre ellas parcialmente por la propia declaración del acusado Bruno en el plenario, tal y como veremos.

Manifiesta así la denunciante que compro en febrero de 2017 un vivienda, que las visitas las llevo a cabo con la inmobiliaria Amigo, la primera con Evaristo de la inmobiliaria, la segunda en la que estaba presente Bruno y la tercera cuando se lleva a cabo la tasación, que con Bruno solo tuvo contacto en el momento de la venta, ni antes, ni después, que cuando fue a ver el piso había una parte fija con lamas hasta una altura de un metro y pico ,y la parte que se abría, totalmente libre, no le dijeron que antes de ver el piso estuvieran colocadas hasta arriba, que ella en la visita se asomó y vio una estructura metálica, le dijeron que era una preinstalación para por seguridad hacer un cierre si ella tenía miedo al dar a un patio, que el precio inicial eran 135.000€ pero en la primera visita Evaristo le dijo que podía quedar en 125000 euros, que la bajada en el precio fue debida a desperfectos de la vivienda que había tenido un inquilino y a que ella no llegaba económicamente, que nunca se hizo constar que la rebaja del precio fuera por problemas con las ventanas, que en la escritura de compraventa solo se hace constar la hipoteca y lo del sótano, y tampoco se dijo nada allí. Que ella se entera en la primera reunión de la comunidad de propietarios donde al pedir que incluyeran en el orden del día la limpieza del patio le dijeron que eso lo dejara, que había una sentencia que condenaba por unas ventanas, que habían visto colocadas lamas. Llama a Bruno, y le dice que lo que hay instalado es lo que había, y en febrero le colocan las lamas. Llama a Bruno y a la policía, no a Carlos. Afirma que no se le informo de la sentencia, ni de que se hubieran retirado lamas, ni de que en abril de 2017 se hubiera autorizado la ejecución del acuerdo a costa de Inversiones Magallanes SL, ni se le dio la posibilidad de intervenir en ese procedimiento. Reconoce también que en la reunión que tiene con Bruno cuando le instalan las lamas, este se refiere a la normativa y le dice que no pasa nada y que si no, se resuelve la venta, y que en 20 de abril de 2018 le remiten un burofax ofreciéndole la resolución o cederle todas las acciones, su abogada le dice que tiene dos alternativas: la resolución de la venta o que la indemnicen por la pérdida de valor de la vivienda y para ella la solución es seguir viviendo allí pero que la indemnicen, y no se ha materializado nada. (A los folios 71 y ss figuran el burofax remitido a la perjudicada el 20 de abril ofreciéndole la resolución del contrato y la respuesta de la Letrada de Coro a dicho burofax).

Aparece corroborada la declaración de Dña. Coro por la prestada por el representante legal de la inmobiliaria Amigo, D Evaristo ,que enseño la vivienda a Coro y manifiesta que realizo gestiones de venta de pisos para Bruno, que en ese edificio vendió dos, que el NUM003 tuvo 3 a 5 visitas, cuando se enseñó tenía celosías más altas, y la segunda vez más bajas, hablo con Bruno y este le dijo que habían preguntado y urbanísticamente no podían cerrarse hasta arriba, decía que no se podían retirar pero no se iban a subir más, y que cuando le enseño el piso a Coro se vio lo que había. Exhibidas las fotografías de los folios 57 y 52 (fotografías de febrero de 2017, visita realizada en esta fecha para redacción del informe de tasación de Valtenic en las que se aprecia que solo existían las lamas inferiores que solo tapiaban la parte fija de la ventana hasta una altura de 95cms, tal y como consta al folio 52 ) dice que así es como estaban la segunda vez, señalando también que en principio estaba en 135.000€ pero se bajó porque tenía 2 habitaciones, no tenía garaje y era planta baja y no tenía tanta luz como otras más altas. No le dijeron que había una sentencia, ni procedimiento y le dijeron que no se podían subir más porque era ilegal. Pone de relieve también que el del ático fue dos veces a verlo; y contamos con la declaración de Dña. Natividad, que compro el NUM004 y a la que le habían enseñado, también a través de la inmobiliaria Amigo, el NUM003, y quien, al igual que el anterior testigo, dice que cuando le enseñaron la primera vez el NUM003 tenía lamas de madera que ocupaban toda la ventana, y le dijeron que eran por seguridad; que en las navidades de 2016, que fue cuando compro el NUM004, volvió ver el NUM003 y ya no tenía esas lamas, que cuando se fue Coro a vivir, y cuando le pusieron las que tiene ahora, las vio, y las actuales son de la misma altura que las antiguas. También dice la testigo que antes de la reunión de la comunidad ella no sabía nada del procedimiento judicial, ni le dijeron nada, y que solo hacía falta ver la cara de Coro en la reunión de la comunidad de 2017, cuando salió el tema de la limpieza y la administradora dijo que dejaran eso porque había una sentencia, para darse cuenta de que no sabía nada, indicando la testigo que ella con esas lamas no lo habría comprado. E igualmente la vecina del NUM005 Dña. María Inés afirma que cree que Coro se enteró de la sentencia y del acuerdo en la reunión de la comunidad, que cuando vivía en el segundo veía las lamas del piso de Coro que tapaban bastante, luego vio que se habían quitado, que el día de la reunión fue a l piso a ver las celosías y había muy pocas, como un cuarto de la ventana, y cuando volvió ,se las vio más altas, ocupando todas las ventanas que dan a ese patio.

Y también en las fotografías del informe de tasación Hipotecaria realizado por Valtenic a requerimiento de la denunciante y de fecha 1 de febrero de 2017, obrante a los folios 100 a 117, a las que ya hemos hecho mención, se advierte como las lamas están colocadas en una pequeña parte de la superficie de las ventanas, con una altura inferior al metro.

A los folios 174 a 176 vto. consta el acta de comunidad de 29 de junio de 2017 que corrobora igualmente lo manifestado por la denunciante Coro, y también a los folios 177 y 178 conversaciones de Walsh de 31 de julio de 2017y 9 de agosto en las que Coro le dice a Bruno lo que le han dicho en la reunión de la comunidad de junio de 2017 y le solicita información y documentación sobre la sentencia que le dijeron que había para instalar las celosías hasta arriba, conversaciones en las que se advierte que lejos de proporcionarle la información y remitirle la documentación que le solicita, que es la sentencia especialmente, da a entender que no está enterado de ello, pues dice: "pues se vera la sentencia ..."y le viene a decir que solicite la documentación a la comunidad.

Obran en las actuaciones a los folios 82 a 91 escritura de compraventa otorgada como vendedor en nombre y representación de Inversiones Magallanes por D Carlos a favor de Coro de la vivienda sita en el piso NUM001 letra NUM002 del número NUM000 de la CALLE000 de la ciudad de Vigo, en que la misma se vende libre de toda carga o gravamen, haciéndose constar exclusivamente en el Exponendo primero que la vivienda descrita tiene como anejo un trastero ubicado en la planta sótano quedando facultada la sociedad vendedora para una vez declarada la planta sótano atribuir dicho trastero como anejo a la vivienda; y que la hipoteca que consta en los libros de Registro a favor de A Banca Corporación Bancaria SA ha sido cancelada en escritura autorizada en ese mismo día estando pendiente de su inscripción a lo que se obliga la transmitente. El precio abonado aparece acreditado al folio 98 (118.700 euros, más 11870 euros de IVA).

Figura a los folios 131 a 142 sentencias dictadas en primera y segunda instancia en el Juicio ordinario nº 788/11 en fechas 15 de mayo de 2012 y 20 de enero de 2014. En esta última, estimando el recurso formulado por Dña. Clara y la Comunidad de propietarios de DIRECCION000 nº NUM006 contra la primera sentencia se condenaba a INVERSIONES MAGALLANES, S.L. a cerrar los huecos abiertos en la fachada posterior del edificio n.º NUM000 de la calle CALLE000. Así como Auto n.º 118/2015 de fecha 8 de abril de 2015 dictado en los autos de ejecución de títulos judiciales nº 93/2014 por el que se homologaba el acuerdo transaccional alcanzado por las partes en fecha 27 de marzo de 2015 y en el que las partes demandantes renunciaban (en lo que aquí interesa) a cerrar los huecos en la fachada posterior del edificio nº NUM000 de la CALLE000 y que las obras que se ejecutarían consistirían en la instalación de celosías en las tres ventanas del piso NUM001 de la demandada que lindan con el patio de las demandantes, acordando que las celosías estarán configuradas de tal forma que permitan la iluminación natural de las estancias, pactándose asimismo que la ejecución de los trabajos, en cuanto a materiales forma y ejecución se ajustara a lo que se refleja en los documentos que se acompañan en el presente escrito y que estos trabajos serian realizados por la CP DIRECCION000 NUM006.Al folio 142 vto figura plano con representación gráfica del cierre y de la celosía que se incorporaba al acuerdo transaccional.

Figura al folio 49 burofax dirigido el 8 de noviembre de 2016 por Carlos (tal y como este reconoce en el plenario), como apoderado de INVERSIONES MAGALLANES SL, a Dña. Clara y a la Comunidad de propietarios DIRECCION000 informando que con motivo del desalojo por su inquilino del piso NUM001 de CALLE000 NUM000 ha procedido a retirar parte de las celosías en su día instaladas porque las instaladas impedían una correcta y suficiente iluminación natural de las estancias, indicando que tal situación no deja de ser provisional pues son conscientes de que han de dar una solución técnica adecuada al acuerdo transaccional, que han encargado a tales efectos un dictamen técnico que aporte las soluciones más adecuadas y una vez que lo reciben se lo trasladaran a efectos de tenerlos informados de las soluciones técnica y legalmente viables. A los folios143 escrito de los demandantes en el procedimiento de ejecución, de fecha 11 de enero de 2017, indicando que en el mes de octubre la ejecutada procedió a desmontar parte de las celosías, solicitando se les autorice a ejecutar la sentencia en sus términos, y al folio 144 diligencia de ordenación de 4 de abril de 2017 por la que al haberse retirado las celosías se autoriza a la ejecutante a realizar las obras a costa de la ejecutada.

Y contamos con la declaración de la testigo Dña. Flor, hija de la demandante en el procedimiento civil contra Inversiones Magallanes SL, que indica que las celosías en virtud del acuerdo al que habían llegado se colocaron ocupando toda la ventana de CALLE000 NUM000, que luego se retiraron y a posteriori su madre recibió un burofax comunicando la retirada, que no presentaron una solución técnica distinta, y ellos solicitaron que se repusieran a costa de la ejecutada, que cuando ella fue con el obrero a colocarlas, salió la propietaria de la vivienda muy nerviosa , llorando y gritando y llamo a la policía. Ese día se colocaron. A los folios 582 y 583 consta acreditada contestación de 14 de noviembre de 2016 al indicado burofax, y al folio 117 informe de intervención de la policía local de 1 de febrero de 2018 a requerimiento de Coro por la instalación de las lamas, y que ante la exhibición de la sentencia de fecha 20 de enero de 2014 y del Diligencia de ordenación de 4 de abril de 2017 por parte de las hijas de la ejecutante los agentes informan a la requirente que no aprecian ningún acto ilegal.

Carlos, manifiesta que era Bruno el que se encargaba de la gestión de venta de los pisos, que la información e instrucciones se las daba Bruno, que el acudió a las ventas de los tres pisos del inmueble y no hablo con los clientes ni antes ni después de la venta, no leyó la escritura, estaban coordinados entre la empresa de Bruno y la Notaría.

Y, como ya hemos indicado, también Bruno corrobora parcialmente en su declaración en el plenario lo manifestado por la denunciante. Así concretamente, admite su condición de administrador de la sociedad Grupo Inmobiliario Laxas, S.L., y explica cuál es la relación de esta sociedad con Inversiones Magallanes SL, manifestando al respecto: que es administrador del Holding que administra el grupo Laxas, que a ellos les debía dinero el socio de Inversiones Magallanes SL, y también a su mujer, la prima que vivía en Suiza lo llama para llegar a un acuerdo. Eran 7 pisos y un local, tres pisos de la familia Segundo, llegaron al acuerdo con ella, le daba a la Sra. su vivienda libre de cargas y ellos se quedaban con el resto de los pisos. Compraron todas las deudas con los gastos en el año 2016 y entonces ya pudieron disponer de los pisos para su venta. Explica también cuál fue su intervención en la venta del piso NUM001 letra NUM002 del número NUM000 de la CALLE000 de la ciudad de Vigo, a favor de Coro, reconociendo que cuando esta fue a comprar el piso la acompaño al menos una vez, y admitiendo conocer antes de la venta el contenido de la sentencia del procedimiento civil y del acuerdo, y que le explico personalmente a Dña. Coro que las celosías que estaban instaladas cubrían las ventanas parcialmente, que al entrar en el piso había celosías colocadas de 1mt y pico, y nunca se retiraron los anclajes, que las celosías se retiraron antes de la venta, sobre la fecha del burofax (burofax de 8 de noviembre de 2016), admitiendo asimismo que había 24 celosías y que es el quien manda retirar 12, reconociendo igualmente que en la escritura de venta no se hizo constar, y que, habiendo el contratado la venta a inmobiliarias les dio instrucciones para que cuando la gente les preguntara ( al enseñarles el piso y observar las celosías que quedaban y los anclajes) que les dijeran que tenían que quedar celosías que permitieran ver a través de las ventanas, que tenían que tener luz natural. Les decía: "estas celosías están puestas hasta aquí porque hubo un problema con la comunidad colindante y lo que se pusiera tenía que permitir ver, tener luz natural," él comunicaba que había un acuerdo firmado con la comunidad para permitir la luz natural, admitiendo asimismo que antes de la venta la otra parte presento escrito para la re ejecución de las lamas, que ahora las celosías están hasta el metro diez con celosías de madera y las 12 con las celosías que han colocado los colindantes, y que han pasado siete años y las Lamas no han sido retiradas. Manifiesta también que en la escritura de venta no se hicieron constar las celosías porque al llegar al acuerdo con la comunidad ya no tenía ninguna carga, manifestación esta última que carece de toda coherencia cuando precisamente el había mandado retirar parte de las celosías que se habían colocado en ejecución de ese Acuerdo al que hace referencia y dado el contenido del burofax que se remite a sus órdenes el 8 de noviembre de 2016, a Dña. Clara y a la Comunidad de propietarios DIRECCION000 en el que ya indicaban que tal situación no dejaba de ser provisional pues eran conscientes de que habían de dar una solución técnica adecuada al acuerdo transaccional.

Ninguna duda tiene este Tribunal a la vista del resultado de las pruebas a las que hemos hecho expresa mención de que ,siendo pleno conocedor el acusado Bruno de todas estas circunstancias, oculto deliberadamente a Coro a lo largo de todas las negociaciones, visitas al piso, tasación ...y en el contenido de la escritura pública y en el momento mismo de la venta de la vivienda del piso NUM003 del inmueble nº NUM000 de la CALLE000 de esta ciudad el 24 de febrero de 2017, la existencia del procedimiento judicial y de la sentencia recaída en segunda instancia de 20 de enero de 2014 que condenaba al cierre de los huecos de ventanas del piso transmitido, así como del propio acuerdo transaccional de 27 de marzo de 2015, que no solo obligaba a la instalación de celosías en las tres ventanas del piso configuradas de forma que permitan la iluminación natural de las estancias, sino a que la ejecución de los trabajos, en cuanto a materiales, forma y ejecución, se ajustara a lo que se reflejaba en la representación gráfica del plano del folio 142 vto., de cuyo simple examen se desprende que las celosías instaladas inicialmente y que Bruno mando retirar parcialmente en octubre de 2016, que todos los testigos señalan que son idénticas a las reinstaladas en febrero de 2018, se corresponden con lo representado en el mismo. Ocultando, asimismo, que se habían colocado en ejecución de dicho acuerdo transaccional celosías que cubrían hasta una altura de casi dos metros las 3 ventanas y que él había mandado retirar parcialmente antes de enseñar el piso a Coro , ocultando también que los ejecutantes en aquel procedimiento civil no se habían mostrado conformes con esa retirada parcial de las celosías llevada a cabo unilateralmente a sus órdenes, sino que ya habían presentado, el 11 de enero, escrito solicitando que se les autorizara a ejecutar la sentencia en sus términos.

Y que ese ocultamiento fue decidido por el acusado Bruno resulta también indudable habida cuenta que es el quien se encargaba de la gestión de venta de los pisos, quien negocio la venta personalmente con Coro, quien daba instrucciones a las inmobiliarias que enseñaban el piso sobre lo que tenían que decir cuando los potenciales clientes le preguntaran sobre las celosías colocadas a la altura inferior al metro y anclajes ,quien coordinaba con la Notaria la venta y quien decide lo que se incluye o no en la escritura de venta.

Resulta indudable que la información omitida tiene un carácter absolutamente relevante, y que era determinante para vender la vivienda o al menos para venderla por el precio en el que se taso, de lo que es buena prueba el hecho de que en octubre de 2016 el propio sr Bruno, y después de que el piso fuera enseñado varias veces por la inmobiliaria Amigo con las lamas colocadas en la total superficie de las tres ventanas, y sin que el piso se hubiera vendido ,( la testigo Dña. Natividad que lo vio así dice que en esas condiciones no lo habría comprado) mandara retirar parte de las mismas ya instaladas y diera a las inmobiliarias que enseñaban el piso las instrucciones concretas ya mencionadas sobre lo que tenían que decir a los potenciales clientes; también se deriva esa apreciación de la diferencia en el precio de la vivienda tasada con lamas en la casi total superficie de las tres ventanas y con las lamas a la altura de 95cms.Para determinar la depreciación de la vivienda a consecuencia de la colocación de las lamas, dado que las periciales con las que contamos son periciales de parte y considerando que no puede realizarse esa valoración diferenciando entre el valor del inmueble con uso de vivienda y con uso de oficina, pues lo comprado fue una vivienda, Coro vive en ese inmueble desde hace casi 7 años y no solicita la resolución de la venta, de ahí que se considere más correcto partir de cuál era el valor de tasación de la vivienda cuando fue visitada para tasarla a efectos de la hipoteca, momento en que las lamas se encontraban colocadas hasta unos 95cms, contando al efecto con la tasación realizada por Valtenic a requerimiento de Coro, y que visita la vivienda el 1 de febrero de 2017, y la tasa sin incluir el trastero en 142.328,02 euros (folio 102vto), y asimismo con la tasación llevada a cabo el 5 de octubre de 2016, con fecha de visita al inmueble de 20 de septiembre de 2016, por Gerardo a través de la sociedad de tasación TINSA, que hace referencia a la misma en el plenario y de la que resulta que la vivienda fue tasada sin trastero en 110.200eurso, encontrándose las lamas colocadas, tal y como se puede apreciar en las fotografías adjuntas a la tasación y como reconoce en el plenario el sr Gerardo. (folios 637 y ss), estimamos que la diferencia entre estas dos tasaciones determina cual es la depreciación del inmueble a consecuencia de las lamas y utilizamos las tasaciones mencionadas a estos efectos porque fueron elaboradas para una finalidad totalmente ajena a esta causa de manera que no existe duda alguna acerca de su objetividad. Se utiliza el valor de tasación y no el efectivamente abonado por Coro habida cuenta que este último es el resultado de una negociación, y si la vivienda se hubiera ofertado en 110.200 euros también podía haberse negociado ese precio, de ahí que se estime más objetivo considerar el valor d tasación en ambos casos, aplicando en ambos el mismo parámetro de comparación. Resulta así una depreciación de la vivienda de 32.128,02 euros.

Se considera intrascendente a los efectos del delito el que las lamas instaladas puedan no ajustarse a la normativa municipal...y ello por cuanto cuando se muestra el piso, se negocia la venta y se vende finalmente a Coro se había homologado el acuerdo transaccional y en el la parte demandada condenada, Inversiones Magallanes SL, estaba conforme en la ejecución de las celosías con arreglo al plano del folio 142vto, y esas fueron las celosías que se colocaron, dictándose la Diligencia de Ordenación el 4 de abril de 2017, con posterioridad ya la venta, consistiendo el engaño en el ocultamiento deliberado de la información a la que hemos hecho referencia y consumándose el delito en el momento de la venta.

Tampoco excluye el delito el que posteriormente a la venta y al cierre casi total de las ventanas con las lamas (que se lleva ya a cabo un año después de la venta) se ofrezca la resolución del contrato, dado que el delito ya se había consumado anteriormente y ello solo puede, por tanto, ser tenido en cuenta a efectos de la determinación de la pena.

TERCERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de estafa de los arts. 248.1, 249y 250. 1 1º del CP.

La STS 261/2021, de 22 de marzo recuerda que los elementos configuradores del delito de estafa, conforme a reiterada jurisprudencia, son los siguientes:

"1º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador, de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno. 2º) Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante. 3°) Generación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial. 4°) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de las diversas etapas del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial a sí misma o a un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado. 5º) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido de manera explícita por el artículo 248 del código penal , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.

Se ha declarado con reiteración ( ad exemplum, STS 229/2007, de 22 de marzo y STS 21/2013, de 25 de enero ), que el engaño típico en el delito de estafa es aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo para provocar el error determinante del desplazamiento patrimonial que se persigue por el autor del delito.

También se ha dicho que las relaciones comerciales y en general, los negocios jurídicos, se rigen por el principio general de confianza, no por el contrario (principio de desconfianza), de manera que no puede desplazarse sobre el sujeto pasivo del delito de estafa la falta de resortes protectores autodefensivos, cuando el engaño es suficiente para provocar un error determinante en aquél.

Y también se ha proclamado con reiteración que el engaño no tiene solamente una significación positiva, sino igualmente omisiva, de forma que el deber de proporcionar toda la información que sea debida al caso, en orden a la valoración de los riesgos de las operaciones mercantiles, pertenece a quien posee tal información.

Ordinariamente, en el delito de estafa, el engaño es antecedente a la celebración del contrato, y el sujeto activo del delito conoce de antemano que no podrá o no querrá cumplir con su prestación, y simulando lo contrario, origina un error en la contraparte, que cumple con su parte, lo que produce el desplazamiento patrimonial que consuma el delito, autolesionándose. La modalidad fraudulenta atribuida es la de los denominados "negocios jurídicos criminalizados", en los que el señuelo o superchería que utiliza el defraudador es el propio contrato, con apariencia de regularidad, a través del cual y previamente, el estafador piensa aprovecharse económicamente del cumplimiento del otro y de su propio incumplimiento ( STS 684/2004, de 25 de mayo ).

En el presente supuesto concurren todos los requisitos del tipo: Así, en relación al engaño, por cuanto, el acusado con la intención de lograr la venta de la vivienda y por un precio superior al que le correspondía por razón de la instalación de lamas en las tres ventanas, oculto deliberadamente a la compradora, en todas las negociaciones previas a la venta, en las visitas a la vivienda y en el acto mismo de la venta la existencia de la Sentencia firme dictada por la Audiencia Provincial de Vigo, el 20 de enero de 2014, en virtud de la cual se condenó a Inversiones Magallanes SL a cerrar los huecos abiertos en la fachada posterior del número NUM000 de la CALLE000, así como la existencia del Auto dictado el 8/4/15 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Vigo en el procedimiento de ejecución de títulos judiciales nº 93/14 de homologación de la transacción entre Inversiones Magallanes y la comunidad de propietarios ejecutante, por virtud del cual la condena impuesta se traducía en la obligación para Inversiones Magallanes SL de instalar celosías en las tres ventanas acordando que las celosías estarían configuradas de tal forma que permitieran la iluminación natural de las estancias, pactándose asimismo que la ejecución de los trabajos, en cuanto a materiales forma y ejecución se ajustaría a lo reflejado en el plano del folio 142 vto. ,ocultando igualmente que él había retirado en octubre de 2016 de forma unilateral las lamas instaladas así como que en enero de 2017 se había iniciado un nuevo procedimiento de ejecución civil por los ejecutantes, ante esa retirada, determinando ese engaño que la perjudicada Coro comprara la vivienda, o al menos que la comprara pagando por ella un precio sensiblemente superior al que le correspondería haber pagado, pues no puede olvidarse que en el plenario manifiesta Coro que de haberla visto con las lamas no la habría comprado, manifestación no contradicha por el hecho de que no haya optado por la resolución del contrato sino por la indemnización por la diferencia de valor, pues no puede olvidarse que Coro compro el piso teniendo que solicitar varios préstamos y que cuando le colocan las lamas llevaba viviendo allí un año, con todo lo que eso lleva consigo, de ahí que son muchas las circunstancias que pueden determinar su voluntad actual de permanecer en el piso, como por ejemplo el haber realizado mejoras en la vivienda, como afirma, y no pudiendo desconocerse que la testigo Natividad que visito dicho inmueble con las lamas instaladas dice que no lo habría comprado. El engaño se estima bastante pues el acusado previamente a las visitas al piso por la compradora acompañada de la inmobiliaria o con el propio acusado, este había retirado parte de las celosías y había dado instrucciones a la inmobiliaria que enseñaba la vivienda sobre lo que tenía que decir cuando el potencial cliente preguntara por la parte de celosías existente y los anclajes, concurriendo por tanto el desplazamiento patrimonial y la relación de causalidad entre el engaño y este, y en cuanto al ánimo de lucro viene determinado por la

Se pretende por las acusaciones el enclave en supuestos de agravación específica del art. 250 concretamente en el primero número NUM001 y NUM000 de vivienda y especial gravedad.

La Sala 2ª del Tribunal Supremo, en múltiples sentencias como SSTS nº 372/2006, de 31 de marzo; 581/2009, de 2 de junio; 605/2014, de 1 de octubre; 63/2015, de 18 de febrero; 763/2016, de 13 de octubre; 152/2018, de 2 de abril; 568/2018, de 21 de noviembre; ó la más reciente 819/2021, de 27 de octubre, vienen " realizando una interpretación restrictiva en cuanto a su posible aplicación, refiriéndola no a toda vivienda, sino a las que constituyen el domicilio, la primera o única residencia del comprador e integran, por tanto, bienes de primera necesidad o de reconocida utilidad social, que son los otros objetos sobre los que ha de recaer el delito de estafa para que pueda aplicarse este art. 250.1.1º, pero no a las llamadas de "segundo uso" o a las adquiridas como "segunda vivienda" como "inversión" o con finalidad recreativa ( SSTS. 1174/97 de 7.1 , 658/98 de 19.6 , 620/2009 de 4.6 , 297/2005 de 7.3 , 302/2006 de 10.3 y 568/2008 de 22.9 ). En efecto, es claro que cualquier clase de vivienda no es apta para merecer la especial consideración penal que le proporciona este art. 250.1.1º, que persigue la protección de los consumidores en aquellos contratos que tienen por objeto las cosas de primera necesidad u otros bienes de reconocida utilidad social, entre los que incluye las viviendas, sin duda porque el uso de éstas satisface una necesidad tal elemental como es que se puede disponer de un espacio apto para que en él sea posible el desarrollo de nuestra propia intimidad personal y familiar ( art. 18.1 CE ) ( STS 193/2021, de 3 de marzo ).En el presente supuesto la vivienda se adquiere por Coro

Y añade la sentencia nº 819/2021 ya citada que: " El subtipo agravado no será de aplicación, por tanto, en los casos en que la víctima dispone de dinero para adquirir otra vivienda, distinta de aquella en la que habita, como inversión, recreo o para aumentar su patrimonio, o incluso en los casos de cambio de domicilio, si no se acredita la venta de la primera vivienda y la realidad del traslado, pues siendo esta condición de primera vivienda elemento del tipo agravado, la carga de la prueba de tal circunstancia comprenderá a la acusación por aplicación de la presunción de inocencia delart. 24.2 CE".

En el presente caso ha quedado acreditado conforme a lo expuesto en el Fundamento de Derecho Primero que la vivienda fue adquirida por Coro para establecer en la misma su domicilio, y en ella reside desde su compra hace casi 7 años, constituyendo su única residencia, de ahí que sea de aplicación el supuesto agravado del art. 250 1. número 1

En cuanto al n° 5 entendemos que no concurre, atendiendo al valor de la defraudación que fue, como también se ha razonado en el Fundamento de Derecho Primero, inferior a los 50.000 euros.

CUARTO.- Del mencionado delito es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado, Bruno, por su participación directa, material y voluntaria en los hechos declarados probados .( art 28CP)

QUINTO.- En la ejecución del delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procediendo imponer al acusado la pena de un año y 9 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante dicho plazo, ( art 56CP) y multa de 8 meses a razón de 8 euros de cuota diaria y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas o fracción impagadas conforme a lo dispuesto en el art 53 del CP, dado que yendo la pena tipo de 1 a 6 años de prisión y multa de 6 a 12 meses , y no concurriendo circunstancias modificativas conforme al art. 66,1 6º del CP ,se considera procedente imponerla en la mitad inferior ,y dentro de la misma en la extensión indicada en atención a que el 20 de abril de 2018 se ofreció la resolución del contrato ,aunque no reconociendo su responsabilidad, y no considerando proporcional fijarla en el mínimo legal de un año de prisión y multa de 6 meses , atendido el valor de la defraudación y que desde la venta a ese ofrecimiento transcurrió más de un año. En lo referente al importe de la cuota multa se fija en 8 euros / día habida cuenta que el mismo admite su condición de administrador del Grupo Inmobiliario Laxas SL y su intervención en operaciones inmobiliarias de cierta entidad.

SEXTO.- Toda persona responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente si del mismo resultaran daños y perjuicios ,( art 109 y 110 del CP) debiendo indemnizar Bruno a Coro en la suma defraudada de 32.128,02euros actualizada conforme al IPC en un 16% ,(5140,48euros) tal y como se solicitaba por la Acusación Particular atendiendo al criterio de intentar compensar la pérdida de valor adquisitivo del dinero desde la venta del inmueble hace casi 7 años. En total 37.268, 50 euros por este concepto.

A ello debe añadirse la suma de 3000 euros en concepto de daños morales que se considera procedente teniendo en cuenta las situaciones que tuvo que enfrentar desde la compra de la vivienda y que a cualquier persona le producen zozobra inquietud, e intranquilidad como el enterarse en la reunión de la comunidad de la existencia de la sentencia civil, el que al comunicárselo al acusado no solo no le facilitara información, sino que se hiciera el desentendido, el que se presentara imprevistamente un operario para colocar las lamas , el tener que llamar a la policía sin que pudieran solucionarle el problema, ... y el tener que llevar casi 7 años viviendo en esa situación.

De dichas sumas responderán en concepto de responsables civiles subsidiarios, por aplicación de lo dispuesto en el art. 120,4 del CP las entidades Inversiones Magallanes SL y Grupo Inmobiliario Laxas SL en cuyo nombre actuaba el acusado Bruno , en su condición de administrador del Grupo Inmobiliario Laxas SL y quien impartía las instrucciones al que era apoderado de Inversiones Magallanes SL, propietaria del inmueble.

SÉPTIMO.- Las costas procesales, se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta ( art. 123 del Código Penal y 239 , 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), por lo que resulta de obligada imposición al condenado Bruno, la mitad de las generadas en la presente instancia, incluidas las de la Acusación Particular toda vez que como recoge la S. T. Supremo de fecha 24 de febrero de 2012 "La jurisprudencia de esa Sala (veáse, por todas, STS 219/2007 de 9 de marzo, ha sustituido el criterio de la "relevancia" de la actuación, por el de la "procedencia intrínseca" conforme al art. 109 del Código Penal y 240 de la LECriminal. Así pues, la regla general será la imposición de costas consecuencia del derecho a intervenir, siquiera sólo sea para colaborar, vigilar y controlar el desarrollo correcto del proceso y el atendimiento de las pretensiones esgrimidas por el Ministerio Fiscal, en beneficio de la perjudicada, que se constituye legítimamente en parte procesal.

La excepción a tal inclusión se produciría cuando se hubieran formulado peticiones absolutamente heterogéneas de las mantenidas por el Ministerio Fiscal, de las que se separara cualitativamente, evidenciándose como inviables, inútiles y perturbadoras, ocasionando actuaciones procesales injustificadas.." y en el presente caso la actuación procesal de la Acusación Particular, sustancialmente coincidente con la del Ministerio Fiscal, no puede considerarse temeraria o perturbadora del desarrollo del proceso. Es más, se ha atendido en la fijación de la indemnización a la petición de actualización y a la de indemnización por daños morales que solo han sido formuladas por la Acusación Particular. Se declaran la mitad de las costas procesales de oficio al haber sido absuelto Carlos.

En atención a lo expuesto y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,